宪法视域下巡回法庭的“去地方化”功能*

秦 汉

(浙江大学光华法学院，浙江杭州 310008)

宪法视域下巡回法庭的“去地方化”功能*

秦 汉

(浙江大学光华法学院，浙江杭州 310008)

司法“地方化”问题是司法改革的核心问题之一，“去地方化”是目前改革的重要使命所在。在此背景下，最高人民法院设立巡回法庭，以期解决“地方化”问题。宪法作为司法改革的重要依据，为巡回法庭在审判权独立行使、法院产生途径、首都法律地位、国家结构形式等层面提出了依据并划定了边界。然而，目前巡回法庭的职能定位回避了“去地方化”的使命与要求，其受案范围未能与宪法的精神相契合，审级定位有规避宪法之嫌。最高人民法院应当在巡回法庭的职能定位、受案范围、审级定位等方面进行修正，以达到“去地方化”的初衷。

巡回法庭；司法改革；去地方化；宪法；跨省案件

司法体系作为国家政权机关的重要构成部分，肩负着完善社会治理的重要使命。2014年10月，党的十八届四中全会作出了全面推进依法治国重大决策，提出“最高人民法院设立巡回法庭，探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院”的构想。2015年1月，设在深圳和沈阳的两个最高人民法院巡回法庭(以下简称：巡回法庭)正式成立。2016年11月1日，中共中央同意最高人民法院在重庆、西安、南京、郑州增设巡回法庭，同年12月19日，《最高人民法院关于巡回法庭审理案件若干问题的规定》修改完成，六大巡回法庭及其巡回区域最终确定。2017年初，新设立的四个巡回法庭均已完成挂牌并受理案件。时值四中全会召开两年后，巡回法庭经历了从搭建到实施再到完善的三步跨越。作为最高人民法院的派出机构，其以横跨多个省级行政区划的特色，承载着社会各界对其“去地方化”功能的诸多期待。随着试点范围的不断扩大，巡回法庭究竟在司法改革的过程中能否扮演应有角色？以宪法规定作为逻辑起点，巡回法庭的设立是否符合宪法设定的法治框架？面对巡回法庭在实践中功能的异化，最高人民法院又该采取何种措施进行“纠偏”？笔者拟对上述问题进行论述。

一、司法机关的“地方化”与巡回法庭的“去地方化”使命

(一)司法机关的“地方化”

法院独立行使审判权问题作为司法改革的重要内容，正逐步显示出其在司法改革中的核心地位。在保障审判权独立行使的改革过程中，司法“地方化”问题着实困扰着司法机关；它表现为地方人民检察院、人民法院在司法程序中受到了地方政府的不正当影响或者干预，国家的司法机关演变为地方的司法机关；从程度上讲，法院地方化的情况更为严重，这是由于法院系统并不存在检察院系统那样的上下级领导关系，审级监督的效果不足以克服地方化。司法“地方化”问题由来已久，具体表现形式多种多样。比如，在组织结构上地方法院成为“地方衙门”，受制于地方政府并受地方领导操控。*参见周永坤：《司法的地方化、行政化、规范化——论司法改革的整体规范化理路》，《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2014年第6期。又如，在跨省民商事案件审判过程中不公正对待外地当事人，裁判明显偏向于本地区的当事人，造成全国范围内法律适用不统一、同案不同判现象严重，*参见陈卫东：《司法机关依法独立行使职权研究》，《中国法学》2014年第2期；陈卫东：《司法“去地方化”：司法体制改革的逻辑、挑战及其应对》，《环球法律评论》2014年第1期；陈文兴：《论司法权国家化——以治理司法权地方化为视角》，《河北法学》2007年第9期。而审判权作为国家主权的有机组成部分, 一旦矮化为地方的自治权，将为国家稳定埋下隐患。*参见王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000版，第164-165页。再如，有的地方司法机关的人事安排中，进人和提拔受地方势力的干扰较大，业务人员的水平参差不齐，山西省绛县人民法院原副院长竟然被群众称作“三盲院长”。

司法机关地方化现象的产生，主要有以下三个原因。第一，管辖区域受制于地方。我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《人民法院组织法》、《法官法》中有关法院设置的规定，以及三大诉讼法中有关案件管辖的规定，确立了严格的属地管辖原则，司法管辖区域与行政管辖区域完全重合。由于不少案件涉及地方经济、政治、文化等方面的利益，一些社会矛盾难以在本行政区内获得公正的解决，个别主政官员会利用司法区与行政区的重合特征干扰公正司法。*参见刘作翔：《中国司法地方保护主义之批判——兼论“司法权国家化”的司法改革思路》，《法学研究》2003年第1期。在地方的竞争态势下，各地通过改善司法环境增进社会效益和提升经济水平，不仅成本高而且见效慢，*参见王亚新：《司法成本与司法效率——中国法院的财政保障与法官激励》，《法学家》2010年第4期。尤其是出于政绩的考量，在发生具有外部性的案件时，政府领导人更倾向于选择保护眼前利益和本地利益。而且，司法活动求真求善的功能往往不像维稳和GDP增长等利益可以具像化，评判高下的标准也没有那么明确和直观，因而容易在价值选择中遭到忽视。第二，法官管理受制于地方。人事管理受制于地方主要表现在司法机关人事任免权与人事考核权被地方掌控。在人事任免权方面，根据我国《人民法院组织法》的规定，地方各级人民法院院长由地方各级人民代表大会选举产生，副院长、庭长、副庭长和审判员由地方各级人民代表大会常务委员会任免。在人事考核权方面，地方政府将司法机关纳入其评估考核体系中，并通过“锦标赛模式”对法官、检察官的升迁做出评价和激励。*参见金太军、沈承诚：《政府生态治理、地方政府核心行动者与政治锦标赛》，《南京社会科学》2012年第6期。法官与检察官的任免入编、职级待遇、职务升迁、政治前途等都受制于地方，这也使得地方法院与法官演变为代表地方利益的“地方的法院”和“地方的法官”，它们实际上被列为了地方政权的一部分。*参见郝银钟：《法院去地方化改革的法理依据与具体路径》，《法律适用》2013年第7期。法院的地方化，使得法院和法官在司法过程中并不完全以国家的法律作为裁判的依据, 而时常听命于地方领导人的授意，造成法官的审判活动被地方利益所“绑架”，而忽视司法规则与法制要求。第三，财政经费受制于地方。由于我国采取地方财政部门负责法院经费管理的模式，法院只得在财和物两方面依附于地方政府，进而在司法审判中主动或被迫接受地方政府的干预。虽然距离十八届三中全会提出法院人财物省级统管已三年有余，但到底如何改革与操作，目前并未形成一个能够长期适用的统一且明确的具体方案，相关改革仍在试点的初始阶段。*参见左卫民：《中国基层法院财政制度实证研究》，《中国法学》2015年第1期。由此，法院对于地方财政的依赖状态仍在继续，司法机关为了谋取较为充足的财政资源，无奈地将司法天平倾斜于地方政府，甚至拿司法权作筹码与政府进行交易，进而导致法院失去独立性。

(二)巡回法庭的“去地方化”使命

从2002年开始，我国就试图针对司法“地方化”问题进行改革。党的十六大报告率先向社会显示“去地方化”的改革决心，提出了着力改革司法机关的人财物管理体制。然而，直至2009年财政部才下发文件对这一改革作出回应，将各项政法经费的财政来源进行区分。*2009年, 财政部下发了文件将政法经费划分为人员经费、公用经费、基础设施建设经费和业务装备经费四大类，规定前三者由同级财政负担，而业务经费和业务装备经费则由中央、省级和同级财政分区域按责任承担。参见《政法经费分类保障办法》(财行[2009]209号)。并且，经费改革并不顺利，到2012年，地方政法公用经费基本只达到最低保障标准，且出现了“中央进、地方退”的挤出效应，多地办案经费下降达46.20%。*参见唐虎梅等：《人民法院经费保障体制改革情况调研报告》，《人民司法》2013年第21期。因此2013年党的十八届三中全会又再一次强调了推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理。自2002年提出改革设想，直至2013年改革方案仍得不到落实，十多年来法院经费改革步履维艰，以人财物管理体制改革推动“去地方化”的改革效果甚微，改革难度可见一斑。

与上述改革同步进行的，是最高人民法院以走向基层的方式在试点进行的“去地方化”改革，其间经历了2004年设立地方巡视组、2009年在五省设立接访工作组、2013年设立巡回督导合议庭等三个阶段的改革。*参见侯猛：《最高人民巡回法庭：何去何从》，《北大法律评论》2015年第1期。虽然这些改革措施都只停留在最高人民法院内部机构变化的层面，相关机构的主要职能亦有所限制，即它们仅限于受理申诉案件，但在最高人民法院的各种报道和总结中，均对其进行了高度的评价，认为是破除地方保护主义的有力举措。*参见《最高法院启动巡视工作制度 巡视内容包括5方面》，http://news.xinhuanet.com/legal/2004-10/10/content_2073935.htm，2015年2月14日访问；《最高法院：今年8月开始向五省区派出接访工作组》，http://news.sohu.com/20090925/n267004802.shtml，2015年2月14日访问；《最高法设立两个巡回督导合议庭开展巡回接访》，http://www.chinanews.com/gn/2014/03-20/5976449.shtml，2015年2月14日访问。2014年党的十八届四中全会提出最高人民法院设立巡回法庭以破除地方保护等问题，*参见纵博：《最高人民法院巡回法庭的设立背景、功能及设计构想》，《法律科学》2015年第2期。表明了决策者已决定选择另一条路径来解决司法“地方化”问题。中央政法委书记孟建柱在对司法改革思路的解读过程中，就将“法院、检察院人财物省级统管”与“探索与行政区划适当分离的司法管辖制度”共同置于“确保人民法院、人民检察院依法独立公正行使审判权、检察权”这一标题之下，*参见孟建柱：《深化司法体制改革》，《人民日报》2013年11月25日，第6版。表达了决策者设立巡回法庭的初衷，即试图将其作为解决司法“地方化”问题的一副猛药。由此，“去地方化”成为了最高人民法院巡回法庭的重要使命，同时，它成为评价巡回法庭在实践中是否达到预设试点目标的试金石。

二、巡回法庭制度构建的宪法基础

宪法作为一国的根本大法，在确立司法活动的准则时具有最高权威。司法体制是国家宪法体制的有机组成部分，面对司法“去地方化”的诸多困境，巡回法庭必须大力改革以达到设立之初衷，但这种改革亦需要在现行宪法的框架内着手，始终以宪法为蓝本。*参见江国华：《论司法改革的五个前提性问题》，《政治与法律》2015年第3期。检视设立巡回法庭的相关宪法依据，是巡回法庭制度构建的首要任务，亦是确定其权能边界的手段。我国宪法对设立巡回法庭的直接相关规定有以下几个方面。

其一，宪法对于审判权独立行使的规定。我国宪法第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”该条文是宪法为司法“去地方化”提供的最直接的根据。根据该条文可以看出，一方面，宪法赋予了法院极高标准的独立审判权，具有“国家根本大法”的支撑与保障；另一方面，宪法赋予法院的独立审判权具有相对性，是仅仅排除行政机关、社会团体与个人干涉行为意义上的独立性，这种独立并非完全自由而不受限制。由此，巡回法庭的“去地方化”功能虽是对审判权独立最直接的回应与保障，然而也需要明确在相对的独立性之下，审判机关仍需要受到权力机关的支配与监督，并受中国共产党的领导。

其二，宪法中关于法院产生途径的规定。我国宪法第3条规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”该法第128条规定：“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。”综合这两个条文看，宪法明确地表达了审判机关与权力机关的相互关系，任何一级审判机关都有与之相对应的权力机关，审判机关由权力机关产生，受其监督，对其负责。当前，最高人民法院巡回法庭的设立并未经过国家权力机关的决议，而是以最高人民法院发布内部文件的形式得以确立。可以看出，最高人民法院巡回法庭并非通过全国人大的表决程序而产生，也就是说，它们缺少一个相对应的权力机构发放自己的“出生证”，其独立性无法获得保障。因此，审视巡回法庭合宪性的基础，需将其定位在只是最高人民法院的内部机构而非独立的审判机构之上。

其三，宪法赋予了首都北京的独特法律地位。宪法第138条规定：“中华人民共和国的首都是北京。”对于何谓首都，宪法虽然未曾对其作出具体解释，但人们对其已形成习惯或共识，即首都一般是指国家最高政权机关所在地，是全国的政治中心。*吕叔湘等：《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第1211页。最高人民法院系中央国家机关之一，是执掌国家司法权的最高级别的机关，有权监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，其驻地位于北京。这既是由北京作为首都的法律地位所决定，又是最高人民法院的权威性质使然。巡回法庭作为最高人民法院的一个部分，无论其辖区如何划定，任何人都不能无视北京作为首都的宪法规范，不能将巡回法庭在辖区内的驻地替代北京的首都地位。

其四，宪法关于中国国家结构形式的确立。在世界范围内，如美国，也建构过与我国巡回法庭相类似的审判机构，并且其经验得到广泛借鉴。*参见张杰：《最高人民法院巡回法庭的设置理念、运行效果及问题探析》，《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2016年第1期。有所差异的是，美国作为联邦制国家，国家权力由地方让渡而来，中央与地方分权而治，其制度构建中不曾将法制统一视为要旨。而我国，出于文化、历史、社会等诸多现实国情的考虑，最终选择了单一制的国家结构形式，地方行使的权力来源于中央授权，并由我国宪法第5条规定了“国家维护社会主义法制的统一和尊严”，确立了维护法制统一的重要框架。因此，无论是与行政区划相重合的司法管辖，还是突破行政区划的巡回审判，都需要认识到国家权力先于并优于地方权力，国家统一适用法律是司法活动的重大前提；巡回法庭在自我定位时，要以维护国家结构稳定性的宪法精神为出发点，避免产生新的“地方化”问题。

综上所述，我国宪法对于独立行使审判权的具体维度、法院的产生途径、首都的核心司法地位、中国的国家结构形式等问题作出了阐释，其与巡回法庭的构建密不可分，是检视巡回法庭制度构建规范性的标准之一。

三、巡回法庭的职能定位与“去地方化”

巡回法庭的职能定位是巡回法庭建立与实施过程中的“指挥棒”，对巡回法庭的制度架构、工作重心具有引导作用。在职能定位中，明确巡回法庭在“去地方化”上的总体目标，可以有效提升巡回法庭“去地方化”功能的践行效果。因而，把握“去地方化”理念在巡回法庭职能定位上的落实程度，显得尤为重要。

在“去地方化”问题的认识上，巡回法庭的职能定位并非精准无偏差。在其设立之初，就曾有过两种不同的思路，也代表了不同的利益取向。第一种职能定位的思路主要是侧重法院内部体制改革。习近平在对《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明中指出，巡回法庭的定位可以从两个“有利于”中加以体现，他将“有利于审判机关重心下移、就地解决纠纷、方便当事人诉讼”的定位置于“有利于最高人民法院本部集中精力制定司法政策和司法解释、审理对统一法律适用有重大指导意义的案件”之前，从形式上肯定了法院内部体制改革职能的首要性。而在最终公布的《最高人民法院关于巡回法庭审理案件若干问题的规定》(以下简称：《规定》)中，甚至去掉了第二个“有利于”。可以看出，中央层面对于巡回法庭的职能定位，更强调将最高人民法院的职能进行区分化，即将最高人民法院的部分审判职能下放至巡回法庭。第二种职能定位的思路侧重于解决司法权统一问题的改革。与中央所面临的“首都饱和”问题不同，司法统一性遭受挑战是目前最高人民法院所面临的最大问题。《规定》尚未出台之前，最高人民法院司法改革办公室主任贺小荣在向媒体披露其部分内容时，就将“确保法律统一适用，维护国家法制统一”的职能放在了法院内部体制改革的职能之前，*参见《贺小荣：遵循司法公正的内在逻辑》，http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/201411/07/t20141107_3866856.shtml，2017年2月1日访问。强调了“司法权力的统一适用”在巡回法庭职能上的第一位置。可见，破除地方保护主义是最高人民法院对巡回法庭职能定位的首要期待。

然而，最高人民法院的初衷并没有实现，最终的巡回法庭职能定位以“就地解决、方便当事人诉讼”为先，第一种思路得到了肯定并正式公布。虽然这与最高人民法院承载的权威象征有所不符，且更像是基层法院的职能，但这一看似“亲民”的职能定位最终还是得以强化，成为了巡回法庭的首要职能。可以看出，当前出于对最高人民法院内部体制改革的考量，并未将巡回法庭聚焦在司法“地方化”问题之上，而仅是试图将最高人民法院的办案压力进行分解，从北京分流至地方，以减轻目前首都过度饱和的人员数量、安全负担、资源匮乏等方面的压力。

职能定位的偏差在第二巡回法庭通报的10起示范性案例中亦有所体现。2016年10月，最高人民法院发布10起由第二巡回法庭受理的典型案例。*参见《最高法院通报第二巡回法庭跨省民商事及行政典型案例》，http://www.chinacourt.org/article/detail/2016/10/id/2332709.shtml，2017年2月1日访问。作为精选的示范性案例，其可在一定程度上反映出巡回法庭的工作重心，是巡回法庭向民众表达功能定位、展示工作成效的一扇窗口。如表1所示，在这10起示范性案例中，有9例案件关于民商事审判，以指导功能为主，均在于解决实体或程序上的疑难问题；仅1例行政案件落脚于“地方化”问题，解决了跨省案件中偏袒本省当事人的问题，并起到了监督地方法院重新公正审判的作用。可见，当前第二巡回法庭的价值取向中，以业务的示范和指导功能为重，而破除地方保护主义、维护法制统一的监督作用成为配角。

①参见《辉南县汇丰煤炭生产有限公司与抚顺长顺热电有限公司、抚顺长顺能源有限公司、抚顺长顺电力有限公司债权人代位权纠 纷》，法宝引证码: CLI． C． 7902707。

②参见《沈阳经济技术开发区市政建设工程有限公司与杭州新世管道集团有限公司、浙江新世管道股份有限公司建设工程施工合同 纠纷》，法宝引证码: CLI． C． 8576812。

③参见《上海欧宝生物科技有限公司与辽宁特莱维置业发展有限公司、谢涛企业借贷纠纷》，法宝引证码: CLI． C． 8534364。

④参见《中国农业发展银行乾安县支行与江苏索普( 集团) 有限公司、上海儒仕实业有限公司保证合同纠纷》，法宝引证码: CLI． C． 8609346。

⑤参见《中国铁路物资沈阳有限公司与天津市长芦盐业总公司买卖合同纠纷》，法宝引证码: CLI． C． 8075786。

⑥参见《深圳市新世纪投资发展有限公司与东北石油大学合同纠纷》，法宝引证码: CLI． C． 8567483。

⑦参见《大庆市福铭达运输服务有限公司与山西华瑞煤业有限公司合同纠纷》，法宝引证码: CLI． C． 8609347。

⑧参见《周盈岐、营口恒岐房地产开发有限公司与付学玲、沙沫迪、王凤琴、营口经济技术开发区明虹房地产开发有限公司股权转让纠 纷》，法宝引证码: CLI． C． 8609348。

⑨参见《北京万方源房地产开发有限公司与中国长城资产管理公司沈阳办事处债权置换股份协议纠纷》，法宝引证码: CLI． C． 8328926。

⑩参见《马恩本诉黑龙江省嫩江县人民政府不履行发放安置补偿款法定职责纠纷》，法宝引证码: CLI． C． 8609349。

⑪以住宿为例，据最高人民法院巡回法庭官方网站的宣传报道中披露，巡回法庭派出的法官都统一居住在宾馆内，这实质上增加了不 少司法成本。

笔者认为，这种状况可能会造成巡回法庭的相关改革步履维艰。

第一，职能定位偏差将造成司法成本增加，变相造成基层法院财政压力。虽然目前巡回法庭没有在实际上增加人员编制，但因为法官队伍的差旅住宿、*以住宿为例，据最高人民法院巡回法庭官方网站的宣传报道中披露，巡回法庭派出的法官都统一居住在宾馆内，这实质上增加了不少司法成本。新办公大楼的改造与维护等领域的支出，以及第二巡回法庭还在市一级设立了11个“马锡五审判式”的巡回点，所以转移并吸收了当事人上诉的部分成本，并积少成多地新增了一些司法成本。从国家整体司法成本看，总的司法支出在全国的财政预算中占据较为稳定的比例。此长彼消，在地方法院财政收入尚且不能通过国家财政得到满足而极大依赖于地方财政的背景之下，增加最高人民法院的司法成本，在实质上变相地给基层法院施加了财政压力。而财政问题一直是地方法院不能“去地方化”的痼疾所在。因而这种职能定位将不利于“去地方化”的真正落实。

第二，改革的针对性较弱，难以保障改革效果。在巡回法庭设立之初，就进行了合议庭组成方式、法官责任制、法官“反干预”宣告、庭前会见改革等诸多新制度的试点，但这些制度对于“去地方化”并不具有很强的针对性，反而令法官队伍在工作重心上产生了迷失，有损改革的效率。如第二巡回法庭的“反干预”宣告，*第二巡回法庭庭长胡云腾在第二巡回法庭第一案开庭审理时,发表了“反干预”宣告：“本庭实行法院内外部人员干预案件处理的记录曝光和责任追究制度，诉讼各方如果有人通过法院内外部人员向本庭打招呼、批条子、递材料，干预或过问案件处理的，本庭将认为这是对合议庭公正司法不信赖的行为，并将此行为记录在案，存入正卷，同时要向其他当事人公开,且作为其承担不利后果的因素考虑。”从形式上看这显然是在对一开始“去地方化”设想的呼应。然而，司法“地方化”问题中的干预是地方政府对地方法院的干预，作为最高审判机构，最高人民法院本身就不曾受到过地方政府的干预。概言之，巡回法庭的“反干预”应当是帮助辖区地方法院免受当地政府的干预，而非自身免受干预。因而，可以预见，“反干预”宣告对最终改革很难产生有力的作用。易言之，这些以“反干预”宣告为主的改革措施，都只停留在内部调整之中，甚至只是表达了同情地方法院弱势处境的意思，而没有消解对地方法院固有的影响，更没有形成对地方法院“地方化”的冲击，很难形成对整个司法体系的巨大影响。

任何改革都需要付出一定的成本，站在司法改革的历史节点上，司法成本的增加显然不足以否定巡回法庭的功能和功绩，但是，在司法成本的增加与改革效益的收获之间，将二者置于平衡状态，则是取舍的标准所在。目前，巡回法庭的定位与这一标准尚有一些差距。在宪法的语境下，单一制国家形式追求的是法制统一这个首要目标，“去地方化”的历史使命也同样有此要求。在巡回法庭的改革路径中，超越了宪法边界与“去地方化”诉求的职能定位不具有充分的理据。为了正确定位巡回法庭的使命所在，应充分尊重宪法的精神，将维护法制统一作为首要职能进行强调，突出“指导和监督全国的审判工作、维护国家法制统一”的职能定位。在此定位的框架之下，巡回法庭须以统一司法权为主，在对案件审理过程中的示范性指导之外，提升其审判监督作用。最高人民法院在北京就可以通过示范性审判进行业务指导，因此巡回到地方时不应过分强调其指导职能，而应专注于对地理优势的充分利用，深化审判监督职能，引导巡回法院的工作重心往审判监督尤其是“地方化”问题层面倾斜，为“去地方化”做出更多实质性工作。

四、巡回法庭的受案范围与“去地方化”

当前，巡回法庭的受案范围在《规定》中得以确立，《规定》从可以受理和暂不受理两个层面对受案范围进行了表述。大致而言，属于巡回法庭受理范围的有11类案件，主要包括最高人民法院有管辖权的部分重大民商事案件与行政案件，这一规定总体上与中国目前“民商事案件审判重心下移、刑事案件集中管理”的改革方向相一致。《规定》还明确，当事人对巡回区高级人民法院的判决、裁定申请再审或申诉的，应向巡回法庭提出，排除了最高人民法院本部对这些案件的管辖权。受案范围作为待审案件进入巡回法庭的门槛，是巡回法庭在具体运作过程中的准入标准与业务畛域。在宪法框架与“去地方化”使命双重标准的检视下，最高人民法院巡回法庭的受案范围有两方面问题值得酙酌。

第一，把刑事的申诉案件归口于巡回法庭，将当事人阻却在了“北京”以外，对当事人的选择权有所影响。北京作为首都，拥有宪法所赋予的特殊法律地位，最高人民法院作为中央国家机关，其业务受理部门的最主要驻地也应当是首都。阻止当事人进入首都，变相地分解了首都的司法功能，将会动摇各巡回法庭辖区内民众对北京特殊法律地位的理解与期待。在目前的上诉、申诉案件中，碍于地方势力的影响和对地方的不信任，部分当事人更愿意选择远离地方的北京进行诉讼活动，毕竟，作为国家权力中心的首都给人以更公正的信服力。而司法民意与司法公信力关系紧密，*参加胡铭：《司法公信力的理性解释与建构》，《中国社会科学》2015年第4期。排除这部分当事人的选择权，难以保障其精神寄托和权威信服的最终归宿，影响了司法的民意基础，不利于司法公信力的良性发展。因此，当前巡回法庭的受案范围限制了“地方化”问题的反映渠道，对解决“地方化”问题并无益处。

第二，下放原由最高人民法院本部管辖的案件，解决“地方化”问题的效果有待考究。第一巡回法庭庭长刘贵祥曾直言，巡回法庭有权审理特定的民商事、行政一审案件，主要是基于目前跨行政区划民商事案件对本辖区一方当事人的偏袒裁定，是对“地方化”的现象进行回应。*参见刘贵祥：《巡回法庭改革的理念与实践》，《法律适用》2015年第7期。并且，最高人民法院也格外重视巡回法庭对跨省案件的审理，将其视为解决“去地方化”的有力手段。*该信息与后文跨省案件的比例数据均来源于第二巡回法庭副庭长俞政平的介绍。参见《最高人民法院第二巡回法庭发布关于公正审理跨省重大民商事和行政案件十件典型案例》，http://www.chinalawinfo.com/News/NewsFullText.aspx?NewsId=83040，2016年11月1日访问。然而，受累于对普通民商事案件进行普遍审理的工作负荷，巡回法庭审理跨省案件的数量和精力均有所限制。据第二巡回法庭公布的数据，自2015年2月1日至2016年9月30日，在其受理的所有民商事和行政案件中，跨省案件仅占到了全庭受理案件总数的17.82%，不足两成；在笔者于本文中所述的10起典型案例中，也仅有一例案件属于跨省案件。更需注意的是，目前巡回法庭审理的案件中，无论是跨省案件，还是其他普通案件，其管辖权一直以来就属于最高人民法院，而非地方法院。在未设立巡回法庭之前，这些案件就由最高人民法院进行审理，由最高审判机构在首都进行判决，不存在受到地方干扰与偏袒的情况，也不属于“地方化”问题之范畴。因此，当下巡回法庭受案范围与“地方化”问题相关联的程度不够，也无法达成“去地方化”的效果。

针对上述两个方面的问题，结合“去地方化”的改革方向，笔者对巡回法庭的受案范围有两点建议。第一，充分尊重和重视北京在宪法中的重要与象征地位，对于11类由巡回法庭受理的案件，尤其是申诉案件，应当明确当事人具有“进京告状”以实现诉权的权利。在不改变现有受案范围的基础上，可以让当事人自由选择，由当事人根据成本等方面考量作出取舍，而不要强制将其排除在首都之外。第二，强化巡回法庭的巡回特殊性，减少其对普通民商事、行政一审案件的普遍审理。“去地方化”是巡回法庭的重要使命，优于减轻最高人民法院总部负担的职责，“去地方化”作为当下司法改革时代背景下的工作重点和改革关键，巡回法庭需要聚集更多的精力，用在破解“地方化”问题的示范性案例和监督功能上。

五、巡回法庭的审级定位与“去地方化”

关于审级定位的问题，在巡回法庭制度构建之前，中国法学会就提出，可以模仿美国巡回法庭，在中央与省级之间建立一个单独审级的巡回法庭；*参见《司法公正之路(下)：司法体制的过去，现在与未来——司法公正的进程》，http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=3935，2016年11月25日访问。也有学者认为，构建大区巡回法庭，可以为三审制改革作出铺垫。*参见胡铭：《大区巡回法庭：一个现实主义的进路》，《浙江社会科学》2012年第9期。不过，在相关制度出台后，巡回法庭被定位为最高人民法院的内部机构，而非独立审级。巡回法庭在日后是否会肩负起审级改革的试验功能，目前尚未有官方信息予以佐证，但随着巡回法庭巡回区的不断扩大，是否会通过巡回法庭进行审级改革，又令人疑窦丛生。于最高人民法院而言，以“内部机构”的设立来替代审级改革，可免受权力机关的束缚，虽然不符宪法的基本框架，但更为简便。当前，巡回审判区域已基本覆盖了全国，“派出机构”常态化的趋势正在愈发得以呈现，最高人民法院如若将巡回法庭以内部机构看待，并长期令其存在，且不断将案源排除在北京之外，则巡回法庭更像是构成了一级新的地方法院。因而，面对巡回法庭设立以前的学界猜想与如今常态化趋势下的质疑，最高人民法院将巡回法庭作为新审级改革的试点一旦成为事实，将直面以下两个重要的问题。

第一，最高权力机关缺位。在宪法精神下，中国司法机关受到权力机关的监督与支配，由其产生、受其制约、对其负责，权力机关的地位与权威高于司法机关，司法机关在审级改革的问题上需听命于权力机关的决策或改革。最高权力机关的缺位将给新审级法院的产生与运行造成问题。一是法院产生过程中的正当性问题。我国宪法第3条、第128条设立的背后机理，是宪政体制下将人民与权力机关相等同。司法权属于人民，*参见刘作翔：《关于司法权和司法体制的宪法修改意见》，《法学》2013年第5期。亦属于权力机关。在司法机关组织性权力上，司法机关不具有自由裁量权，最高人民法院无法设立新审级或新法院，该权力需要由权力机关行使，因而权力机关的缺失将令新审级法院的产生失去正当性。二是法院运行过程中的监督问题。当该级法院规避了权力机关对司法权力的有效监督时，会使司法权力的行使在省一级与中央一级之间形成一个缺少监督的“灰色地带”，与宪法权威所赋予独立审判权的“相对性”大相径庭。

第二，巡回法庭受最高人民法院本部的直接领导和监督，“地方化”问题未破，“行政化”问题先行。于审判机关而言，权力机关在其组织结构、宏观运作等方面具有很强的监督作用，并且该监督与检察机关的上下级监督方式不同，保障了法院上下级之间相对的独立性。然而，巡回法庭作为最高人民法院的内部机构，完全受位于北京的最高人民法院本部的管理，属于上下级之间的关系，一旦其被视为新一级的法院，由本部进行垂直的行政化管理模式将很难确保其审判独立性。因此，假如将巡回法庭作为了审级改革的试验地，则必须让具有监督权责的权力机关变革先行。而对于权力机关的监督形式，同样是一个需要斟酌的过程。在我国，除直辖市的中级人民法院以外，最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院与基层人民法院均有对应层级的人大进行监督。直辖市的中级人民法院由于缺少对应层级的权力机关，其院长、法官等审判人员由直辖市人大常委会产生，并由高级人民法院代其向直辖市人大报告工作，其受监督的“真空”状态曾被质疑。*参见柴俊勇：《直辖市中级人民法院不能例外》，http://shszx.eastday.com/node2/node4810/node4851/node4852/u1ai68882.html，2017年2月1日访问；《人大对直辖市中级法院监督有“真空”》，http://www.legaldaily.com.cn/dfjzz/content/2006-03/15/content_283250.htm?node=5269，2017年2月1日访问。此后，重庆、上海等地的直辖市中级人民法院以主动接受人大监督或社会监督的方式进行了补漏，并得到了较好的社会舆论效果。*参见《重庆二中院积极主动接受人大监督》，http://legal.people.com.cn/n/2015/0812/c188502-27446999.html，2017年2月1日访问；上海市中级人民法院主动接受社会监督的做法可参见上注，柴俊勇文。因而，于巡回法庭而言，通过构建新的相对应层级的权力机关来实施监督，还是类似于直辖市中级人民法院的主动接受监督，抑或是创新性地引入第三条道路，值得进一步思考。

在定位上，最高人民法院一直称巡回法庭为一种试验，*如《第一巡回法庭负责人答记者问》中，孔祥俊提出“巡回法庭的定位是未来法院发展的试验田、探路者”。《第一巡回法庭负责人答记者问》，http://www.court.gov.cn/xunhui1/xiangqing-13538.html，2016年11月25日访问。但从最新设立四大巡回法庭的举措来看，又似乎要将巡回法庭常态化和普遍化，*有专家透露：“十六大后司法体制改革曾提出要设立巡回法庭，但后来方案没有通过，就搁置下来了。经过多年的实践，发现还是得设立巡回法庭，按照以前的设想是建立七大巡回法庭，包括华北、华南、华东、华中、西南、西北、中南七个片区，此后改为将华中与中南片区合并，设立六大巡回法庭，但每个片区的巡回法庭的具体数量可以根据需要而定。”参见《最高法院将增设四个巡回法庭》，http://china.caixin.com/2016-11-02/101003162.html，2016年11月25日访问。试验与常态虽然并不矛盾，但主事者在临时性和常态化的抉择上着实令人费解。可以肯定的是，巡回法庭当前的这种设置不是长久之计，一旦将其固化为特定的审判机构，其远离首都政治中心与对应权力机关的缺失，将直面如何进行审级定位的问题，此时若仍将其视为最高人民法院的内设机构，会难以服众。因而，于巡回法庭而言，有“巡”亦需有“回”，一旦将其固化或作为审级改革的试点，则必须明确相对应的权力机关，以确保监督效能的切实作用，推动司法权力在宪法的框架之内良性运作。

六、巡回法庭“去地方化”困境与宪法虚置的博弈论分析

假如只从法学场域来看当下巡回法庭构建困境的话，人们的认识无疑会受到局限。巡回法庭作为司法改革下的新生事物，不仅在法学视野中成为依法治国和国家治理体系现代化建设的新举措，而且它与整个社会的革新进程亦有着千丝万缕的关系。要全面分析巡回法庭面对的“去地方化”困境与宪法虚置的成因，还需要一个更广阔的视角，即从国家当下宏观治理出发，将法治作为治理范畴内的一个因素进行综合考量。笔者试图以法律经济学博弈论的视角作为理论基础，挖掘其在当下社会发展阶段所存在之机理。

在我国目前的体制下，上级法院和地方政府都可对地方法院领导人的利益施加影响。*参见秦宗文：《中国控制死刑的博弈论分析——以最高人民法院行使死刑复核权为背景》，《法商研究》2009年第1期。根据博弈论的观点，巡回法庭“去地方化”的使命设置，导致地方政府与最高人民法院展开博弈。然而，这场博弈中，“去地方化”仅仅只能看作是最高人民法院的一种外化的表达，其根本还是从最高人民法院的权威地位、法律适用统一效能、判决的公平公正等角度出发，来对抗地方政府以本地的社会稳定、财政收入等具体政绩观作为利益取向而控制的当地司法运作。这是局部性的地方利益与全局性的最高人民法院宏观法治利益之间的一场博弈，最高人民法院与地方政府的博弈结果将直接作用于地方法院的价值取向与行为模式，因而巡回法庭成为了最高人民法院赢得这场博弈的关键。在这场博弈过程中，地方利益在国家构成中同样具有不小的作用，加之由地方政绩观造就的强烈“求生欲望”，其很难作出让步，使这场博弈的平衡逗留在对现状的保持，即处在(10，0)状态中，也就是政治学学者口中的“法制执行效果不甚理想”。*郑永年：《中国改革路线图》，东方出版社2016年版，第55页。于社会宏观治理而言，无论是地方政府占优势的(10，0)状态，还是最高人民法院拔得头筹的(0，10)状态，宏观治理总的量化效果并不会因此改变。毋庸讳言，巡回法庭的成功与否，将会影响最高人民法院在未来中央法治改革中的话语权，对最高人民法院而言，巡回法庭的成功至关重要。如今，在“去地方化”未被明确为巡回法庭的主要功能之背景下，“去地方化”最终是否实现不再是评价巡回法庭成功与否的唯一标准，因而巡回法庭才会不断地以“指导”功能向社会传播其价值所在，而与最初的设立标准背道而驰。如此看来，在面对“去地方化”的困境之下，这另一条可退之路，成为了巡回法庭当下摆脱博弈困境的唯一选择。可以预见，随着巡回法庭实施效能不断正面化，国家宏观层面对其改革力度亦会有所加大，巡回法庭博弈地位的主导性亦将同时加大。在新的博弈过程中，最高人民法院将会更加主动，此时最高人民法院促成(0，10)状态便可以付出更少的成本，地方政府在这场博弈中的优势逐渐弱化，巡回法庭“去地方化”使命之达成指日可待。然而，这已是后话，于巡回法庭而言，当下在避开最初设立初衷和宪法制约的路径选择之外，是最高人民法院为了获取更多的改革资源和博弈成本，以达到“去地方化”革新的充足能量。如此看来，与其说当下巡回法庭的制度设计是一种逃避与停滞，倒不如说是一次能量的积累，是以相对温和的进路在司法改革的宏观谋篇中厚积薄发。

七、结 语

司法“地方化”问题长期影响中国司法体制走向成熟，从其漫漫改革进程来看，“去地方化”绝非朝夕可完成之易事。巡回法庭作为这一阶段的新兴产物，势必存在许多的问题。以宪法精神与“去地方化”的角度来检视中国巡回法庭的制度构建，人们会发现巡回法庭的试点不可避免地存在诸多困境和不足，需要在职能定位、受案范围、审级定位等方面明确其宪法基础与“去地方化”的重要使命。然而，改革的浪潮本身就充满了挑战与未知，在极力纠偏与殷切期盼之外，人们更需要呵护这一初生的改革“婴孩”，给予更多的爱护与宽容，以促成其向着设立本意逐步接近，实现巡回法庭“去地方化”的改革功效。

(责任编辑：姚 魏)

秦汉，浙江大学光华法学院2015级博士研究生。

*本文系国家社科基金重点项目“中国特色社会主义司法制度的模式、规律与改革方向研究”(项目编号：14AKS009)研究成果之一。

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