行刑衔接视野下的一事不再罚原则反思*

练育强

(华东政法大学，上海 200042)

行刑衔接视野下的一事不再罚原则反思*

练育强

(华东政法大学，上海 200042)

针对同一违法行为既施以行政处罚又处以刑罚处罚是否违反一事不再罚原则，目前理论研究与制度实践存在着一定冲突。通过追溯一事不再罚原则在罗马法上的本义及其在两大法系中的传承、我国的发展，立足于我国公民的权益保护以及公法责任的体系，行政执法与刑事司法衔接中应采用有限的一事不再罚原则。同时，应在同步协调原则的指引之下实施不再罚的要求。

行刑衔接；双重违法性；一事不再罚；同步协调

所谓行刑衔接是指行政执法与刑事司法的衔接。行政执法与刑事司法衔接是当前中国深化行政执法体制改革的重要环节。2013年11月，中共十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》将“完善行政执法与刑事司法衔接机制”作为全面深化改革的重大问题之一。2014年10月23日，中共十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也明确指出了行政执法与刑事司法衔接中存在的问题是“有案不移、有案难移、以罚代刑”，并明确指出要“健全行政执法和刑事司法衔接机制”，以“实现行政处罚和刑事处罚无缝衔接”。2015年12月，中共中央、国务院共同下发的《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》又再次强调了“健全行政执法和刑事司法衔接机制，完善案件移送标准和程序，建立健全行政执法机关、公安机关、检察机关、审判机关信息共享、案情通报、案件移送制度”。

可见，健全和完善行刑衔接机制已成为了非常迫切的国家战略任务，对此，我们既需要深入到这一衔接机制运作的实践中去发现导致衔接难的原因所在，同时也需要对衔接机制运作的基础理论进行反思，尤其需要思考的是，在新的时代背景下，该理论能否有效指导衔接机制的有效实施。从目前的研究成果来看，有关行刑衔接适用时所涉及的原则主要是一事不再罚原则和刑事优先原则。对于这两项原则，除极个别学者曾提出过疑义外，绝大多数学者予以了认同，对此，笔者曾明确指出“从目前的研究成果来看，理论反思性研究成果严重不足”。*练育强：《行政处罚与刑事制裁衔接研究之检视》，《政治与法律》2013年第12期。因此，本文拟从目前理论与制度实践的冲突入手，就一事不再罚原则的渊源、目的等进行分析，重新探讨一事不再罚原则的真正内涵，以期对行刑衔接制度的重构有所帮助。

一、问题的显现：理论与制度的冲突

对于一事不再罚原则的研究，理论界关注的重点是针对同一违法行为既施以行政处罚又处以刑罚处罚是否违反该原则。对此，除早期研究中有个别学者提出违反该原则外，绝大多数学者，尤其是近年来几乎所有学者都认为对于同一违法行为进行行政与刑事上的双重处罚并不违反一事不再罚的原则。

1992年，陈兴良在其《论行政处罚与刑罚处罚的关系》一文中提到“在司法实践中，对于行政犯罪还存在一个能否双重处罚的问题，这里主要的思想障碍是‘一事不再理’”，作者本人所持观点并不同意在行政犯罪中适用一事不再理原则。*参见陈兴良：《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，《中国法学》1992年第4期。1993年，吴祖谋、葛文珠在《试论一事不再罚原则》一文中指出：“对于达到定罪标准的偷税、抗税行为不得实施行政处罚，由司法机关在实施人身罚的同时，并处罚金，虽然其处罚倍数与行政处罚相同，但构成犯罪的，一并由刑罚处罚，只有在免于刑事处罚的情况下，才能由税务机关在追缴税款的同时，处以行政罚款。从中可以看出立法者正在将一事不再罚原则规定于更广的领域，包括了所有的法律制裁。”*吴祖谋、葛文珠：《试述一事不再罚原则》，《法学评论》1993年第5期。从这段论述中可以看出，作者主张一事不再罚原则适用于行政处罚与刑事处罚之中。此外，2006年，最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部在制定《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》的过程中也曾有意见指出：“一事不能两罚，对涉嫌犯罪的案件经行政处罚后不应再移送司法机关处理。”*元明：《行政执法与刑事执法相衔接工作机制总结》，《国家检察官学院学报》2006年第2期。

除上文所提极个别观点外，其余绝大多数学者都主张对于同一违法行为既施以行政处罚又处以刑罚处罚并不违反一事不再罚的原则。如有论者指出：“一个行为同时违反行政法规范、刑法规范，应由有权机关依照各自不同性质的法律规范实行处罚。这两种处罚的性质、依据和功能都不一样，相互间不能代替也不能免除，这种‘双罚制’也不适用于一事不再罚原则”。*简敏：《行政处罚中“一事不再罚”原则的适用与例外》，《重庆大学学报(社会科学)》2002年第4期。还有论者指出：“行政相对人的一个违法行为实施以后，可能会形成三种法律关系，即行政法律关系、民事法律关系和刑事法律关系。一事不再罚中‘不’是仅对行政法律关系而言的，相对人只能在行政法律关系中说‘不’，而不能在行政法律关系之外说‘不’。当事人的行为或同时引起了民事责任、刑事责任，那么，其将不可以对民事部分的赔偿和刑事部分的罚金说‘不’。”并且该论者还在此句的脚注中再次强调了“一事不再罚绝对不能理解为行政处罚可以代替某个刑事处罚的原则”。*关保英：《一事不再罚理论的再认识——试从哲学层面上分析》，《法律科学》2002年第1期。

对同一违法行为既施以行政处罚又处以刑罚处罚并未违反一事不再罚原则的理由，以下学者作了重点的阐述。有论者指出：“一事不再理中所说的两次处分一般是指性质相同的两次处分，同时给予罪犯以刑罚处罚和行政处罚则是两种性质不同的处罚，对于行政犯罪实行双重处罚具有理论与法律上的根据：理论上的根据是指行政犯罪是构成犯罪的行政不法，具有行政违法与刑事违法的双重违法性，这种双重违法性决定了应受双重处罚；法律上的根据既包括了直接的法律规定，又包括了间接的法律规定。”*陈兴良：《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，《中国法学》1992年第4期。有论者从行政犯罪的角度指出：“由于行政犯罪既违反了行政法，又违反了行政刑法规范，这就导致行政刑法规范中的法律后果部分具有自身的特点，即许多行政刑法规范在法律后果部分规定了法定刑以外，还同时规定按行政法的规定追究行政法律责任。从理论上讲，只有全面追究犯罪分子的法律责任，才能有效地打击犯罪。而行政犯罪的双重违法性决定了其责任的双重性，即既要追究刑事责任，又要追究行政责任。”*张明楷：《行政刑法辨析》，《中国社会科学》1995年第3期。还有论者指出：“一事不能两罚是指一种行为不能作出两次同种类的处罚，而对涉嫌犯罪的案件作行政处罚后又予以刑事追究，是两种不同性质的处罚，所以并不违反一事不能两罚的原则。”*同前注④，元明文。

然而，从制度的设计角度来看，似乎并没有采用理论上所主张的针对同一违法行为既施以行政处罚又处以刑罚处罚完全不违反一事不再罚的原则，这主要体现在部分种类的行政处罚与刑罚处罚“折抵”的规定上。早在1957年最高人民法院《关于行政拘留日期应否折抵刑期等问题的批复》中就规定了：“如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为，其被拘留的日期，应予折抵刑期。”1981年，最高人民法院又对劳动教养日期可否折抵刑期问题作出了肯定的答复。1988年最高人民法院研究室在对湖北省高级人民法院关于行政拘留日期折抵刑期问题的电话答复中指出：“这里所说的‘同一’行为，既可以是判决认定同一性质的全部犯罪行为，也可以是同一性质的部分犯罪行为。只要是以前受行政拘留处分的行为，后又作为犯罪事实的全部或者一部分加以认定，其行政拘留的日期即应予折抵刑期。”从最高人民法院的这些批复、答复来看，其考虑的是如何避免针对违法行为人的同一违法行为实施人身自由上的双重处罚，即已给予违法行为人行政法上的行政拘留以及劳动教养等限制人身自由的处罚在刑罚处罚过程中应予以折抵，其本质还是一事不再罚。

最高人民法院的这一理念随后得到了1996年全国人大制定的我国《行政处罚法》以及2001年国务院制订的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的认同。我国《行政处罚法》中共有五个条文涉及行政处罚与刑罚的衔接，分别是第七条第二款、第二十二条、第二十八条、第三十八条第一款第四项、第六十一条。其中第二十八条就行政处罚与刑罚处罚中的人身自由罚与财产罚的折抵进行了规定，即“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”。之所以规定折抵，其目的还是针对同一违法行为，在同一种类的处罚上不应给予行为人双重处罚，遵循的也就是一事不再罚原则。

《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》是专门规定行刑衔接的行政法规，共十九条，其中第十一条第二款、第三款是针对涉嫌犯罪的违法行为已作出的行政处罚决定如何执行所作的规定。该条第二款规定：“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。”该条第三款规定：“依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。”从这两款的规定可以看出，针对涉嫌犯罪的违法行为人如作出申戒罚以及行为罚(也称为资格罚、能力罚)等行政处罚决定后再作出刑罚处罚决定完全不违反一事不再罚原则，行政处罚决定也不停止执行，随后的刑罚决定也正常执行；如果作出的是罚款这一财产罚类型，则涉及折抵问题，核心仍然是一事不再罚。

结合我国《行政处罚法》与《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中关于折抵的规定，可以看出一事不再罚原则适用于行政处罚与刑罚处罚同种类的处罚之中，不同种类的处罚则不存在所谓的违反一事不再罚原则，因此，这种一事不再罚原则的适用应是有限的一事不再罚原则。

不过，2008年国务院法制办在《对陕西省人民政府法制办公室〈关于对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件后管辖权问题的请示〉的复函》(国法秘政函【2008】199号)中的规定，采取的则是完全的一事不再罚原则。该复函规定，对于涉嫌犯罪案件移送公安机关后，行政执法机关只有在三种情形下具有管辖权：一是，公安机关不予立案，并依法退案的案件；二是，公安机关立案后审查认为没有犯罪事实或显著轻微，不需要追究刑事责任后移送同级别行政执法机关的案件；三是，经刑事诉讼后被免于刑事制裁的案件。只有在上述三种情况下行政执法机关才具有管辖权，这就意味着行政执法机关只有在行为人未受刑罚处罚后才能作出行政决定，一旦受到了刑罚处罚，则不能再施以任何行政处罚。显然这一复函规定与最高人民法院的批复以及我国《行政处罚法》、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》是不同的，是一种完全的一事不再罚的原则。

从上文所引论文中，显然可以看出理论研究与制度之间存在着一定的冲突。理论上除极个别学者外，绝大多数学者均主张针对同一违法行为既施以行政处罚又处以刑罚处罚是完全不违反一事不再罚原则的。但是在制度上，法律、行政法规、最高人民法院的批复所主张的是有限的一事不再罚原则，国务院法制办复函则是完全的一事不再罚的原则。因此，我们既要针对制度本身的冲突进行研究，但同时也非常有必要对于现有的一事不再罚原则进行检讨，重新建构其内涵，以使其能够服务于行刑衔接实践，并指导、引领该制度的完善。

二、一事不再罚的理论渊源及在中国的发展

一事不再罚原则，渊源于古罗马，在罗马共和国时期，法院实行一审终审，因而实行一事不再理的原则(ne bis in idem)，即对于判决已经发生法律效力的案件，除法律另有规定的以外，不得再行起诉和处理。这个原则普遍适用于民事案件的审判，同时也适用于刑事案件。*周枬、吴文翰、谢邦宇编写：《罗马法》， 群众出版社1983年版，第334页。这一原则在大陆法系国家和英美法系国家的法律制度中都有所继承。需要指出的是，古罗马诉讼实行的是刑事诉讼、民事诉讼合一的制度，而在近现代社会，刑事诉讼与民事诉讼是相互区别、严格分离的，这就导致一事不再理原则在不同诉讼领域中的具体涵义有着一定的差别。

在刑事诉讼领域，法国于1791年将一事不再理原则写入宪法，并在《法国刑事诉讼法典》第三百六十八条中规定:“任何在法律上无罪释放的人，不得再因同一事实而重新被扣押或者起诉，即使以其他罪名立案。”*余叔通、谢朝华译:《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版，第135页。《德国基本法》第一百零三条第三项规定:“依据普通刑事法律，任何人不得因同一行为遭受多次刑罚。”*《世界各国宪法》编辑委员会编译：《世界各国宪法(欧洲卷)》，中国检察出版社2012年版，第191页。《日本宪法》第三十九条规定：“任何人在其实施的当时为合法的行为或已经被宣判无罪的行为，均不得再追究刑事责任。同时，对同一犯罪行为不得重复追究刑事上的责任。”*《世界各国宪法》编辑委员会编译：《世界各国宪法(亚洲卷)》，中国检察出版社2012年版，第496页。与大陆法系国家一事不再理原则相似，在英美法系国家从限制国家追诉、保护被告人人权的角度，采取的是禁止双重危险原则(prohibition of double jeopardy)。美国联邦宪法第五修正案规定：“任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体伤残的危害。”*《世界各国宪法》编辑委员会编译：《世界各国宪法(美洲大洋洲卷)》，中国检察出版社2012年版，第619页。这一原则包含了三层含义：“保证对同一罪行宣告无罪后不得再次起诉；保证对同一罪行在判罪以后不得再次起诉；保证对同一罪行不得多次处罚。”*卡尔威因、帕尔德森：《美国宪法释义》，徐卫东、吴新平译，华夏出版社1989年版，第220页。此外，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第十四条第七项也作出了类似的规定：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚。”

在民事诉讼领域，大陆法系国家或地区，如德国、日本以及我国台湾地区已经不再使用一事不再理这一概念，一般使用禁止重复诉讼原则或既判力理论，驳回原告再次提出的相同诉讼请求。在德国，对于前诉判决尚未确定的诉讼系属案件，相同当事人就相同诉讼请求或诉讼标的提起后诉时，通常以前诉已经诉讼系属，故后诉不合法为由予以驳回(即禁止重复诉讼)。在日本，对于案件已经系属的情形，对于后诉的合法性判断依据之一为是否重复诉讼，禁止重复诉讼(不得二重诉讼)已经明确规定在民事诉讼法典之中(《日本民事诉讼法》第一百四十二条)。*张卫平：《重复诉讼规制研究：兼论“一事不再理”》，《中国法学》2015年第2期。

一事不再理原则在我国当前的法律制度中也是有所体现的，主要体现在民事诉讼以及行政处罚领域，在刑事诉讼领域中并无体现。就刑事诉讼领域而言，有研究者指出：“在我国，一事不再理不仅在理论上鲜有论证，而且在立法上也缺乏必要的规范。例如在审判监督程序中，不仅法院可以主动提起审判监督程序，而且对于检察机关的抗诉也缺乏有效的约束。”*姚剑波：《终局性规则下的利益平衡——关于刑事诉讼一事不再理原则的比较研究》，《比较法研究》2000年第4期。

在我国的民事诉讼领域，一事不再理原则主要是通过禁止重复起诉这一概念予以体现。早在2001年，最高人民法院出台的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释【2001】7号)第六条就规定：“当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”虽然该条没有明确提出一事不再理以及重复起诉的概念，但是根据最高人民法院编著的《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》一书中的论述，该条规定的理论依据就是“一事不二理”原则。*唐德华主编：《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第48页。首次明确提出禁止重复诉讼的是2015年1月30日公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称：《解释》)。该《解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复诉讼：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”其第二款规定：“当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”

我国行政规章和地方立法中早就规定了一事不再罚原则。1990年9月24日，交通部发布的《道路运输违章处罚规定》第十六条规定：“在一次运输过程中，同一违章行为已由一个道路运输管理机关作出处罚的，其他道路运输管理机关不得重复处罚”。1992年8月29日，福建省人大常委会通过的《福建省行政执法程序规定》第三十三条规定：“相对人一个行为同时违反两个或者两个以上不同种类法律、法规、规章的，有管辖权的行政执法机关依据有关法律、法规、规章分别进行处罚或者共同处罚，但不得就相对人的一个违法行为，依据同一或者同种类的法律、法规、规章进行重复处罚。”

法律上正式确定一事不再罚原则的是1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过的我国《行政处罚法》，该法在第二十四条规定(第四章“行政处罚的管辖和适用”)“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。但非常遗憾的是，这只是限缩版的一事不再罚，即“一事不能两次罚款”。其实，在我国《行政处罚法》起草过程中曾有方案考虑在第一章“总则”中规定“一事不再罚”为行政处罚的一般原则，并表述为“对当事人的同一违法行为，行政机关不得根据同一事实和同一理由进行两次以上的处罚”，但由于纷争不断，学界难以形成统一认识，为避免过大的不确定性，我国《行政处罚法》中只是在行政处罚的适用部分作出了认识上比较一致的规定，即“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。*参见胡锦光：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第130页。这一妥协性的规定，并没有能够平息理论上的分歧。首先，何为“同一个违法行为”？针对这个问题，有目的动机说、法律事实说、构成要件说等不同的理解和回答。目的动机说认为：“一个违法行为是指同一行为主体基于同一目的和动机而实施的能够构成且只能构成一个完整的行为过程的违法行为。”*最高人民法院行政审判庭组织编写：《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义与讲座》，警官教育出版社1996年版，第49页。法律事实说认为：“受处罚的行为只要符合行政违法行为的构成要件，则在法律上可以确认已存在一个行政违法行为。这里的‘同一行政违法行为’不是事实性的，而是法律性的。”*罗文燕：《行政处罚概论》，杭州大学出版社1997年版，第110页。构成要件说主张：“能充分满足一次构成要件的事实就是一事(一个违法行为)，能够充分满足两次(或两个)构成要件的事实为二事，以此类推”。*朱新力：《论一事不再罚原则》，《法学》2001年第11期。其次，行政处罚与刑罚处罚的关系，即对于已经构成犯罪的行政违法行为，能否重复适用行政处罚和刑罚处罚，如重复处罚是否违背了一事不再罚原则呢？对此，理论上有互为代替、并列适用、附条件并科等学说。互为代替，理论上称为“代替主义”，认为对违法行为的制裁，只能在行政处罚与刑罚中，选择一种。至于是选择刑罚，还是选择行政处罚，又有两种观点：一是根据适用法律责任的“重者吸收轻者”的原则，选择刑罚；一是根据从轻原则或者有利于行为者的原则，选择行政处罚。并列适用，理论上称“二元主义”，主张对同一违法行为既要适用刑罚，又要适用行政处罚。附条件并科，也称“免除代替”，认为行政处罚与刑罚可以并科，但任何一个执行完成后，认为没有必要再执行另一个时，可以免除执行。*汪永清：《行政处罚与刑罚的适用范围和竞合问题》，《政治与法律》1993年第2期。

三、一事不再罚原则内涵的重新界定

笔者认为，针对我国《行政处罚法》中限缩版的一事不再罚原则所面临的困境与争论，尤其是针对行刑衔接中困境，有必要从该原则目的出发，重新界定行刑衔接中的一事不再罚原则的内涵。

(一)设立该原则的目的

渊源于罗马法上的一事不再罚原则，在刑事诉讼、民事诉讼以及行政立法中所体现的目的应是不完全相同的。

在刑事诉讼中，一事不再罚原则的主要目的是为了保护被告人的人权，限制国家公诉权，以防国家利用超强地位对个人进行任意追诉，即国家在行使刑事追诉权时有义务保持克制，在程序上国家对同一个被告人的同一犯罪事实只应拥有一个刑事追诉权，只有一次追诉机会。一旦国家行使了这一追诉权，对被告人的犯罪事实提起了诉讼，无论结果如何，则该追诉权即告耗尽，嗣后，不得就同一被告人的同一犯罪事实再次追诉，否则，即属于刑事追诉权的滥用，将过度侵害被告人的权利。*谢佑平、万毅：《一事不再理原则重述》，《中国刑事法杂志》2001年第3期。在民事诉讼领域，禁止重复起诉更多考虑的是诉讼经济效率的价值，减少当事人的讼累，同时也能防止矛盾的裁判，实现法的安定性，以此维护司法权威。需要明确的是，这种区别不是绝对的，刑事诉讼中的一事不再罚原则的功能也必然包括了诉讼的经济目的、法的安定性。

因此，在行政法中规定一事不再罚原则是实现现代民主、法治国家的必然要求，那为什么我国《行政处罚法》中只是在行政处罚的适用部分规定了一事不再罚款呢？对此，当时立法的亲历者指出：“一事不再罚是否是行政处罚的基本原则，经再三研究，在现行管理体制下作法律规定要特别慎重，搞不好会影响行政管理效能。现行体制下简单规定一事不再罚的条件不成熟，这是属于行政体制改革总体考虑的问题。但一事不再罚原则应当在行政处罚法中有所体现，于是针对执法中最突出的乱罚款问题规定了一事不再罚款。”*江必新：《行政处罚及其司法审查适用大全》，中国人民公安大学出版社1996年版，第226页。从这段话中可知，当时立法选择一事不再罚款是基于当时形势状况所采取的暂行性措施，并且该法第二十八条中关于行政拘留与相应刑期的折抵以及罚款与罚金的折抵应可视为是有所保留的对一事不再罚款原则的采用，这在当时立法中也属于有突破性的。此外，在经过了近20年的法治建设，尤其是2014年12月中共中央通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出了法治国家的建设目标，并且当年制定我国《行政处罚法》时所担忧的情况已属既往，因此，应重新界定一事不再罚原则，通过修改我国《行政处罚法》，将其作为总则中应加以规定的基本原则，从而指导各种行政处罚以及行政处罚与刑事处罚衔接。

(二)域外制度借鉴

在大陆法系国家中，同一违法行为既违反了行政法规范需要施以行政处罚，同时又违反了刑法规范需要接受刑事制裁时应如何处理，既有采用竞合主义的，也有采取并罚主义的。

德国采用的就是竞合主义，在德国，一事不再罚原则是具有宪法位阶的原则，《德国基本法》一百零三条第三项的规定即是为了防止同一违法行为受到多次处罚。该国《违反秩序罚法》第二十一条的规定是：“同一行为构成犯罪行为与违反秩序者，仅适用刑法。但其法律规定之从罚仍得宣告之。前项情形之行为未受刑之宣告者，仍得以违反秩序，处罚之。”该条采用的就是竞合主义，即针对竞合违法行为只能处以刑罚。该原则也存在着例外情形，即行政处罚优先，但情形极为少见，而且必须有特别法上的明确规定，同时还需具备两个条件：第一，两个处罚的法条规定基本要件和保护目的一致；第二，行政处罚法规中特别规定了该情形，且处罚轻微。*Göhler, Ordnungswidrigkeitengesetz Kommentar), 2012, München, S.194, Rn 7.

奥地利采用的则是并罚主义，该国《行政罚法》第二十二条规定：“行政被告以各种独立之行为违反不同之行政义务时，或一行为而牵涉数罪名，而应各别处罚。违反行政义务行为与其他由行政官署或法院处罚之行为竞合时，适用同样之规定。”该条反映的就是并罚主义，即刑罚与行政处罚分开独自处罚。

在我国台湾地区，早期一直以行政秩序罚性质不同于刑罚为由，不适用“刑法”上之“一事不二罚原则”，即采取的是并罚主义。“司法院1965年12月10日(54)院台(参)字第803号函解释”认为，刑罚处罚之客体，为反社会反道德之犯罪行为，其目的为社会之防卫及犯人之感化，行政罚处罚之客体，为行政上义务之违反行为，其目的为行政秩序维持，二者性质根本不同，当不发生从一重处断或吸收之问题，故同一事实而同时构成犯罪行为及行政犯行为者，除法律有特别规定或者性质上不能重复处分者外，当可分别依照规定施以刑罚及行政罚，并行不悖。我国台湾地区“行政法院”见解亦是如此，1953年判字第21号判例认为：“惩治走私条例规定之处刑，系刑罚之制裁，而海关缉私条例规定之没收船货及罚金，乃行政上之处罚，二者性质不同。”近年来我国台湾地区法院的态度较为缓和，有朝向不得并罚的趋势发展，但各法院之间意见还不完全相同。

在我国台湾地区的理论界，关于行政秩序罚与刑罚之区别问题，通说倾向于量的区别说，即二者皆为对违反秩序行为的处罚，在处罚的目的及本质上并没有不同，它们仅为处罚程度之轻重有别而已。因此，对同一违反秩序而应受刑罚及行政秩序罚制裁的行为，若并科以刑罚及行政秩序罚时，由于单一制裁就可以达到处罚目的，两者并科将逾越必要之程度，且超过该行为所应受之处罚，所以违反了比例原则。此外，当国家之制裁权于第一次已使用过时，其再次行使，亦将破坏法秩序之安定，违背人民之信赖，并影响人民之行为自由，甚至侵及其人性尊严，换言之，即抵触了一事不二罚原则之要求。*有关我国台湾地区的规定，可参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第841-846页。

(三)认定的具体标准

从域外制度来看，针对同一违法行为既施以行政处罚又处以刑事处罚，既有认定其违反一事不再罚原则的，也有认可其不违反一事不再罚原则的；我国台湾地区则经历了一个变化过程，从绝对主张不违反一事不再罚原则逐渐转变为不作出并罚，而其理论界的通说一直主张应坚持一事不再罚原则。立足于我国执法的实际，从公民权益保护出发，笔者认为我国应建立有限的一事不再罚原则，即针对同种类的处罚，如人身自由罚内部各种类或财产罚内部各种类应绝对遵循一事不再罚，而对于不同种类的处罚则遵循并罚原则。之所以如此设定，是基于以下两个方面的思考。

一方面是立足于公民的认知及权益保护的视角。就认知而言，行政处罚措施与刑罚措施的区分对其没有实际意义，只要对其财产权利进行了限制，至于是罚款还是罚金，相对人并不关心，它们都是基于他们对国家的法律责任而予以的惩处。此外，虽然“劳动教养制度”被废除了，但类似制度，如收容教养、收容教育、工读教育等等限制人身自由的行政措施与限制人身自由的刑罚措施，如管制、拘役、有期徒刑等有多大区别，可能相对人根本就无从认知。而且，同样是财产罚与人身自由罚，行政处罚措施与刑事处罚措施究竟是量的差别还是质的差别呢？其区分的标准并不明确。因此，立足于公民权益保护的视角，同种类的处罚应该遵循一事不再罚的原则。

另一方面是立足于法律责任体系的视角。行政法律责任和刑事法律责任同属于国家公法责任的重要组成部分，都在国家法律责任体系中占有十分重要的地位。两者既有不少共同性，如均由国家追究违法犯罪行为人的法律责任，实行的是“国家追究主义”，也存在着差异，这尤其体现在责任的承担方式上。目前承担刑事责任的方式，即刑罚措施包括了主刑五种，附加刑三种，主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产，这些方式主要侧重于人身罚(包括自由与生命)与财产罚，资格罚只是局限于剥夺政治权利。目前承担行政责任的方式，主要是行政处罚，具体包括了警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照，行政拘留等六种。这些方式主要侧重于财产罚和能力罚(行为罚、资格罚)，财产罚体现为罚款与没收，能力罚体现为责令停产停业与暂扣或吊销许可证或执照。从这些承担责任的方式来看，两者之间有着较大差别，尤其是行政责任中的能力罚是刑罚措施中没有的。因此，从全面追究相对人的法律责任以及国家安全、秩序的角度出发，应允许不同种类的行政处罚措施与刑罚措施进行并处。

在确定了有限的一事不再罚原则后，还有两个认定的具体细节必须加以关注，那就是“一事”之认定以及“不再罚”之要求。

首先，在“一事”之认定方面。所谓“一事”，是指同一个主体的违法行为与犯罪行为是同一个行为，但究竟何为“同一”则要区分不同层次作具体分析。同一个主体的界定较为容易，是指同一个公民、法人或者其他组织，问题在于如何判断违法行为与犯罪行为的“同一”。就“同一”性的判断，无论是行政法领域还是在刑法领域，都是一个极具争议的话题。行政法上确定“一事”的方法有目的动机说、法律事实说、构成要件说等，在刑法上判断罪数的标准有行为标准说、法益标准说、犯意标准说、构成要件标准说等。*高铭暄、马克昌主编:《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第186-187页。立足于行刑衔接中的有限一事不再罚的视角分析，“一事”包括了以下几种情形。

第一种情形是仅有一个行为同时违反了行政法规范和刑法规范，造成行政违法与刑事犯罪的竞合，同时需要承担行政法律责任和刑事法律责任。此种情形应易处理，同种类处罚遵循不再罚原则，不同种类处罚实行并罚。

第二种情形是存在着多个违法行为，有些违法行为同时违反了行政法规范和刑法规范，有些违法行为只是违反了行政法规范，并且该违法行为不构成刑罚处罚行为的考量因素。此时情况应分别处罚，构成犯罪的违法行为遵循有限一事不再罚原则，对于只是一般的违法行为直接予以行政处罚，然后分别执行。

第三种情形是多个违法行为违反了多个行政法规范，但只是违反了一个刑法规范，即行政处罚上“多事”对应着刑事处罚上的“一事”。如我国《刑法》第一百三十三条之一第一款规定：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上有醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”此处“追逐竞驶”与“醉酒驾驶”在行政法上都是独立的处罚事由，如果行为人同时具备两个情节，在行政处罚上即为“二事”，但在刑法上，由于规定危险驾驶罪的条款为选择性行为构成，因此，即使行为人同时具备上述两种行为，其仍然只触犯了一个危险驾驶罪，属于刑事处罚的“一事”。*张毅：《“一事不二罚”在行刑交叉案件中的适用——从一例危险驾驶案切入》，《福建警察学院学报》2014年第2期。此种情形，对于多个行政违法行为应分别处罚，衔接过程中同种类处罚不再处罚，不同种类处罚实行并罚。

其次，就“不再罚”之要求而言，在如何实施“不再罚”的问题上，与行刑衔接中另一重要原则紧密相关，即是采用刑事优先原则还是同步协调原则。所谓刑事优先原则，是指针对同一违法行为，需要同时予以行政处罚与刑罚处罚时，应当优先追究其刑事责任。因此，行政执法机关在处理行政违法案件时，发现相关行为已涉嫌构成犯罪时，应及时将案件移送司法机关立案追究。对于刑事优先原则，除个别学者提出“将‘刑事优先原则’适用于行政处罚与刑罚处罚竞合的案件中，是对‘刑事优先原则’错误理解和不适当的滥用”外，*谢治东：《行政执法与刑事司法衔接机制中若干问题理论探究》，《浙江社会科学》2011年第4期。绝大多数学者都强调了刑事优先原则。在刑事优先原则之下，行政处罚的作出必须是在刑事处罚判定之后，由于责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照等能力罚只能由行政执法机关作出，就会存在这样的问题，即案件已被刑事立案，但是违法行为还能继续实施。对此，笔者基于社会基础条件的变化，刑罚措施并不必然严厉于行政处罚措施的思考，以及行刑衔接的目的并不是为了优先追究刑事责任等因素，提出了刑事优先原则不应作为行刑衔接中的基本原则。*参见练育强：《“两法”衔接视野下的刑事优先原则反思》，《探索与争鸣》2015年第11期。

为此，行刑衔接应采用同步协调原则，即无论是行政执法机关，还是刑事司法机关，一旦发现同一违法或犯罪行为的线索，就先立案、先调查、先处罚，行政执法机关针对涉嫌犯罪行为采取移送而不停止调查及处罚，刑事司法机关针对需要及时采取能力(资格)罚的犯罪行为则应商请行政执法机关及时作出处罚决定。在这一原则指导之下，涉及财产罚应严格遵循一事不再罚原则，无论是行政机关先作出罚款或没收的决定，还是刑事司法机关先作出罚金或没收的决定，后作出的机关均不得再实施财产罚。对于人身自由罚，基于人权保护的要求，最好的解决方案应是通过修改法律的途径一律由法院裁决，在目前的情况下，由于同属公安机关内部不同部门之间的分工，如在移送前已作出行政拘留、收容教养等决定，则在刑事判决后予以折抵，如未作出行政拘留、收容教养等决定，则不能再作出决定，即使刑事判决不予以处罚也不应再作出相关决定，因为，对于限制人身自由的处罚决定，司法机关的判断绝对优于行政执法机关。对于不同种类的处罚则一律予以并罚方式实施。

(责任编辑：姚 魏)

练育强，华东政法大学法律学院副教授，法学博士。

*本文系国家社会科学基金重大项目“构建中国特色军事法治体系之核心问题研究”(项目编号：14ZDC035)的成果之一。

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