行政诉讼举证责任分配的逻辑及其制度构建

邓刚宏

(华东理工大学法学院，上海 200237)

行政诉讼举证责任分配的逻辑及其制度构建

邓刚宏

(华东理工大学法学院，上海 200237)

我国行政诉讼举证责任制度具有内在结构矛盾，应当建立以原告诉讼请求为起点，以主观权利救济与客观法秩序维护为路径，以诉讼类型为分析框架的举证责任分配体系。在主观公权利救济路径下，应当遵循“谁主张，谁举证”的原则；在客观法秩序维护路径下，应遵循被告承担举证责任的原则。撤销之诉中，针对单方行政行为的案件，由被告对行政行为的合法性承担举证责任；在双方行政行为案件中，除被告基于公共利益的需要而变更行政行为的内容，需要由被告承担举证责任外，应遵循“谁主张，谁举证”原则。给付之诉中，相对人起诉的是行政不作为，应在客观法秩序维护路径下由被告承担举证责任。确认之诉中，诉讼标的是确认行政行为无效的，由原告承担举证责任；诉讼标的是确认行政行为违法的，针对行政法律行为实行“被告承担举证责任”的规则，针对行政事实行为实行“谁主张，谁举证”的规则。赔偿之诉中，应当由主张获得赔偿的原告承担举证责任。

行政诉讼；证据规则；举证责任；主观权利救济；客观法秩序维护

行政诉讼证据规则的制度设计是行政诉讼制度中的核心问题。新近修改的我国《行政诉讼法》将特许经营协议纳入到行政诉讼的受案范围，此类案件的举证责任如何分配是值得研讨的问题，因为，被告承担举证责任的规则是明显不适用于此类案件的。尤其是，新修改的《行政诉讼法》用“行政行为”代替“具体行政行为”概念，并将“行政争议”作为行政诉讼受案范围的基准，行政行为既包括单方行政行为也包括双方行政行为，那么，可以预见，行政诉讼中将会出现一些以非单方行政行为为审理对象的案件，“被告承担举证责任”这一举证责任规则将面临现实困境。由此可见，我国行政诉讼举证责任分配规则具有内在的结构矛盾，新修改的《行政诉讼法》对于证据规则的制度设计并非尽善尽美。反观我国行政诉讼证据举证责任分配的理论研究也缺乏一个统一的理论分析框架，因此，笔者试图以行政诉讼功能模式为分析框架与理论基础，就行政诉讼证据规则的制度设计做一探讨，以期望推动我国行政诉讼举证责任分配理论的发展和我国行政诉讼举证责任制度的完善。

一、我国《行政诉讼法》举证责任分配之逻辑瑕疵

一般意义上的举证责任包括两方面的含义，即行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任，前者包括主观的举证责任、推进责任、主张责任，后者包括客观的举证责任、说服责任；前者是指诉讼当事人应该对自己提出的主张提供证据加以证明，以推进诉讼的进行，后者则是指当待证事实真伪不明时由依法负有举证责任的人承担不利的法律后果。我国行政诉讼中被告承担的举证责任属于结果意义上的举证责任。*参见沈福俊：《论行政诉讼被告举证规则的优化》，《法商研究》2006年第5期。举证责任分配是指“法律按照一定的标准，规定应当由哪一方当事人对诉讼中的相关事实提供证据加以证明，否则就要承担败诉的后果”。*应松年：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社2008年版，第289页。1989年出台的我国《行政诉讼法》第32条规定：“被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”后来这一规定引发了学界对举证责任分配的激烈争议。随后，最高人民法院的司法解释也吸收了一些学界的意见，先后发布的涉及行政诉讼证据规则的司法解释在一定程度上完善了行政诉讼举证责任分配制度，但是，仍然不能适应司法实践的需要。即使2015年新修改的我国《行政诉讼法》，关于行政诉讼的举证责任，也仅做出了简单修改，具体为以下几个方面：一是明确了被告举证时限以及逾期不举证的法律后果；二是细化了被告的举证制度；三是明确了原告承担举证责任的情形；四是规范了人民法院调取证据的情形。总体来看，新修改后的我国《行政诉讼法》关于行政证据规则的制度设计，并没有脱离原有的证据分配规则逻辑，仍然存有一定的瑕疵，还需要进一步完善。具体来说主要表现在两个方面。

其一，忽视了行政诉讼主观诉讼与客观诉讼两种不同诉讼类型的证据规则的设计。在笔者看来，行政诉讼证据规则之所以要区别于民事诉讼，其根本原因就是，行政诉讼同时具有客观诉讼之属性。行政诉讼证据规则应当针对不同的诉讼类型设计不同的证据规则，但是，当下我国行政诉讼证据规则总体上按照特殊的诉讼法律关系,设计了与民事诉讼不同的诉讼证据规则，这不利于行政诉讼功能的实现，违背了基本的诉讼证据责任分配规则。对此，有学者认为，关于举证责任的分配方面，尽管新修改的《行政诉讼法》明确了由被告方行政机关负责举证行政行为的合法性以及原告方要承担的特殊事项举证，从表面上看较好地保护了原告的合法权益，但实际上，除了新修改的《行政诉讼法》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释[2000]8号)(以下简称：《若干解释》)和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释[2002]21号)(以下简称：《若干规定》)中所规定的被告和原告的举证责任之外，还有很多情形是需要再进一步分配举证责任的，因为现实中涉及多种类型的行政行为，相应地，我国行政案件的类型也多种多样，如行政处罚类、行政合同类、行政赔偿类等等，行政诉讼法没有针对这些类型规定具体的分配方式。我们可以根据具体案件的需要，采用多种分配方式相结合的举证责任分配制度，在明确了举证责任制度的基础上，再加强适用性原则等。因此，为了更好地完善我国《行政诉讼法》，这些法律上的空白还是需要根据法理、立法精神进行填补。*刘新娟：《行政诉讼举证责任分配问题分析》，《法制与社会》2014年第3期。尽管该学者并没有明确指出，行政诉讼证据规则应当按照不同的诉讼类型设计不同的诉讼证据规则，但是，笔者认为，行政诉讼证据规则，有必要在同一分析框架下，即行政诉讼模式框架下，分别从主观诉讼与客观诉讼两条路径，来设计行政诉讼证据规则，以实现行政诉讼证据规则的精细化。

其二，我国行政诉讼证据规则忽视了原告的诉讼请求类型，证据规则几乎采取了单一的处理模式。我国目前的行政诉讼证据规则设计忽视了诉讼类型因素的考量，自然也就导致了对诉讼请求内容的忽视，既不利于纠纷的及时有效解决，也不利于原告权利的救济。事实上，正如江必新指出的那样，基于行政诉讼不同的诉讼类型，在起诉条件、审理方式、裁决方式和执行等方面都有其特点，应适用不同的规则。*江必新：《完善行政诉讼制度的若干思考》，《中国法学》2013年第1期。同样，证据规则的设计也应当考虑原告不同的诉讼请求，以原告的诉讼请求为逻辑起点设计证据规则。在笔者看来，行政诉讼中，原告的诉讼请求的类型主要有形成之诉(包括撤销之诉、变更之诉)、给付之诉(包括一般给付之诉、课以义务之诉)和确认之诉。行政诉讼应当以不同的诉讼请求为路径设计不同的证据规则。

那么，如何克服我国行政诉讼证据规则的逻辑瑕疵呢？一方面，设计行政诉讼规则必须有一个逻辑工具，另一方面，必须要有一个分析框架。在笔者看来，行政诉讼功能模式可以克服我国行政诉讼两个逻辑上的瑕疵，因为其提供了分析证据规则的逻辑工具与分析框架。因此，我们对行政诉讼证据规则设计的基本思路是，有必要以行政诉讼功能模式为分析框架，分别从主观诉讼与客观诉讼两条路径，以原告的诉讼请求为逻辑起点来设计其证据规则，以实现行政诉讼规则的精细化。

二、行政诉讼功能模式下举证责任分配的逻辑分析

所谓行政诉讼的功能模式是指设计行政诉讼制度以及行政诉讼活动所要达到的终极目标而呈现的总体风格。从世界范围内行政诉讼发展的历史及理念看，依功能取向的差异，存在主观公权利保护模式及客观法秩序维护模式两种不同的理想类型。笔者曾撰文认为，我国行政诉讼应当兼顾个人权利的救济与维护客观法秩序的关系，亦即我国行政诉讼功能模式应当是混合模式，即兼顾主观公权利保护和客观法秩序维护功能模式，但是，二者在其中的地位是不一样的，行政诉讼模式总体上是客观法秩序维护功能模式，同时兼顾主观公权利保护模式的特点。*邓刚宏：《论我国行政诉讼功能模式及其理论价值》，《中国法学》2009年第5期。在两种不同模式下，除了受案范围、诉讼模式、诉判关系等程序构造有差异外，行政诉讼证据规则也有其特殊性。但是，目前学界鲜有学者从诉讼功能模式的角度分析我国行政诉讼证据规则。由于现有研究缺乏统一的分析框架和一个基本的理念来指导行政诉讼证据规则的研究，导致现有研究比较紊乱，以至于呈现碎片化的状态。从研究的系统性、科学性来说，将行政诉讼功能模式作为逻辑工具，以主观公权利救济与客观法秩序维护为逻辑路径，探讨我国行政诉讼规则的内在逻辑，具有其理论与实践价值。

(一)主观公权利救济路径下行政证据规则的基本逻辑

所谓主观公权利保护模式就是指国家设立行政诉讼制度的核心功能在于保障人民的公权利，而客观法秩序的维护只是其附带的功能。由于主观公权利保护模式下行政诉讼的核心功能在于保障公民的公权利，属主观诉讼的范畴。在此理念下，行政诉讼的程序设计和运作机制主要围绕当事人的权利损害与救济展开。在行政案件审理过程中，行政行为合法性问题并非审理的核心，其只是给予当事人救济的辅助手段。

在主观公权利救济路径下，行政诉讼证据规则究竟遵循什么逻辑，是值得讨论的问题。在我国，学者们一直纠结于是“被告承担举证责任”还是“谁主张，谁举证”的两难选择中。持前者观点的学者大多以我国最近修改前的《行政诉讼法》第32条作为其主要依据，即：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应该提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这给当时的理论界和实务界造成一种假象，似乎在所有的行政案件中都由被告行政机关承担举证责任。因此，许多学者认为这是中国行政诉讼的一大特色，明显有别于民事诉讼中“谁主张，谁举证”的举证规则，也有别于刑事诉讼中由控诉方负举证责任的规则。其理论依据主要有两点。一是在行政法律关系或者说在行政程序中，行政主体一般是强者，而行政主体行使行政权力的相对方是弱者，一旦弱者认为强者非法侵犯了其合法权益，以行政诉讼的方式谋求救济，就应当通过举证责任的倒置来平衡行政程序中被告在证据收集、鉴定、保存等方面的能力和条件都比原告方优越的现实。二是违法推定理论。即行政诉讼的对象通常是被诉具体行政行为的合法性，一项具体行政行为在行政程序中，必须要有确实、充分的事实根据和正确、合法的规范性依据。否则，即为违法行政。*杨寅：《行政诉讼证据规则梳探》，《华东政法学院学报》2002年第3期。为此，“谁主张，谁举证”是行政诉讼中关于举证责任分配的基本原则。如学者刘善春认为新修改前的《行政诉讼法》第32条的规定，仅仅是被告举证责任的规定，既不能推断出行政诉讼仅由被告负举证责任，也不能推断出行政行为合法性仅由被告负举证责任。因此，中国行政诉讼举证责任的分担规则，仍然是“谁主张，谁举证”。具体行政行为的合法性也实行“谁主张，谁举证”的规则。*刘善春：《行政诉讼举证责任新论》，《行政法学研究》2000年第2期。此外，持相同观点的学者杨寅亦认为，行政诉讼举证的一般规则应当确定为“谁主张，谁举证”。其理由是在确定举证责任时，公平价值观应是必须考虑的因素，民事诉讼中的举证规则“谁主张，谁举证”就是公平价值观的具体体现，这样一种证据规则，对行政诉讼而言，同样适用。*同上注⑥，杨寅文。即使不论立法或者司法实践，在举证责任的分配上向原告有所倾斜，但也只是司法个案的权衡，而不是普遍性的原则。从学者的论述看，似乎“谁主张，谁举证”成为了压倒性观点。姜明安主编的教材也认为，“被告对作出的具体行政行为负有举证责任是‘谁主张，谁举证’的一般举证责任在行政诉讼中的特殊体现”，并不与该原则相冲突。*姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，第170页。在笔者看来，目前关于行政诉讼规则的讨论，都存在一个逻辑前提上的瑕疵，即忽视了行政诉讼规则设计究竟是在主观公权利救济路径下还是在客观法秩序维护下讨论该问题，如果不区分前提，任何讨论都是没有意义的，其得出之结论也是有欠科学性的，仅是为该问题的讨论增添素材罢了。

基于上述分析，笔者认为，在主观公权利救济路径下，“谁主张，谁举证”应当成为举证责任规则分配的基本模式。其主要理由如下。

第一，主观公权利救济路径下“谁主张，谁举证”应当成为举证责任规则分配的基本模式，更符合行政诉讼的实践发展。从我国的司法实践看，一味采用行政诉讼中的“被告承担举证责任”的观点既不符合行政诉讼的实际发展趋势，也不能反映行政诉讼法内在逻辑以及立法目的。当初，我国行政诉讼法设立“被告承担举证责任”的规则，一方面仅局限于对行政行为的合法性承担举证责任，另一方面也体现了维护客观法秩序的立法目的。但是，随着行政诉讼理论和实践的发展，行政主体职能的不断变化，各种新型行政争议案件越来越多，如行政合同、行政指导等，特别是新修改的我国《行政诉讼法》将特许经营协议纳入行政诉讼受案范围，而这些案件更倾向属于主观诉讼的范畴，如果此类案件由行政主体来承担举证责任，并不是一种科学的价值取向。相反，在这类案件中，由原告承担部分举证责任更有利于及时查明案件事实。同时，在主观诉讼路径下，遵循“谁主张，谁举证”，让原告承担举证责任能够较好地约束其合理地提起诉讼行为，防止滥诉，使原告在各种积极方式中做出合理选择，保障诉权的正当行使，避免行政主体耗费不必要的行政资源。这是符合诉讼证据规则的基本逻辑。

第二，主观公权利救济路径下“谁主张，谁举证”应当成为举证责任规则分配的基本模式。这是符合行政诉讼理论发展的。从诉讼的基本原理看，“谁主张，谁举证”是证据规则中的基本举证原则，但是也有例外，在法律有明确规定的情况下可以实行“举证责任倒置”，特定情形下，可以由法院根据案件情况，决定由哪一方承担举证责任。但是，行政诉讼有其特殊性，它兼容主观公权利救济与客观法秩序维护之性质。尽管目前学界并没有分别以主观公权利救济与客观法秩序维护为路径探讨行政诉讼规则之设计，但是，从研究结论看，学界在探讨此类问题时，已经意识到行政诉讼证据规则的特殊性，一些学者自觉不自觉地融合了主观公权利救济与客观法秩序维护之需要。面对我国行政诉讼规则设计不尽合理的局面，江必新认为，合理分配举证责任有利于减少和抑制行政纠纷的产生，特别是对无理缠讼的行为也有一定的抵制功能。在行政行为种类越来越复杂的背景下，无论何种类型的行政行为均由行政机关举证，既不合理，也不科学。所以，他认为，合理分配举证责任也是抑制滥诉的重要工具。*同前注④，江必新文。学界也展开了大量的讨论，总体来看，学界赞同除了被告对行政行为的合法性举证外，其他举证责任都是在原告被告之间合理分配，除了一些特殊情况，基本上都是遵循“谁主张谁举证”的规则。例如，刘莘在综述前期研究成果时，总体认为，被告举证责任的范围限于具体行政行为是否合法，在具体行政行为合法性以外的问题上仍采取“谁主张，谁举证”的原则。至于“谁主张，谁举证”在行政诉讼中的表现，主要有两个方面：一是，关于赔偿问题；二是，关于行政行为的适当性或合理性问题。*刘莘：《1993 年行政法学综述》，《行政法学研究》1994年第2期。除此之外，薛刚凌也认为不同类型的行政诉讼应确立不同的举证规则，如行政行为诉讼应由被告承担举证责任，这是因为从行政行为与证据的关系来看, 被告应在行政程序中完成举证义务, 由被告承担举证责任, 这样便符合行政诉讼的救济本质。而非行政行为诉讼原则上应适用“谁主张，谁举证”的规则，与民事案件类似, 适用民事诉讼的举证规则。*薛刚凌、王霁霞：《论行政诉讼制度的完善与发展——〈行政诉讼法〉修订之构想》，《政法论坛》2003年第21期。通过上述三位学者的论述可以发现，设计行政诉讼证据规则的轴心是行政行为的合法性，由被告承担举证责任，轴心之外则遵循“谁主张谁举证”，这是符合行政诉讼证据规则理论发展趋势的。

第三，在主观公权利救济路径下“谁主张，谁举证”应当成为举证责任规则分配的基本模式，符合诉讼的基本规律。从诉讼的本质特点看，诉讼存有主观诉讼与客观诉讼之分。在主观诉讼下，原告是出于救济自身利益的目的提起诉讼，例如，一般的民事诉讼案件都是属于此种诉讼类型，因此，举证责任的分配也就更多的遵循“谁主张，谁举证”的规则。相反，在客观诉讼模式下，其诉讼目的是维护客观的法律秩序，民事诉讼中的公益诉讼，更大程度上就属于客观诉讼的范畴，因此，在举证规则的设计上，应更多地倾向于实现维护客观法秩序的目的，例如，民事诉讼中的公益诉讼有可能实行举证责任倒置。刑事诉讼中公诉案件则遵循“不能强迫自证有罪”原则，犯罪事实一般由检察机关举证，这也符合客观诉讼的基本规律。基于这样的逻辑，笔者认为，在行政诉讼中，如果原告提起的诉讼类型属于主观诉讼之范畴，“谁主张，谁举证”应当成为举证责任规则分配的基本模式。

(二)客观法秩序维护模式下行政证据规则的基本逻辑

所谓客观法秩序维护模式是指国家确立行政诉讼制度的目的是维护行政客观法秩序，其功能取向在于协助行政创造或重建行政行为的客观合法性。此种诉讼目的应当纳入客观诉讼理念，其与主观公权利保护模式的出发点不同，司法权的运作空间以及行政诉讼程序构造也有差异。

客观法秩序模式下“被告承担举证责任”应当成为举证责任分配的基本模式。如前所述，支持这种观点的学者大多以我国新修改前的《行政诉讼法》第32条作为其主要依据。这给当时的理论界和实务界造成一种印象，似乎所有行政案件都由被告行政机关承担举证责任。尽管2000年出台的《若干解释》中也列举了原告承担举证责任的情形，但是，原告承担举证责任并不是一般规则。直到《若干规定》的出台，其中第6条规定：“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。”这就明确了被告承担的举证责任范围是具体行政行为的合法性。在明确了被告举证责任范围的基础上，学者刘善春进一步指出该条中的“可以”二字的内涵为，原告可以选择是否提交证据支持其关于具体行政行为违法的主张。换言之，他认为原告享有的是一种举证权利，而非举证责任或义务。*刘善春：《行政诉讼举证责任分配规则论纲》，《中国法学》2003 年第3期。从上述目前学界对原被告举证权利或者举证义务的论述可以看出，目前学界的讨论，基本都是从诉讼证据理论探讨当事人相应的举证责任分配的，没有从行政诉讼诉讼目的的角度去分析和研究。因此，笔者以诉讼类型为视角，探讨客观法秩序维护模式下“被告承担举证责任”的法理依据。

第一，客观法秩序维护模式下“被告承担举证责任”是由行政诉讼类型的内在规律所决定的。笔者认为，行政诉讼是主观诉讼与客观诉讼的统一体，任何一个行政诉讼案件兼具主观诉讼与客观诉讼的特征。其主要原因是，任何一个行政案件都与行政行为的合法性具有千丝万缕的联系，行政诉讼皆由行政行为的合法性争议而起。因此，设计行政诉讼证据规则时，必须考虑到这一特点。而且行政诉讼首先是客观之诉，而后才是主观之诉，这是行政诉讼的基本逻辑，也是其证据规则设计的基本出发点。例如，林莉红教授认为，行政诉讼中的举证责任主要由被告承担，处于被告地位的行政机关应该举证证明自己所做的引起争议的具体行为的正确性和合法性。之所以说，行政诉讼中被告承担主要的举证责任，是由于行政诉讼的诉讼标的就是具体行政行为合法性问题，但并不是说被告承担行政诉讼中一切事实的举证责任，在某些情况下，原告也要承担举证责任的。*林莉红：《论行政诉讼模式与举证责任原则的运用》，《法学评论》1995年第5期。因此，行政诉讼证据规则由被告对行政行为合法性承担举证责任是客观诉讼之内在规律使然，同样，在特定情况下，原告也要承担举证责任是由主观诉讼之内在规律所决定的。也就是说，客观法秩序维护模式下“被告承担举证责任”应当与主观公权利救济路径下“谁主张，谁举证”规则作比较与相交融。

第二，客观法秩序维护模式下“被告承担举证责任”也是当事人提供证据行为的性质所决定的。理解客观法秩序维护模式下“被告承担举证责任”必须与当事人提供证据行为的性质相联系。我国行政诉讼法中，明确规定了原告提供证据的情形，但是，仔细研究可发现，原告提供证据并不是一种举证责任，而是相对于人民法院的义务。对此，关保英教授提出，应该将被告提供证据行为的性质和原告提供证据行为的性质进行区别，他认为被告提供证据的行为性质很明确，是一种举证责任，但是将原告在行政诉讼中提供证据的行为定性为举证责任是很值得商榷的。他主张原告提供证据的行为是原告的相对义务，是对人民法院的义务，并不证明行政行为实体或程序合法与否，而是一种特殊的法律行为，不应该认为是一种举证责任。*关保英：《行政诉讼中原告提供证据行为研究》，《法律适用》2011年第7期。同样地，马怀德教授等也同意这种观点，并列举了原告举证的两个方面，一是起诉时对具体行政行为存在的证明，二是在诉讼进行过程中的举证。第一种情况下原告举证是为了使诉讼得以成立，启动诉讼程序，与诉讼后果并无关系，因此并非举证责任；第二种情况中原告举证是为了提出反证，减弱被告方证据的证明力，原告举证与否与败诉后果亦无必然的联系，所以对原告来说，举证是一种权利，而并非“风险义务”。*马怀德、刘东亮、何家弘：《行政诉讼证据问题研究》，《证据学论坛》2002年第1期。从上述学者的论证可以看出，在客观诉讼的视野下，行政诉讼的原告尽管也要承担一些举证义务，但是其性质是不一样的，是一种相对义务，而不是举证责任，相反，被告却是一种举证责任，“举证不能”需要承担败诉的风险。由此可见，行政诉讼当事人承担举证义务的法律性质是不一样，其性质的差异也决定了在客观诉讼视野下，由被告承担举证责任是举证责任分配的基本模式。

第三，客观诉讼模式下“被告承担举证责任”也是由行政诉讼的功能及其内在规律所决定的。就我国行政诉讼制度而言，一般认为，行政诉讼有解决纠纷、权利救济和监督行政等三方面的功能。与行政诉讼理论不同的是，民事诉讼理论中并没有民事诉讼功能的提法，但从功能决定立法目的的角度看，与其最接近的概念是民事诉讼的目的理论。我国民事诉讼法学者对民事诉讼目的的定位主要有纠纷解决说、程序保障说、利益保障说、解决纠纷和民事权益保护双重目的说以及上述多元综合说。在笔者看来，民事诉讼的目的总体上不外乎解决纠纷和权利保障两个目的。民事诉讼与行政诉讼性质上的根本区别就是，行政诉讼除了具有解决纠纷和权利救济之基本功能外，还具有监督行政之根本功能。正因为如此，行政诉讼的制度设计与民事诉讼有本质的区别，如行政诉讼法在立法目的、举证责任、诉讼类型、审判对象、受案范围、诉讼模式、判决种类等方面，与民事诉讼比较起来都表现出鲜明的特色。其最主要的特色是，民事诉讼一般来说都是主观之诉，而行政诉讼基于监督行政的考量，不仅是主观之诉，用以保障原告的合法权利，更多的情形是客观诉讼，发挥着维护客观法律秩序的功能。*邓刚宏：《行政诉讼依诉请择判原则之局限性——依行政行为效力择判原则的可行性分析》，《法学》2008年第9期 。因此，在行政案件审判过程中，不论行政诉请的形态如何，整个行政诉讼都是围绕行政行为是否合法进行的，司法权根据行政行为的合法与否以及特定情况，评判行政行为的效力状态，从而直接或间接对行政诉请做出肯定或者否定的判决。同时，行政行为从本质上说，它也是一种判断权，是依据事实与适用法律作出一定判断的行为，相对于司法权来说，它还是一种首次判断权。这就客观上决定了在行政程序中，行政主体对其行为的合法性应有充分的法律与事实依据，否则就是违法。因此，在行政诉讼程序中，基于维护客观法律秩序的需要，由被告承担行政行为合法性的举证责任，是由行政诉讼的功能及其内在规律所决定的。

三、行政诉讼举证责任分配的制度构想

研究行政诉讼功能模式下举证责任的分配，其理论价值就是，为我国行政诉讼证据规则类型化提供理论指导。笔者也认同，行政诉讼证据规则类型化是我国行政诉讼证据规则发展的基本方向。所谓行政诉讼证据举证责任类型化就是指，在行政诉讼中，举证责任的分配不能简单地由被告完全承担举证责任，而应当以主观权利的救济与客观法秩序的维护为路径，如果涉及主观权利的救济，以原告举证责任为原则，相反，如果涉及客观法秩序的维护，以被告承担举证责任为原则。尽管行政诉讼理论上可以分为主观诉讼与客观诉讼，主观诉讼又大致可以分为撤销之诉、给付之诉、确认之诉、当事人之诉，客观诉讼包括民众诉讼、机关诉讼等，然而，我国行政诉讼实践中，尤其在立法上，并没有确立上述诉讼类型，因此，从诉讼类型的角度分析举证责任分配，仅具有理论价值，对我国行政诉讼举证规则类型化具有指导意义。但是，不能简单地认为，以上述诉讼类型分类为标准，在主观诉讼中，遵循“谁主张，谁举证”的规则，在客观诉讼中，遵循“被告承担举证责任”的原则，其主要原因是，我国目前诉讼类型理论上的分类是依照原告诉讼目的为标准的，即原告为自身利益而提起的诉讼属于主观诉讼的范畴，反之，原告起诉的目的不是为了主观利益，而是出于客观法秩序的目的则属于客观诉讼范畴。显然，这种分类不是从行政诉讼功能的角度进行的分类。如果从行政诉讼功能的立场，任何行政诉讼案件都具有权利救济与维护客观法秩序的功能，任何一个行政案件都是主观诉讼与客观诉讼的统一体。因此，思考行政案件证据分配问题时，有必要从行政诉讼功能的角度，分别以主观权利的救济与客观法秩序的维护的角度，设计举证规则。其出发点就是原告的诉讼请求，原告的诉讼请求是架起原告、法院以及被告之间关系的桥梁，原告诉讼请求的不同也必然导致行政诉讼具体制度设计的差异，体现在行政诉讼证据规则的设计上也是如此。正如前述，目前我国行政诉讼证据规则制度的设计上忽视原告的诉讼请求，缺乏类型化的证据规则。因此，以原告的诉讼请求为基准，实现行政诉讼证据规则类型化在理论上是可行的。行政诉讼请求对整个制度的设计具有统领性的作用，其对证据规则的设计也不例外。笔者试以不同的诉讼请求类型，对行政诉讼证据规则做一类型化的构建。具体设想如下。

第一种情形：撤销之诉。撤销之诉作为一种常见的诉讼类型，是指原告要求撤销行政行为的诉讼类型。撤销之诉是典型的形成之诉。原告提出的诉讼请求是撤销性请求，此类请求的指向对象是已作出的行政行为，具体包括单方行政行为和双方行政行为。在撤销之诉中，针对单方行政行为的举证规则相对简单，由于撤销之诉属于请求法院撤销行政机关业已作出的决定而提起的诉讼，由被告对行政行为的合法性负举证责任。在行政主体对行政行为的合法性负有举证责任之外，则遵循“谁主张，谁举证”的原则。其主要理由有以下一些。撤销之诉作为一种诉讼类型，从功能上说，其具有主观权利的救济与客观法秩序维护的属性。从客观法秩序维护的角度看，由被告对行政行为的合法性负举证责任，是客观法秩序模式下“被告承担举证责任”的逻辑反映，也是行政行为“先调查后裁决”程序上的必然要求。从主观权利救济的角度讲，除了行政主体对行政行为的合法性负有举证责任之外，遵循“谁主张，谁举证”的原则，是主观公权利模式下举证责任分配逻辑的反映。比如在对房屋征收行政诉讼中对征收补偿争议中对房屋价值的评估机构价值计算方法选用不当，或者认为评估方法不当导致房屋价值偏低，应借鉴民事诉讼法的部分制度，裁判由举证不充分的一方承担败诉结果。*参见彭超：《城市房屋征收行政诉讼中对征收补偿争议的司法审查》，《江淮论坛》2015年第6期。在撤销之诉中，针对双方行政行为而提起诉讼的举证责任分配，例如作为行政协议中的政府特许经营协议，显然与单方行政行为有所区别，并不能由被告承担行政行为合法性的举证责任，其主要理由是，双方行政行为是行政主体与行政相对人平等协商而成立的行政行为，双方行政行为并不是依“先调查后裁决”程序而做出的行政行为，显然没有由被告对行政行为的合法性承担举证责任的理论基础。那么，在此类案件中，如何分配举证责任，实践上也是有困惑的。笔者曾与上海市第三中级人民法院的法官沟通，从事行政审判的法官认为，目前并无立法规定，需要出台新的司法解释，以之规范此类案件的审理。笔者的基本思路是，在此类案件中，除被告基于公共利益的需要，由其变更行政协议的内容，需要由被告承担举证责任外，原则上，举证责任应遵循“谁举张，谁举证”原则。其理论基础是，此类案件总体上属于主观诉讼的范畴，其诉讼目的是主观公权利的救济，因此举证责任遵循“谁主张谁举证”。在例外情形中，被告基于公共利益的需要，行使变更权，则涉及客观法律秩序的维护，则由被告承担举证责任，也是客观法秩序维护路径下由被告承担举证责任逻辑的具体体现。

第二种情形：给付之诉。给付之诉是与保护行政相对人的受益请求权相适应的诉讼类型。给付之诉一般包括两种情形：一种情形是课以义务诉讼，即请求法院判令该行政主体应为一定行为之诉；另一种情形是狭义的给付之诉，即请求行政主体金钱、物质上的给付之诉。学理上，狭义的给付之诉一般称为一般给付诉讼。这两种情形于本质上说，都属于行政不作为案件的范畴。关于行政不作为案件中的举证责任应该由谁来承担的问题，一种观点认为应由原告承担，其理由是这种行政不作为通常是由相对人的申请而开始，而法律规定只有具备法定条件才可以申请，所以原告应举出其符合申请条件的法律依据和事实依据，说明被诉行政机关是违反法律、法规的。在这种情况下，让原告举证也并不困难，而让被告举证则比较困难。第二种观点认为应该由原、被告共同承担，其理由是除了原告应承担提供证明自己提出申请和符合条件的证据责任外，由于被诉行政机关不作为的原因除申请人不具备法定条件外，还可能是根据有关政策或内部规定进行自由裁量的结果，而对这些政策或内部规定，相对人不一定知晓，所以被告也应承担部分举证责任。第三种观点认为应由被告承担。对此，有观点认为，《若干规定》第27条第二项规定的“在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实”(而非证明申请符合法定条件)仍然属于起诉条件的范畴。*马怀德、刘东亮：《行政诉讼证据问题研究》，《证据学论坛》2002年第1期。此外，关保英认为，原告在起诉中，若以行政机关没有依我国新修改前的《行政诉讼法》第11条第4项、第5项、第6项的规定履行职责，那么人民法院就应当予以受理，而不需要原告提供相关的证据，其提起行政诉讼的行为本身就足以证明被告没有履行职责，或者至少证明，其认为被告没有履行职责。与马怀德观点相一致，周佑勇认为，行政不作为案件仍应由被告负举证责任，并认为这也是符合我国行政诉讼法的立法原意的。前两种观点不仅在性质上将原告的举证权利与举证责任相混淆，实质上将原告在诉前立案阶段的举证混同于诉讼中的举证责任。*周佑勇：《行政不作为案件几个问题的探讨》，《律师世界》1996年第9期。笔者总体上赞同周佑勇的观点，其理由主要包括三个方面。第一，行政不作为案件，尽管从原告的诉讼请求看，其诉讼目的属主观公权利救济的范畴，但是，从此类案件的本质看，属于客观法秩序维护的范畴，也就是说，客观法秩序维护是矛盾的根本所在，行政主体的拒绝行为是否合法，主要涉及的是客观法秩序的问题，它是原告主观公权利能否得到救济的主要矛盾，因此，由被告承担举证责任有利于原告主观公权利的实现。第二，行政不作为案件中，尽管原告也需要举证，但是，正如前面学者所言，其举证是相对于人民法院的一种举证权利而不是举证责任，这一举证不能并不需要承担败诉的风险。第三，不作为案件从诉讼类型的角度看，此类案件属于行为上的给付诉讼的范畴，原告权利受到侵害因行政不作为而引起，涉及客观法律秩序，在举证责任的分配上，应当遵循客观法秩序模式下举证责任规则，由被告承担举证责任。事实上，我国行政诉讼中的大部分案件都是属于此类情形，即行政行为的合法性由被告承担举证责任。

第三种情形：确认之诉。确认之诉是原告要求法院确认行政活动是否具有合法性、行政法律关系是否成立而提起的诉讼类型。在确认之诉中，原告的诉讼请求是提出确认过去或将来的行政公权力行为的合法性，或提出行政公权力行为的有效性，或提出行政法律关系是否成立等具体主张。因此，通常提起确认之诉的诉讼标的是确认某种行政法律关系。确认之诉中，证据规则的设计也需要分两种情形讨论，试分述如下。

其一，诉讼标的是确认行政行为无效的证据规则。确认无效一般针对的是自始无效的行政行为，由于其自始无效，因此，行政纠纷不能通过撤销判决等形成判决而获得解决。因此，在立法技术上，在行政行为无效的情况下，如果原告提起撤销之诉，不能通过撤销判决等方式解决行政纠纷，法院可以考虑使用确认无效判决，此时，法院应当行使释明权，明示原告提起恰当的诉讼请求。那么，在此种情形下，原告与被告的举证责任如何分配呢？笔者认为，确认行政行为无效的案件应以由原告承担举证责任为原则。其理由主要有两个方面。第一，在确认行政行为无效案件中，原告有能力承担举证责任。理论上说，行政行为无效容易判断，因为其属于明显违法的情形。但是，实践上，无效与可撤销往往难以区分，德国一般采取对行政行为无效情形作出列举的办法加以解决。在德国，理论上认为导致无效的原因有如下几项：违背土地专属管辖(系指对不动产或与地域相关连之权利案件)；无法辩认作出书面处分的行政机关；未依规定作成证书；客观之事实不能；要求相对人为违法之行为；违反公序良俗。*参见吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1999年版(台北)，第349页。虽然我国立法还没有完善的无效行政行为制度(据笔者观察，仅在行政处罚法中，针对罚款没有开具收据的情形，可以认定行政处罚无效)，但是，不排除将来行政行为无效制度的发展，立法通过明确列举的方式，明确行政行为无效的范围与情形。因此，未来原告依据立法的明示，将有能力承担无效行政行为的举证责任。第二，在确认行政行为无效案件中，原告也有义务承担举证责任。理论上判断一个行政行为是否无效，往往基于行政行为瑕疵的理论分析，如果瑕疵达到了重大且明显的程度，即可由相对人自行判断而行使抵抗权，但是重大且明显的评断标准实际上仍由司法机关所决定，相对人要承受可能败诉的后果。既然，行政行为无效是相对人自我判断，那么，原告自然有义务承担行政行为无效的举证责任。

其二，诉讼标的是确认行政行为违法性的证据规则。确认之诉中的行政行为既可以是行政法律行为也有可能是行政事实行为。对行政法律行为提起确认之诉，一般是行政行为具有违法性但没有可被撤销的内容，或者行政行为已经执行完毕的情况下提起的。而行政事实行为对行政相对人没有产生行政法上的有效意思表示之形式，使得它不对行政相对人产生行政法意义上的法律效果，所以，一般认为不具有可诉性。这其实是对行政事实行为不能纳入到行政诉讼受案范围的片面理解。从世界范围看，将行政事实行为纳入到行政诉讼的受案范围是普遍做法。因此，探讨确认行政行为违法性的证据规则可以分为针对行政法律行为的与行政事实行为的两种情形。从行政法律行为合法性的举证规则看，显然行政法律行为的合法性属于客观法秩序维护之范畴，因此，对行政法律行为合法性的举证责任应当遵循“被告承担举证责任”的规则。但是，对于行政事实行为就应另当别论，由于行政事实行为一般不具有行政法律行为之主体、权限、程序、内容等合法性要件，也没有“先调查后裁决”之要求，因此，行政事实行为如果进入诉讼程序，举证责任由被告承担也就失去其理论基础。笔者认为，对于行政事实行为的举证责任值得讨论，不能简单地认为由原告承担举证责任或者由被告承担举证责任，行政事实行为的举证责任在整个行政诉讼过程中并非一成不变，而应当与民事诉讼一样，遵循“谁主张，谁举证”原则，当一方当事人的举证已足以使法庭相信其主张时，举证责任则自然而然地转移到了另一方当事人。例如，作为原告的行政相对人对行政事实行为的违法性提供了充分的证据时，除非被告提出相应的证据足以证明其合法性，否则诉讼程序将以被告败诉而告终。因此，行政事实行为的举证责任在整个诉讼过程中，是随各方当事人的主张转移而改变的。

综上所述，行政诉讼举证责任分配，要建立以原告诉讼请求为起点，以主观权利救济与客观法秩序维护为路径，以诉讼类型为分析框架的行政诉讼举证责任分配体系。同时，由于行政诉讼总体属于客观法秩序模式，要注意防止原告举证责任过分扩大的倾向。

(责任编辑：姚 魏)

邓刚宏，华东理工大学法学院副教授，法学博士。

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