论金融法的市场适应性

蓝寿荣

(南昌大学法学院，江西 南昌 330031)

论金融法的市场适应性

蓝寿荣

(南昌大学法学院，江西 南昌 330031)

现代金融法的突出特征是适应市场的政府干预之法，即为了授权政府依法干预市场，以限制金融风险、协调金融运行、促进经济发展。我国经济高速增长带来了金融业的繁荣和创新，既有的金融法律制度显得不适应和缺位是正常的。从现象上看，体现为政府干预过度、干预不足和干预不恰当，一是金融业发展中由于金融行政机构设置及其职能不能适应市场经济发展，二是传统固有的行政主导运行惯性抑制金融发展，三是市场经济金融自主创新致使法律制度和行政监管滞后。因而，要确立金融法的适应性原则，即金融法必须适应所在国家的市场经济发展现实及其趋势这一基本要求，体现金融法安全、效率和公平的价值取向，以维护金融运行机制和市场经济秩序，并且这个适应性原则是金融法的首要原则。

适应性原则；金融监管；政府干预；政府与市场

金融问题，正日益为政府、企业、学者以及普通民众所重视。无论是股市的熊牛、房价的涨跌、黄金价格的升贬，都牵动着政府、企业和无数普通民众的关注。金融问题，有其自身的规律，在当代社会的各个国家，更多的是政府干预产生的问题①。由于政府干预过度或是干预不足，导致了金融风险爆发、或金融发展抑制、或金融服务不到位等现象出现。从制度上看，实质是政府与市场关系的协调问题，是政府干预不适应金融市场的问题。

一、现代金融法是适应市场的政府干预之法

现代社会的金融立法，是为了授权政府依法干预市场，以限制金融风险、协调金融运行、促进经济发展。这种政府干预在早期表现为对于金融欺诈行为和金融危机现象的遏制，后来演变为在限制金融业风险的同时，通过金融法制建设促进经济、协调发展。②

最早进行产业革命、发展现代经济金融的是英国，其金融立法的动因就是监管金融欺诈行为、扼制金融风险。英国作为最早产业革命的国家，从技术创新和自由贸易中得到了经济增长的好处，所以在很长的时间里其经济模式都是遵循市场机制自由运行，政府不干预市场经济。正是因为自由经济，社会财富增长很快，有少数人的财富更是迅速膨胀，钱太多了就会寻求增值的方式，十七世纪就开始了股票交易。由于股票种类很少和英国人产业革命后财富增长迅速，股票的价格一路上扬到严重脱离实际价值的程度，在十八世纪二十年代出现了历史上没有过的“南海泡沫”经济危机。为了维护社会财富和经济秩序，英国1720年国会通过了《反金融诈骗和投机法》，人们纷纷抛售南海公司股票，也引致了股票市场的萎缩，社会财富开始基本固化，生活秩序维持良好，之后1773伦敦出现金融交易所出台《禁止无耻买卖股票恶习条例》，规定未经特许的交易加以严惩，目的是防止欺诈。英国当时的金融法律规制相当严厉，经济秩序很快就维护了，但是其金融市场、股份公司及其经济的发展也受到了限制，无意中使荷兰阿姆斯特丹的金融业得到发展。

继英国之后，经济发展迅速的国家首推美国，在金融法问题上，更是在市场自由运行反复出现危机后，议会才立法授权政府介入行政干预。美国进行金融立法的直接动因也是为了保护普通金融业务的普通人免受金融欺诈。在美国立国之前和之后，出于美国早期欧洲移民白人的习性，秉承自由经济精神，金融机构及其业务开展都较少受到硬性的制度约束，刺激了经济金融的创新和迅速发展，但也出现了部分甚至某些时候颇为严重的金融欺诈现象，反过来也影响到了金融业本身的正常运行，1837年、1873 年、1884 年、1893 年相继爆发金融危机。开始有些州立法规范金融欺诈行为，以堪萨斯州在1911年通过的《证券股票交易法》为开端，一些州陆续通过了防止证券发行交易欺诈的法律，这就有历史上著名的“蓝天法”。频发的经济危机给予了联邦政府行政干预、强化统一监管金融的机会，尽管当时美国政权结构的特性，经济立法权在各州政府，联邦政府权力松散，但是联邦政府国会还是充分利用经济危机的时机通过了1863年《货币法》、1864年《国民银行法》，赋予联邦政府对银行业进行行政监管的权力，社会金融秩序一度好转。由于美国银行制度的内在缺陷，整个金融业经常出现混乱，当时的投资银行界人士都是热衷于从银行贷款，然后投向风险极高的证券市场，终于风险累积导致了1907年的美国银行业危机。美国政府有心人士开始调研美国金融危机的根源，认为银行业危机频发是由于缺少一个“给予银行最后贷款人”的机构，提出了建立中央银行的计划。1913年12月23日，美国国会通过了《联邦储备法》，建立了从总体上行政监管金融业问题的中央银行制度。到了三十年代初经济危机催生的罗斯福新政中，很多内容也是以金融法应对经济危机，如《1933年银行法》和《1933年证券法》、《1934年证券交易法》等，其中《1933年银行法》规定分业经营分业监管，强制禁止银行、证券、保险、信托等类别的金融业务相互交叉，从而阻隔了利用银行信贷资金集中投资股市证券推高股市泡沫的渠道，并为了维持普通居民的存款利益建立了提供存款保险的联邦存款保险公司，这一制度性设计，奠定了美国半个多世纪的金融稳定和经济发展有序的基础。七十年代后，美国面对来自日本德国等国家经济发展的强力竞争，在金融立法上出现了放松金融监管约束禁锢的趋势，直到1999年通过《金融服务现代化》，金融业务监管的行业禁止得以解除。可见，美国的金融立法及其监管演变，是始终努力适应金融发展的结果。

我国金融法体系的形成与发展过程，是与我国改革开放以来市场经济发展、市场机制发育的程度相适应，是对金融业务和监管秩序的规范，使政府金融调控和监管行政行为有法可依。从改革开放起始阶段上世纪八十年代的初步商品经济，到后来九十年代市场经济的发展，金融业有了很大发展，有了证券市场股票交易的迅猛增长，再到后来新世纪加入WTO国际经济体系，经济发展客观上都提出了对于金融发展的要求和金融法律制度建设的呼应，我国的金融法律也相应的陆续颁布，金融体系和金融法律制度基本成型。③这个过程中，金融法始终是与市场的发育程度相适应的。

二、当前金融法的不适应市场问题

经济高速增长带来了金融业的繁荣和创新冲动，既有的金融法律制度显得不适应和缺位是正常的，从现象上看，体现为政府依法干预过度、干预不足和干预不恰当，在目前阶段集中体现在三个方面，一是金融业发展中金融行政机构设置及其职能不能很好适应市场经济发展，二是传统固有的行政主导运行惯性抑制金融发展，三是市场经济金融自主创新致使法律制度和行政监管滞后，总的来说都是金融法不适应市场发展出现的问题。

(一)政府干预不当

我国改革开放以来逐步建立的“一行三会”的金融宏观调控与业务监管体制，运行了这么多年后，在面临经济增长、总量大增的情况下，出现了干预不当、政府与市场互相摩擦的问题。

从金融监管的机构业务配置来看，传统行业属性管理模式与各种金融业务日益交叉混合带来的监管问题。我国的金融管理机构是由政府行政机关转变而来，1984年中国人民银行专司中央银行职能，1995年的《中国人民银行法》《商业银行法》确立了我国金融业分业经营、分业监管的体制。这种银行、证券、保险等行业各自开展业务，互相不交叉、不重叠，管理部门也是对应设立，相互不涉入，是上个世纪三十年代初期美国为了应付经济危机而立法设置的，理由是应对经济危机中银行大量资金从实业撤离投入房地产、股市从而推高了泡沫。从《1933年银行法》开始形成的分业经营分业监管的体系，事实证明是有作用的，维护了美国几十年的经济金融系统稳定，但是一个制约业务开展的制度安排、割裂金融市场一体化的体系供给，终究是要被市场机制击破的，六十年后，在增强美国经济竞争力的大背景下，在花旗银行等直接受益势力的作用下，1999年克林顿政府时期通过了《金融服务现代化法》，进入了混业经营时代。我国三十年来的经济发展历程也表明，分业经营分业监管体系有其稳定社会经济秩序的积极意义和实际上的积极作用。目前，我国市场化进程加快，随着一些中小新银行和其他金融机构的成立，银行金融业务竞争加剧，各种金融企业都纷纷推出各种各样的产品提供更多元的金融服务，如银行业开办了证券类理财产品，证券公司也开办了资产管理业务，而听上去怎么都不像银行的支付宝、余额宝、拍拍贷、人人贷等活动事实上开展部分传统银行业的业务，在目前既有的监管体系及其相应的法律法规下，监管出现了空白地带④，也出现了重复性监管，甚至出现监管带来的冲突现象，出现了政府干预不适应市场的情况。

从金融监管的机构设置来看，依据《中国人民银行法》《银行业监督管理法》等，经过多年演变，我国形成了“一行三会”分支机构与地方政府金融办相结合的金融监管格局，这一格局维护了中央权威、全国政令畅通，但由于全国客观条件差异、经济金融发展极不平衡，也带来了地方“金融抑制”现象[1]P82-83。随着区域经济的发展及区域金融风险的多次出现，中央陆续将一些金融管理职权交由地方政府承担，渐渐的形成了以地方金融办(局)为主、其他行业行政机关共同参与管理的地方金融管理体制。中央监管机关与地方金融机关的监管取向不同，加之职权划分不清，出现整体与局部利益冲突难免。金融监管权力集中在中央，但相应的地方政府又承担着维护区域金融稳定的职责，给地方金融监管带来了诸多困惑，如：(1)中央与地方金融监管权责不对等，且协调机制不完善。这些年来，很多的地方面对经济发展的压力，依据当地的经济发展和金融业务实际情况，加强与中央金融监管机构派出机构联络，探索相互理解沟通寻求配合通融之道，在这个过程中有了很多经验，但由于没有整体安排，有效的协调衔接机制并未形成。一旦发生区域金融风险，传到中央监管部门不及时，也不易引起重视,而地方金融监管部门由于职权有限处置不力。(2)地方金融监管的缺位与越位甚至冲突并存。地方政府金融办存在职责不清、工作职能与金融发展意向过度行政化的问题，普遍具有地方政府金融代言的角色，既是金融监管又是金融服务，有的地方甚至是地方金融机构的出资人。同时，在金融业务机构方面，地方性的小额贷款公司是金融办审批设立的、融资性担保公司由经信委审核、典当行由商务局审批、农民资金互助社由农工办(农委)审批设立，在业务发展中，如何有效监管和扶持没有安排，至于出现了金融风险更是直接摆在地方政府面前。地方政府金融监管职能配置过于分散，监管权力“碎片化”，需要在监管架构和政策制度上法治化。(3)农村金融整体薄弱，区域金融风险频发。随着国有大银行的农村网点收缩，正规金融资源配置出现城市与农村断裂现象，这也导致了民间金融的活跃。[2]P43这些年，民间金融风险事件简短的会有发生，如2011年温州、2012年鄂尔多斯、2013年陕西神木出现的民间金融风波现象，加上目前有的地方个体经济发达、民间金融规模很大，有些领域的资金流向已经出现新的形式、表现出中介化网络化的式样，还有的民间资金集聚进入资本市场。这些新的式样，都是原有的金融监管体系所没有注意到的，很容易酿成风险，如何对待要有新的视野。

(二)政府干预过度

政府行政主导经济运行，引导经济发展、金融体系建设，重经济安全，有着强烈的金融法“父爱主义”倾向，在某些领域产生保护过度致使市场机制扭曲，造成了一些区域或行业领域的金融抑制，损害了经济发展的活力。

1、金融监管权力过大。我国的现代化经济发展，是自改革开放开始的，在全球并没有成熟的大国经验可供借鉴，因而政府的主导推动成为必然的选项，事实也证明这条路是成功的。在这个过程中，政府行政主导立法、体制转轨、经济体系建设等等都不可避免，从事后回头看，在成绩明显的同时是有一些附带问题的。[3]P73-78在金融领域，由于我国传统以来对资金的高度依赖和对于风险的安全考虑，金融监管一直很重视经济金融安全，政府金融行政机构更倾向于扩权，事实上已经积累了大量的经济权力，包括准立法权、准司法权、审批权、执法权和法律解释权。在一些金融法律法规上，有很多的条款都显示具体的制度设计不明晰，是通过一些授权性的规则、一些兜底性的规则来做一个框架性规定，就为行政机关的权力行使和有利益时的行政干预预留了空间和余地，也使金融法政策化倾向过重，刚性不足、柔性有余。也正是这一因素，使得一些金融规范性文件带有部门利益化倾向，产生问题及其解决的行政化，一些行政许可也是基于此设立。给普通人的印象是：一是行政监管及处罚比较普遍，有问题不用去思考如何司法途径解决，而是如何寻求行政途径解决；二是不同部门职能及其工作重心不同，难免出现规范性文件在具体实施中的重叠交叉，就是老百姓说的“法律打架”；三是不可避免会出现行政不当干预及利益寻租，对于一些没有直接利益或是触犯既得利益的问题回避，对于一些新兴的金融业务领域或金融产品“无人监管”。

2、行政性的金融市场风险。政府的经济决策，附带出现了金融法问题。在这个过程中，目前阶段来看，存在一些具体的问题。虽然我国经济高速增长，成就前所未有，但前进中的问题也是存在的，在金融领域一些宏观性的风险仍然存在。我国1994年税制改革，是一个经济宏观调控立法具有里程碑式的意义，但之后不久地方财政紧张问题就暴露出来，再后来有的经济发达省份的大城市率先提出“经营城市”、出让政府办公楼等，实质就是以“土地财政”获取城市发展资金。在城市建设的大潮中，大城市住宅的买卖房价格被推高。2008年国际经济危机和我国政府的几万亿财政刺激计划实施，地方政府的主动加码，进一步强化了“土地财政”的预期和实施力度，而2011年后宏观经济运行的资金收紧直接导致一些地方政府融资平台浮出水面。商品房价格虚高、地方政府债务数额不小，外加相应的影子银行体系，潜在的埋伏着金融泡沫的风险。历史上的经济大国的金融危机，在发生前的一个征兆就是股市和房地产价格狂涨，而危机的发生使股市和房地产泡沫破灭，又反过来加剧了危机破坏经济的程度。

3、金融监管“父爱主义”倾向。对投资人和消费者保护不够，是我国目前金融法和金融监管中存在的一个问题。[4]P347由于对于金融业的过度保护，造成了对于金融消费者和投资者的保护欠缺，也影响了金融业的发展。我国一直重视金融业务为国家服务，金融机构是从国家机关演化过来的，具有高度的国有性质，无论在战略规划或是政策制定中，金融业改革相对滞后[5]P27。以典型的工农中建四大银行为例，机构庞大、人员众多，银行经营存在过分的政府机关化倾向，对于政府政策和官员变动异常敏感，而预见经济结构转型、市场产业变迁动力不足，一旦经营业绩下滑就容易找借口将风险外部化、国家化。这使金融法律法规的制定有着很强的金融机构稳健经营和资金安全意识，在很多法律条款中都有着保护金融机构利益的倾向，对于银行储户、证券投资者、保险投保人的民事利益保护不够，有的地方存在以社会经济秩序的名义忽视普通人权利，重视行政处罚轻民事责任的承担。在资本市场法律制度方面，重视国家经济发展、国有大中型企业公司治理、中小企业资金筹集的需求，但对于普通股民的制度关切不够，中小投资者的知情权、决策参与权、收益分享权、损害救济权的具体制度设计要不是没有就是形同虚设，如缺少证券产品的强制说明义务与诚信营销义务，吸引中小投资者参与上市公司决策的会议机制、表决机制、权利维护机制，给予投资者权利救济的举证诉讼便捷方式。在证券市场纠纷事件中，存在纠纷案件的筛选机制不利于普通股民通过诉讼维护自己的权益，如法规规定了普通股民提起诉讼，需要由中国证监会及其派出机构先行审查处罚，还规定了受理纠纷案件的法院是上市公司所在地的省会等一些大城市的中级人民法院，无形中阻挡了普通股民许多案件的诉讼之路。

4、金融监管人员的服务意识。由于市场深化和金融竞争加剧，金融机构有着创新的内在需求和冲动，而目前的监管体系是在改革开放逐步摸索、维护金融稳定和支持经济增长过程中成型，比起过去已经有了很大的变革，但由于整个社会的行政优势和历史文化传统，监管机关还是比较热衷行政审批、坐在办公室等企业上门审查资料，这种资格审查、市场准入式的行政管理模式势必约束金融企业的产品创新与经营模式创新，制约了金融业效能的发挥，也不适应中国金融业走向全球和各国金融机构进入我国。金融监管需要确立服务意识，微观上主动适应多变金融市场下的金融企业的创新需求，宏观上引导金融企业适应国际经济态势趋向和国家产业战略经济政策、自主平衡维持持续运营与竞争创利之间的关系。

(三)政府干预不足

商品市场化和经济国际化，带来了金融市场的重大变化。金融创新日新月异，目前的金融法律制度不能及时适应。(1)市场经济发展深化激发的金融创新问题。经济高速增长、国际经济联系越来越紧密、相互影响越来越大，中国金融业务也随之发生变化，金融的国际化和市场化越来越明显，利率市场化和汇率的自由化也是迟早的事。利率市场化，致使商业银行的利润模式和业务形式发生变化，大量的金融产品创新层出不穷，理财产品几乎成了每一家银行的看家产品，传统的银行存款业务变化为理财业务、传统的贷款业务变化成为资产证券化业务，金融机构之间的传统业务分界被打破，对依赖传统金融行业划分建立的监管体系及其法律制度提出了挑战。(2)网络经济的发展，冲击着所有的传统经济每个角落，金融领域创新很快被迫变革。“支付宝”“余额宝”等名词的出现，就不再仅仅是年轻人的一时时髦，而是金融方式的变革，几乎让占尽天时地利的国有大银行和国家管理机构都无法坐视不管。在传统金融界的责备和大众各种称赞力挺中，各家金融机构主动推出了网络金融理财产品。在互联网金融业那里，很多传统的金融产品都将衍化出新的形式，原有的产品界限和产品推销模式会发生变异，比如存款与理财、批发与零售等，传统金融机构之间的金融类别属性会模糊，一个金融产品琳琅满目的金融超市会成为现实。互联网金融的兴起，迫使金融监管体系及其法律制度改革。(3)我国经济发展速度之快前所未有，经济总量的迅速崛起，已经让世界各国都无法回避。伴随着我国经济发展成为全球第一大经济体，经济国际化程度必将比现在还要大大提高，而体现经济核心和晴雨表的金融市场，国际化将不再仅仅是一个趋势，是一个不以我们意志为转移的现实。事实上，一个大国的崛起，经济金融国际化是必由之路、又是兴旺发达的标志之一。[6]P55而我国的金融监管体系及其法律制度一直是为了适应国内经济发展需要、立足金融稳健运行和金融安全，对于人民币国际化和金融体系国际化势必要主动适应和带有前瞻性的制度设计，为我国经济全球化服务，引领我国金融占据全球金融运行的高地、掌握世界金融话语权。

三、适应市场是金融法的基本原则

在金融法的发展历程中，最早重视的是金融法的安全性价值，因为金融法作为一个法律体系得到学界和社会各界的重视，是在一些国家金融危机爆发并成为了一个社会问题，有的国家还一度漫延成了一个国际性的世界难题。后来，才是效率性价值，因为在英国这个最早经济暴发户那里，工业革命催生了对外贸易，对外贸易积累了巨额财富，金融业的发达，尤其是英格兰银行的设立及其业务发展，极大地支持了英国政府的政治经济文化发展，之后美国的金融业发展，尤其是纽约华尔街的崛起，推进了美国的产业升级、西部开发、高新技术革命，为世界所瞩目。近年来，随着发展中国家在国际舞台上的呼声增加，加之世界各国经济发展不平衡，经济不发达甚至陷入困境的国家很多，有很多国家内部经济区域差距很大，普惠金融得到了空前的倡导，金融法的公平性价值被提出。但是，这些研究都忽略了金融法律制度必须适应所在国家的市场经济发展现实及其趋势的这一最基本的要求，在金融法的安全性、效率性、公平性价值取向之外，应该有一个适应性原则，并且这个适应性原则是金融法的首要原则。⑤

(一)不适应市场现象是一种常态

在市场经济发展中，因为市场具有自主作用的特点，总是会出现政府干预过度或不及等问题，出现这样的一些问题，是市场经济国家的常态现象。[7]P74-81因为市场的发展和变化是不以人的意志为转移的，金融立法应该有利于市场机制的有效发挥，金融立法及其实施的难题在于政府干预如何动态适应市场变化。

任何一项制度都需要相对的持续性，这样才能为社会和民众所熟悉和遵循，形成公信力。制度的公信力，是政府政治公信力的基础，所以各国的制度尤其是法律制度都会维持相当的稳定性，这样的制度在某个特定时期特别是在经济高速增长时期会显得力不从心，就是学界说的滞后现象。由于我国经济增长很快，经济总量的剧增必然会引起国内工业产业升级，继而引致社会政治文化、民心信心和期许的跃升，同时还会引致相关国家的政治、经济、文化战略和策略的修改，这些交汇互聚必然产生新的问题，在金融业中如互联网金融博兴与金融法的阙如、金融业的传统国有企业习性与金融业消费者保护的摩擦、金融业创新冲动和混业潮流与分业经营分业监管制度的冲突。这些问题，显示了既有的金融法律制度不适应市场经济发展的需要，即金融法律制度滞后于金融业的发展，但不等于说就是简单的修改法律适应金融业发展就可以了，还需要有一个更加宏观和长远的视野，要从可持续发展和协调政府与市场的关系来看问题，金融法及政府干预需要适应市场。

在我国，发挥市场机制的决定性作用是不容易的，因为从文化传统来说，我国的小农经济及其政治结构维持时期很长，很多官场观念、思维模式根深蒂固不易改变；从改革开放以来社会发展和经济建设成绩来说，政府主导和推进社会变革、经济发展功不可没，现在进入了影响既得利益、简政放权之时，难度可想而知；我国目前的国家力量、国际地位都在上升通道中，中央和地方政府机构的财政支出都呈扩大之势，一时不会回落，而增加财政收入、兴办大型超大型工程、扩大社会就业，都会很自然运用行政力量积极介入社会经济运行。在这样国情和经济背景下，就更要探讨政府干预与市场决定作用关系的问题。

经济学家认为，实现市场在资源配置中起决定性作用的难题，是政府与市场的关系及其边界⑥。学术研究和社会实践均表明，市场经济配置资源是人类所历经最为有效的一种经济资源配置模式，但市场也会失灵，就需要政府的行政干预和协调服务，即要发挥政府的行政管理与服务作用，这种作用程度发挥小了会出现“无为而治”、过分大了又会出现“抑制市场”甚至“与民争利”，如何才能更好地发挥市场在资源配置中起决定性自主作用和政府的有效干预作用，是一个没有公认答案、常说常新的话题。

(二)金融法要适应市场决定作用

我国的改革开放历程，就是一个政府主导不断培育市场和自身适应市场的过程。从国家明确实行有计划的商品经济，到建设社会主义市场经济体系，再到现在的发挥市场决定性作用，是一个不停的与时俱进的历程，指导我国社会经济市场化走向取得了显著的成绩，经济增长速度前所未有，国家经济总量、外汇储备达到了全球前列，人民群众物质生活水准得到显著地提升。在这个过程中，我国的金融业发展和金融法制建设也相应的发展，取得极为可喜的成就。

明确提出市场决定性作用，表明我国的经济建设和经济理论又迎来一个突破性发展时期。市场的决定性作用，与原来的市场对资源配置起基础性作用，是有区别的。市场的基础性作用，是指要发挥市场运行机制使之在社会物质资源及各种要素的配置中起到基础性的作用，也就是说各种生产性生活性的资源配置不再首先是依据计划来分配，而是各种主体在市场竞争中按照主体平等、意思自治、自由签约、等价有偿的原则，通过价格优先机制获取资源。但是，这种市场的基础性作用，还是有一个前提，就是国家调节市场、市场调节资源配置，市场机制运行并不起决定性的作用。市场的决定性作用，是指市场运行机制在经济发展中自主引导各种主体的经济行为，是与全球经济一体化相适应、市场经济本质特征的体现。在市场决定作用下，市场运行机制的作用发挥不再是在国家调节下发挥作用，国家的宏观调控也不再是将目标着眼于市场，而是考虑更符合市场经济社会要求的币值通胀率、经济增长数、国际收支平衡、就业总水平，只有当币值通胀率、经济增长数、国际收支平衡、就业总水平超过一个经济大国的警戒线时，政府“看得见的手”才会调节经济。从市场的基础性作用到市场的决定性作用，大大拓展了市场运行发挥作用的空间，同时也减少了政府行政机关管理经济的职能，将从很多经济监督管理的审批、许可环节退出，通俗的说就是简政放权。如政府干预定价，凡是市场能够自主起作用的领域，政府的行政调节一律退出，只是在公益性公共性的商品才保持政府干预定价。

市场机制能够运行的，政府就不用干预，只有市场出现失灵或极有可能会出现失灵的地方，才需要政府干预。[8]P82-90金融是经济的核心，是典型的市场机制作用领域，在界定行政监督管理内容时，要遵循金融市场运行的规律，如金融国际化、利率市场化等很多方面都是典型的市场机制作用领域。赋予更加广泛的权利，减少对民间金融的法律性制约；强化金融业依法自治，健全金融企业市场化的公司治理结构；鼓励金融企业自主经营自负盈亏，形成自律和他律互为平衡、互为制约的关系。

(三)金融法要适应市场运行机制

市场经济，是人类迄今为止最能发展经济的运行模式，在于它以消费为引导、以价格为杠杆、以市场为枢纽，充分开发了几乎所有人和所有组织体的智慧和社会能量，创造了前所未有的物质财富和文化财富，由经济总量的井喷式增加旋风般地改变着几乎所有人的生活，社会为之焕然一新。商品贸易带来的社会分工和自由交易要求主体平等、契约自由、公平竞争，强调经济自由、市场“看不见的手”的作用，排斥政府行政干预市场。但是这种自由贸易的商品发展，创造了很多财富，出现一些大企业，也出现了垄断，于是自由经济的主张、呼唤，引出了政府干预市场的反垄断立法。此后，各种干预市场的立法先后出台，以美国为代表的工业化国家立法干预市场行为越来越频繁。我国改革开放以来的市场经济发展即金融业务活动，也说明了市场经济领域需要政府干预及其经济法。[9]P68-75

市场作用的发挥，是通过市场机制来起作用的，即包括主体平等、自主价格、公平竞争在内的市场秩序，所以市场作用的发挥很大程度就是要形成市场机制自主作用和自我完善的社会环境。但是，从古今中外的事实来看，“政府失灵”也必然会产生。[10]P133-142因为社会上任何主体都会有自利性，只是并不会时时处处表现出来，但在该主体自己认为必要的时候往往会发生。社会是运动的，运动中有基本矛盾和次要矛盾，但不管哪类矛盾的斗争，结果大部分情况都是强势一方主体得到利益。比如我国在1994年税法制度修改后，实施分税制建立了国税和地税体系，中央和地方产生了相对独立的利益，相互之间围绕分税制税种比例等的探讨就没有停止过；还有目前存在有的法规成了部门利益或地方利益的保护伞；余额宝等互联网理财产品的出现，有关金融监管部门的反映及其监管均不适应；等。

解决“政府失灵”，既往的理论多数认为只要是市场能够解决的就交由市场机制发挥作用，只有在市场失灵的领域或地方政府才发挥弥补和矫正的作用，这就意味着市场作用的发挥就应该相伴随一个有限政府。⑦但是，从我国改革开放的实践来看，一个强有力的积极作为的政府与市场经济的发挥未必会出现你强我弱的循环，关键是政府行政行为要适应市场。事实上，今后我国估计会长期需要一个强有力的政府，因为可以预见的是，社会财富增长、经济结构调整、生态环境建设、创新产业战略、全民养老医疗等，都需要政府的积极有效推进。从目前实际来看，克服政府失灵的办法，一是建设法治社会，二是政府行政行为要符合市场规则、能够促进市场决定性作用。

现代社会的经济发展实践显示，从宏观视野来看，一是需要国家的稳定，二是法治社会，而这两条都需要国家的积极作为。市场的决定性作用发挥，是为了提升市场活力、提高资源配置效率，政府的立法支持、人才支持、服务支持、社会保障支持，不仅不能少而且十分重要。市场决定作用的发挥，需要有政府主导的社会环境建设过程，需要政府有所作为。

(四)金融法要适应市场发展趋势

金融是经济的核心，金融法律制度与金融监管体系更应该体现市场的决定作用，重视金融服务市场经济的功能和金融消费者权益的保护。

从目前经济发展趋势和金融市场问题来看，金融一体化趋势将会得到强化，未来的金融自主运行的能力更强，金融创新更加频繁。这种金融创新传统上是指金融产品创新，现在还有金融机构、金融方式、金融集聚创新，特别是互联网金融的雨后春笋般兴起，一个我们以前没有见过也不熟悉的超越传统行业、地域、机构的市场化金融体系正在形成，亟待制度创新、构建适应市场化金融发展的金融法体系。有很多法律制度方面的问题亟待研究，具体来说，一是政府的宏观决策机制正在发生变革，需要金融法律制度相应完善。在我国经济金融的高速发展取得了骄人成绩的情况下，我国市场运行机制将更加自主地发挥作用，国家的宏观调控也不再是将目标着眼于市场，而是考虑更符合市场经济社会要求的币值通胀率、经济增长数、国际收支平衡、就业总水平等，相应的需要重构金融法理论与金融监管体系。二是分业经营分业监管制度将逐步淡出，形成大金融一体化经营制度和监管体系，但不等于是“一行三会”机构的分分合合。分业经营分业监管与金融一体化经营监管，是世界上一直存在的两种金融制度模式。德国一直是采用一体化经营及其监管的，但美国、英国、日本等国都曾经一度实施分业经营分业监管制度，并行不悖，但是到了上个世纪末期，英国、日本、美国都纷纷放弃了实施已久卓有成效的分业制度，客观上许可了金融混业。我国为了适应市场经济一体化和国际化的需要，也应该尽早推出相应的法律制度，至于实践中可能出现的某些难题，可以边实践边修改。三是形成适应市场决定作用的金融监管服务体系。改变目前金融监管行政分割的局面，在目前“一行三会”的基础上建立中国金融业监管委员会，中国人民银行的地位职责不变，还是以实施货币政策为主要职责，中国金融业监管委员会全面负责金融企业的组织、业务监管服务工作。如果都由中国人民银行统一监管、下设银证保监管委员会，则不利于中国人民银行作为中央银行职能的发挥。四是行政监管从机构监管转向产品监管。金融产品的创新已经使传统的银行、证券、保险、信托等行业类别淡化，因而需要采用金融企业的混合经营模式，改变目前基于行政条块奠定的银行业监管、证券业监管、保险业监管体系，转向基于产品风险程度和性质类别不同实施的产品功能性风险监管，即对于不同金融企业的同一类产品实施同样程度的监管。五是在目前以国有大银行为主体的金融机构现状下，金融客户的权利需要高度重视。市场是生产和交换的自由场所，是个人自由权利在经济领域的体现，是最自由且最直接的资源配置手段。当一个个体与银行交往，不能详细了解自己金融业务的权利或者对于自己的金融权利行使不踏实没有自信，在这个事关每个人衣食起居所依赖的金融资产问题上，个人将会为寻求全力保障而额外花费，金融业消费者保护及其权利规定需要我们回答。

从政府干预需要适应市场这一原则来看，不能简单的重复老路，不能在制度设计上简单的采用美国模式还是英国模式等，在监管机构体系上简单的分立或是合并，而是应该依据金融市场运行及其风险发生的内在规律，设计一套灵活的制度，形成自主适应市场的动态反应机制。在这个法律制度建设问题上，国际清算银行的银行监管巴塞尔协议给我们提供了一定的启示。早年政府部门和社会各界对于银行业的信心，来源于银行资产规模的庞大，认为银行资产规模越大也越安全，后来发现一些资产规模很大的银行也出现危机甚至倒闭了。经过政府官员和学者的研究，对于银行的认识就改为资本金的概念，认为一家银行它的资本金越是雄厚就越让人放心，后来又发现有一些资本很雄厚的银行也出现了信用危机，因为它放出去了太多的风险贷款或者债券投资。于是，在汇聚了全球最为发达金融市场中心区域的一些中央银行行长论坛，讨论通过了一项以划分不同资本类型和放贷投资等风险资产类型进行匹配的资本充足率指标，以动态的比例关系考核一家银行的经验风险。这一以核心资本为主衡量风险资产比率的资本充足率指标体系，很快为全球银行业界接受，一直沿用至今，当然也有很多非议，但至今没有一个更好的法律制度安排可以取代它。这种以银行核心资本衡量风险资产业务量的比率设置制度，促使银行形成动态的自我资产管理机制，依据自身的核心资本数量出发安排不同风险程度的资产业务量，它给我们如何设计市场经济下的法律制度提供了很好的启示。

迄今为止，所有的金融法都是规范金融行为和市场秩序，以维护社会稳定、发展经济，其中现代社会金融法的突出特征是政府干预之法。政府干预的源起是市场自主运行出现了市场行为失灵和机制缺陷，历史上多次金融危机的发生都是因为市场的内在问题所致，危机的克服显示了金融立法及其政府干预的作用和重要，但也是从政府干预开启之时，就出现了干预过度或不足的不适应问题，所以在现代社会要确立适应性原则为金融法的首要原则。金融法的适应性原则，就是金融法建设必须适应所在国家的市场经济发展现实及其趋势的这一最基本的要求，具体体现为在金融法律法规的制定和实施中，一是适应市场决定作用，包括从市场体系总体上和运行机制上都要体现市场决定作用，只有明确存在市场失灵的地方才有政府干预；二是适应市场运行机制，政府干预要积极有为，要扼制金融风险，还要主动协调金融运行、服务金融发展；三是适应市场变化趋势，探索建设能够自主动态适应市场发展、变化及其风险发生的金融法律制度。目前我国金融领域的问题，从制度分析看，体现为政府干预不适应市场，因而问题的解决思路不能是简单的借鉴美国或是英国金融监管模式，不是“一行三会”机构的分分合合，而是要从适应市场的原则出发，思索金融法律制度的设计和政策制定。

注释：

① 参见阳建勋：《美国对次贷危机干预的两难选择与启示》，《财经科学》 2008年第9期，第27-32页；李安安：《金融监管与国家治理》，《经济法学评论》2016年第2卷，第117页；常健：《美国金融监管的法律变革与特点评析》，《中国矿业大学学报》2011年4期，第32页。

② 几乎是从出现金属钱币开始，就有伪劣铸币，我国秦始皇统一中国之后就颁布有《秦律金币律》，这既是秦始皇统一中国后与同一郡县制统一度量衡相一致的政治安排，也是防止各种铸造钱币出现不足量劣币现象的金融法。但是，金融法真正为学界和社会各界重视，是在现代工业社会大量财富累积、银行业迅速发展之后的事情。

③ 从历史来看，1978年党的十一届三中全会确立了以经济建设为中心之后，有了1980年12月《中华人民共和国外汇管理暂行条例》，1983年9月《关于中国人民银行专门行使中央银行职能的决定》，确立了中国人民银行的中央银行性质，中央银行与专业银行相分离的二元银行体制建立。1984年十二届三中全会实行社会主义有计划商品经济，促使1986年《中华人民共和国银行管理暂行条例》通过，标志着金融法进入了一个新的时期。1992年党的十四大提出建立社会主义市场经济，要使市场机制在资源配置中起基础性作用，从此我国经济发展进入了一个全新的时期，经济贸易得到空前发展，金融的重要性凸显，1993年12月25日国务院发布《关于金融体制改革的决定》，1994年成立中国进出口银行等三家政策性银行，1994年外汇体制改革和修改《外汇管理暂行条例》，1996年2月颁布了《中华人民共和国外汇管理条例》。1995年有金融立法年之称，《中国人民银行法》、《商业银行法》、《保险法》等颁布，中国银行业走向法制化、规范化时期，也确立了我国金融业分业经营分业监管的原则。1999年《证券法》颁布，2001年加入WTO之后，相应的修改了相关的金融法律法规，2003年成立中国银监会及通过《银行业监督管理法》。2013年底，十八届三中全会明确提出要处理好政府与市场关系，市场起决定性作用，对金融监管工作提出了全新的需求，金融法体系需要重构。

④ “一面是互联网金融爆炸式发展，一面是资金链断裂、“跑路”现象频频发生，中国国务院参事夏斌11日在南京表示，对金融创新领域频现问题，监管部门应尽快出台P2P监管规定，不能容忍数十亿元“跑路”潮反复出现。”夏斌：《金融监管部门不能坐看网络贷款跑路潮》，中国新闻网2015-04-12 http://finance.people.com.cn/n/2015/0412/c1004-26830705.html。

⑤ 关于金融法的原则，目前的学界表述并不一致，汪鑫《金融法若干基本原则探析》(《法学评论》1997年第4期第25-28页)提出金融法的基本原则为以稳定货币为前提促进经济发展的原则、维护金融业稳健的原则、保护投资者利益的原则，刘颖、李民、汪鑫《论金融法的基本原则》(《经济师》2002年第12期第69-70页)认为金融法的基本原则为在稳定币值的基础上促进经济发展的原则、维护金融业稳健的原则、保护投资者和消费者利益的原则、与国际惯例接轨的原则，何立慧《论我国金融法的基本原则》(《甘肃政法成人教育学院学报》2005年第2期第55-56页)认为金融法应当坚持维护货币币值德定、保护投资者正当利益、维护金融业稳健、与国际惯例接执等几项基本原则，席月民《浅析我国金融法的基本原则》(《中国社会科学院院报》2006年6月8日第03 版)提出金融法的基本原则为维护货币政策原则、安全流动效益原则、利益平衡优化原则、有效监管原则，刘少军著《金融法学》(中国政法大学出版社2016年第二版第9-12页)为整体金融利益原则、金融业务特征原则、保护主体利益原则，岳彩申盛学军主编《金融法学》(中国人民大学出版社2010年版第31-33页)为在稳定币值的前提下促进经济发展原则、防范和化解金融风险原则、保护投资者利益原则、与国际惯例接轨原则，而吴志攀著《金融法概论》则没有提到金融法的原则。

⑥ 参见陈雨露《金融发展中的政府与市场关系》，《经济研究》2014 年第1期，第16页；田国强《世界变局下的中国改革与政府职能转变》，《学术月刊》2012年第6期，第60-70页；卢现祥《核心是处理好政府和市场的关系》，《湖北日报》2012 年11 月13 日第 005 版。

⑦ 大部分学者持市场经济下有限政府的观点，如法学界的钱弘道《从市场经济到有限政府的必然逻辑》(《浙江学刊》2004年第4期，第127-133页)、冯彦君《WTO有限政府现代经济法》(《社会科学战线》2004年第6期148-153页)，经济学界的田国强《世界变局下的中国改革与政府职能转变》(《学术月刊》2012年第6期，第60-70页)、卢现祥《核心是处理好政府和市场的关系》(《湖北日报》2012年11月13日第05版)。

[1] 刘光溪．完善地方金融管理体系[J]．中国金融,2012,15．

[2] 高晓燕,杜金向,马丽．我国县域经济与县域金融互动关系的实证研究——基于我国东、中、西部 47 个县域的数据分析[J]．中央财经大学学报, 2013 ,12 ．

[3] 管斌．市场化政府经济行为的宪政分析[J]．经济法论坛,2008,5．

[4] 蓝寿荣，周艳芳．金融法的人文关怀[J]．经济法学评论,2015,15．

[5] 邓纲．经济法视野下的政府权力和市场权利结构变迁[J]．西南政法大学学报,2017,1．

[6] 古志辉．普通法框架下的投资者保护问题研究[J]．管理科学学报,2012,10．

[7] 蓝寿荣．试析美国金融危机中的政府行政干预[J]．太平洋学报,2011,1．

[8] 刘大洪．论经济法上的市场优先原则：内涵与适用[J]．法商研究,2017,2．

[9] 甘强．经济法中的国家干预——基于法律文本的实证考察[J]．现代法学,2013 ,5．[10] 胡国梁．经济法逻辑：权力干预抑或法律治理辨[J]．政治与法律,2016 ,2．

OntheMarketAdaptabilityofFinancialLaw

LanShourong
(Law School of Nanchang University，Nanchang 330031)

The prominent feature of modern financial law is to adapt to the market of government intervention, which means authorizing the government to intervene in accordance with the law to limit financial risks, coordinate financial operation and promote economic development. From the institutional point of view, the current financial problems in China are the financial development so fast that the existing financial legal system is not suited and absent. From the point of view, the problems are characterized by excessive government intervention, inadequate intervention and inappropriate intervention. First, the financial administrative institutions setting and its functions could not adapt to the development of market economy. Second, the inertia of administrative operation curbs the financial development. Third, market economy development is so fast that the legal system and administrative supervision lag. Therefore, the principle of adaptability of financial law should be established. Financial law must be adapted to the country's market economy development reality and its trend of the basic requirements to maintain the financial operation mechanism and market economic order, and this principle of adaptability is the primary principle of financial law.

principle of adaptability;financial regulation;government intervention;government and market

1002—6274(2017)05—013—09

DF438

A

(责任编辑：孙培福)

蓝寿荣，男(1966-)，浙江武义人，法学博士后，南昌大学法学院教授，法学院教授委员会主任，校学术委员会委员，德国拜罗伊特大学访问学者，研究方向为金融法。