民事诉讼中调解优先原则的运行偏差与纠偏

靳澜涛

（北京大学 法学院，北京 100871）

民事诉讼中调解优先原则的运行偏差与纠偏

靳澜涛

（北京大学 法学院，北京 100871）

基于对社会矛盾高发的回应和构建社会主义和谐社会的需要，我国在民事纠纷解决机制中，将调解优先由司法政策确立为基本原则，并落实为具体的制度规定。调解优先原则旨在促进民事司法目标的实现、优化司法资源的配置、满足当事人纠纷解决的多元化需求。但是，立法规定和司法实践中过度强调“调解优先”，无异于是“调解为主”的翻版，在立法理念、运行程序、适用条件等方面将出现巨大偏差与异化，与立法原旨相违背。因此，重新厘定法院调解在民事诉讼纠纷解决机制中的地位，是正在进行的民事司法改革中的重点，也是构建多元化社会纠纷解决体系和大调解格局的前提。

调解优先；调判结合；民事诉讼法；纠纷解决

“调解优先”是最高人民法院于2008年提出的指导民事审判的重要司法政策，2013年生效的新《民事诉讼法》正式将其确立为基本原则，并落实为诉讼程序规定。近年来，基于对社会矛盾高发的回应和构建社会主义和谐社会的需要，立法与司法对民事纠纷调解的强调达到了一个新的高潮，甚至少数地方倡导全面回归马锡五审判方式。但是，调解优先原则在立法理念上过于夸大调解的作用，忽视了判决结案的秩序建构功能，造成刚性法律规范的软化；在运行程序上，容易违背自愿合法原则，产生以判压调、以拖促调等强制调解现象；在适用条件上，没有区分诉讼内外和案件类型，存在混淆非讼程序与诉讼程序边界的风险，导致审判权的运行偏离宪法的规定。面对上述理念偏差与实践异化现象，值得思考并予以深入分析的是如何重新厘定法院调解在民事诉讼纠纷解决机制中的地位，对这个问题的回应，不仅是正在进行的民事司法改革中的重点，而且是构建多元化社会纠纷解决体系和大调解格局的前提。

一、调解优先原则的制度渊源与立法原旨

“我国法院调解制度经历了否定之否定的过程，呈‘U’型发展”［1］。最高人民法院于1979年颁布的《人民法院审判民事案件程序制度的规定》强调，处理民事纠纷应坚持“调解为主”的原则。相比于过度强化调解的司法政策，此次立法采取了相对保守的态度。1982年，第一部《民事诉讼法（试行）》中确立的立法原则是“着重调解”。2007年，最高人民法院在“着重调解”的基础上提出了“十六字方针”，即“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”。尽管调解在民事纠纷解决中的适用率逐步提升，但调解与判决两种结案方式尚未表现出明显的侧重，两者保持大体平衡。仅仅一年后，这种平衡状态便被打破。2008年，最高人民法院将“调解优先”确定为指导民事审判的重要司法政策。2009年3月和7月，最高人民法院先后两次在工作会议上正式提出了“调解优先、调判结合”的原则，奠定了“调解优先于判决”的基调。从“着重调解”和“能调则调”到“调解优先”的本质性转变，“几乎达到了令学界和基层实践部门瞠目结舌的程度”［2］，并一度引发了学术界的广泛争议。虽然伴随着批评和质疑，2013年生效的新《民事诉讼法》通过第九条和第一百二十二条的规定，不仅正式将“调解优先”确立为基本原则，落实为“先行调解”的规定，还通过新增司法确认程序明确了诉外调解的司法衔接机制。部分学者认为，“不论从形式还是实质上看，调判结合的中间状态都已经被打破，调解取得了凌驾于判决之上的地位乃为不争的事实”［3］。

近年来，民事调解机制以其特有的自治性、灵活性、自愿性和高效性在社会矛盾纠纷化解机制中扮演着不容忽视的角色，调解优先原则在民事诉讼立法中的确立正是基于以下多重的功能期待：一是调解优先旨在促进民事司法目标的实现。民事诉讼是解决当事人之间人身财产权利义务纠纷的专门活动，其追求的目标不仅是法律上的“程序终结”和既判力，更为重要的是当事人之间“息讼罢访”，即十六字方针中的“案结事了”。这种效果依靠判决结案是难以实现的，往往需要大量的调解工作，特别是诸如经济补偿、赔礼道歉、安排工作等法律之外的其他“协调”手段，使得当事人放弃争议，有效、彻底地解决纠纷，凸显司法的社会效果。二是调解优先旨在优化司法资源配置。我国法院系统人少案多，已经出现了“诉讼爆炸”的局面，而调解不必经历漫长而烦琐的一审、二审、再审程序，其优越性体现为灵活、高效，有利于做到案件分流、提升诉讼效率、降低诉讼成本。三是调解优先旨在满足当事人纠纷解决的多元化需求，也符合纠纷解决类型化的要求。正是基于上述特点和优势，立法与司法对民事纠纷调解的强调达到了一个新的高潮，据最高人民法院工作报告显示，民事案件调解率连续多年高达60%以上。最高人民法院也一再以“通知”“若干意见”“规定”等形式对调解方式结案作出细化规定，以期进一步推广和规范法院的调解工作。

二、调解优先原则的理念偏差与实践异化

我国的法院调解有着悠久的实践渊源和制度传统，是民事诉讼纠纷解决的重要特点和优势之一。但是，立法规定和司法实践中过度强调“调解优先”，无异于是“调解为主”的翻版，在立法理念、运行程序、适用条件等方面都容易出现较大偏差与异化，与制度设立的立法原旨相违背。

1.调解优先原则在立法理念上，过于夸大调解的作用，忽视了判决结案的秩序建构功能，超越了社会结构现状。第一，民事司法活动的目标不仅局限于解决纠纷，更需要通过法律实践建立某种指导性的法秩序。调解通过“非正式手段”虽然有利于案件的个性化解决，但是基于个案的不可复制性，使得其不具有超越案件本身的拓展性，不能形成规范。过度强调调解结案在带来个案成功的同时，也可能意味着整体的失败，这种解决纠纷的方式并非一般化、普遍化的法律回应，降低了人们对未来行为的可预期性。第二，调解优先的预设前提是判决，容易导致当事人矛盾纠纷激化。不可否认，许多上访闹事或群体性事件的发生是由于司法判决的不公正，但是，即使是败诉带来的不满，也可以通过法治化和制度化的渠道进行消解。因此，避免不当判决与避免判决是两个层面的问题，不可混淆。第三，我国当前既处于社会矛盾的高发期，也处于走向权利和法治的时代。面对价值观念日趋多元和权利意识的不断高涨，调解结案未必是当事人的第一选择。早在20世纪70年代调解一度盛行时，民间就曾出现“不怕硬赃官，就怕软青天”的说法。

2.调解优先原则在运行程序上，极易违背自愿合法原则，造成强制调解，甚至出现司法替代调解、调解案件依赖强制执行等有违立法原旨的异化现象。第一，我国当前民事诉讼调解程序中的“调审合一”模式与自愿合法原则有着内在的冲突。“当法官摆出裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制就会在调解中占主导地位，在强制力作用下自愿原则不得不变形、虚化”［4］。实践中甚至出现部分法院基于片面追求调撤率的考核目标，通过以判压调、以拖促调等手段进行“强制调解”。第二，当事人之间以及当事人与法院之间存在着严重的信息不对称，尤其在一些事实清楚、权利义务关系明确的案件中，很难依靠互谅互让达成共识，往往都是某一方的让步，即合法的本该全部实现的诉讼请求只能打个折扣。这种让步不仅损害了权利人的完整利益，一旦普遍化后，势必造成法律规范的软化，助长逃避法律责任的风气。第三，由于调解自愿性不足，再加上主观恶意、缺乏履行能力等因素的影响，以调解结案的案件反悔率较高，进入强制执行的比例逐步升高，呈现将矛盾和问题后置的“旋转门”现象。“好比酒店大厅的旋转玻璃门，在审理阶段通过调解方式暂时敷衍‘转出去’的问题，又在执行阶段‘转回来’”［5］。相关调研数据显示，有些法院调解结案后进入执行程序的案件约占整个执行案件的40%以上，申请执行率和判决案件的数量持平甚至已经超过了判决案件的数量［6］。大量调解案件进行强制执行程序的“二次司法化”现象，不仅有违调解制度的初衷，更造成了司法资源的重复使用和浪费。

3.调解优先原则在适用条件上，没有区分诉讼内外和案件类型，存在较大歧义。按照国际上的一般观念，调解是指审判程序之外的非讼化调解，仅仅是可能的审判前置程序。但《民事诉讼法》第一百二十二条和第一百三十三条第二项分别设置了立案前的“先行调解”和立案后的“庭前调解”，最高人民法院于2010年颁布的司法解释性文件甚至进一步将“调解优先”泛化到“全部审判执行领域”。一方面，司法政策和立法规定的误读混淆了非讼程序与诉讼程序的边界，削弱了法院审判业务的主体性和权威性。部分学者尖锐地指出，这种误读“使审判权的运行偏离宪法的规定，从而破坏了国家权力的分工”［7］。另一方面，我国诉前调解的底线较低，仅以当事人明确拒绝为例外。因此，经过诉前分流后的案件一般是当事人明确反对调解，或是调解后难以达成合意的“骨头案”。这种案件的大量存在极大地增加了审判过程中的调解难度，容易引起法官的抵触情绪。

三、调解优先原则的现实纠偏与本位回归

1.调审并重。造成调解与审判之间关系异化的重要原因在于对两者作用和功能的偏误理解，因此，有必要在明晰功能定位和职能分工的基础上，坚持调审并重，把纠纷解决与秩序构建结合起来。调解基于其自治性、灵活性、自愿性和高效性等优势，其核心作用应是和谐、低耗地处理民事纠纷。与之对应的是，司法裁决的定位虽然也在于定纷止争，但却不局限于此，其具备的强制性、明确性、专业性特点决定了其在公力救济之外还具有形成规则、发展规范、指引行为等独立功能。一方面，应当从定位上消解调解结案是“上善之水”的偏见。“必须充分地认识到诉讼调解与社会和谐并不能直接划等号，社会和谐的达成与诉讼调解的结案率之间并没有直接联系”［8］。强制达成的调解对社会和谐的破坏程度相较于不公正的判决，有过之而无不及。另一方面，需要从观念上转变判决结案是“万恶之源”的成见。法院的职能是司法裁决，包括事实认定和法律适用两个方面，而判决正是实现上述目的的重要载体。过度强调调解而忽视判决，就会偏离司法的本来功能。如前文所述，“法治社会—秩序建构—判决结案”是贯穿法治建设的一条主线，不可忽视。因此，“调解优先”仅仅适合作为法院的工作方法之一，而不宜上升至法律和制度层面，作为适用于所有案件的刚性规范。

2.调审分类。“调解优先”从司法政策上升为立法规定，经历了不到五年时间，关于适用条件的规定具有一定的模糊性，未能充分考量案件性质、地区、审级等因素。“‘调解优先’作为整体性判断，不代表在任何个案中调解都优于判决”［9］。因此，有必要在采取类型化路径的基础上，厘清调解结案和判决结案的适用情形。第一，从案件类型来看，相较于判决，调解适用的案件主要可以归为三类，第一类是存在亲缘、熟识或合作关系的，如婚姻家庭继承、邻里纠纷邻地纠纷、合伙纠纷等；第二类是传统的民事案件，如民间借贷、合同纠纷、普通侵权损害赔偿；第三类是举证困难或诉讼成本对当事人过高的，如劳动争议、交通事故损害赔偿、医疗损害赔偿等。相反地，公司纠纷、金融纠纷等商事案件中，立法往往将“穷尽其他救济路径”作为诉讼前置条件，诉讼主体之间的对抗性已经比较激烈，更加适合通过判决来定纷止争。第二，从案件的地域来看，调解比较适合于农村社会、都市特定社群等“熟人社会”。第三，从案件审级来看，二审法院承担的职责不仅在于查明事实、适用法律，而且负有统一司法裁判和指导下级法院的使命。因此，通过刚性的判决树立规范比通过柔性的调解缓和对抗更为重要。

3.程序规制。在“调解优先”背景下的“调审合一”的模式中，法官身兼调解者与裁判者的双重身份，极易发生强制调解等权力异化现象。因此，部分学者主张，应通过人员分离、角色分离、程序分离和地点分离实现调审分离的改革［10］。但是，这种主张由于脱离审判工作而很快被抛弃。无论是调审分离还是调审合一，法院调解过程中出现的乱象很大程度上源于司法权对诉权的干预，因此，问题的关键不在于分离还是合一，而在于通过程序规制为当事人合法、自愿调解提供保障。第一，以“对席”调解取代“背对背”调解。目前，“背对背”调解是法院采取的一般方法，这种沟通渠道使得法院居于信息优势地位，可以充当原被告双方的信息沟通者，充分发挥司法能动作用，促成原被告双方达成共识。但是，这种做法也可能使得当事人基于信息不对称的现实和囚徒困境的心理，过度让步，不恰当地损害合法权益，违背合法自愿原则。因此，建议遵守当事双方同时在场的基本原则，在保证信息充分获取的前提下自主决定是否达成调解。第二，法院提出的调解方案应以预测判决为参考。调解本质上是在“预测的判决”影响下进行的交涉，受法律约束是其作为一项司法活动的本质特征。

我国拥有悠久的以调解制度为代表的非诉化纠纷解决传统，基于对社会矛盾高发的回应和构建社会主义和谐社会的需要，调解制度在当下的功能更加突出。但是，在法律秩序尚未完全确立的社会现实中，建立现代司法裁判制度同样不容忽视。过度强调“调解优先”既不符合调解制度的设立初衷，也不利于社会主义法治社会构建特别是秩序规范构建的紧迫需要。只有重新回归调解和判决的应有定位，甄别、引导、分流案件，才能建立起一套公正高效的纠纷解决制度体系。

［1］李喜莲.法院调解优先的冷思考［J］.法律科学，2010，（2）.

［2］徐昀.“调解优先”的反思——以民事审判结构理论为分析框架［J］.学术研究，2010，（4）.

［3］熊跃敏，朱健.“调解优先”：政策考量与程序规制——以程序保障为视角的分析［J］.河南大学学报（社会科学版），2012，（4）.

［4］李浩.民事审判中的调审分离［J］.法学研究，1996，（4）.

［5］潘剑锋.论民事司法与调解关系的定位［J］.中外法学，2013，（1）.

［6］刘练军.法院调解优先之忧思［J］.浙江学刊，2013，（1）.

［7］范电勤.“调解优先、调判结合”的宪法审视［J］.法学，2012，（8）.

［8］张卫平.诉讼调解：时下势态的分析与思考［J］.法学，2007，（5）.

［9］范愉.调解年与调解运动［J］.河南社会科学，2010，（1）.

［10］李浩.调解归调解，审判归审判:民事审判中的调审分离［J］.中国法学，2013，（3）.

［责任编辑 张彦华］

DF72

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1671-6701（2017）03-0049-04

2017-04-22

靳澜涛（1993— ），男，安徽巢湖人，北京大学法学院硕士研究生。