网络信息在现有技术抗辩认定中的证据适用

何培育 苏 平

网络信息在现有技术抗辩认定中的证据适用

何培育 苏 平

专利侵权案件中现有技术抗辩的对比对象应是被控技术特征与现有技术，但不应当忽视专利文件在对比过程具有的参考价值与辅助意义。网络信息在作为现有技术抗辩证据的过程中存在诸多难点，例如证据类型、证据的真实性以及是否构成专利法意义上的公开等问题。对此有必要从网络信息的证明标准、证据类型、证据来源以及收集程序方面明确网络信息在现有技术抗辩认定中的采信规则。

网络信息 现有技术抗辩 证明力

利用现有技术进行抗辩是专利侵权抗辩中最常见的事由之一。《专利法》第62条①《专利法》第62条规定，“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第14条②《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第14条规定，“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第62条规定的现有技术。”所规定的现有技术抗辩条款为及时化解纠纷，减少当事人诉累，实现公平与效率的统一起到了十分重要的作用。一般而言，现有技术抗辩所举示的证据包括但不限于在申请日前所出版公开、使用公开或以其他形式公开的证据，但随着互联网不断融入社会生活之中，被诉侵权人以网络信息作为现有技术进行抗辩的情形也屡见不鲜。网络信息逐步成为现有技术抗辩中重要的证据来源。但是网络信息作为电子证据，尚存在证据能力不强、证明力偏低等问题，在司法实践中法院对于网络信息证据的采信也持较谨慎态度，因此系统探讨网络信息在现有技术抗辩中的适用具有突出的现实意义。

一、专利侵权案件现有技术抗辩的关键问题

专利侵权案件中的现有技术抗辩制度的适用主要包含两项核心要素：对比对象和对比步骤。明晰对比对象间的关系，确定合理的对比步骤是现有技术抗辩适用的关键问题。

（一）现有技术抗辩的对比对象

关于对比对象，一般存在两种观点：第一种认为应将侵权技术方案与现有技术进行对比③张晓都：《现有技术抗辩的审查方式——泽田机械有限公司与格瑞特机械有限公司侵犯实用新型专利权纠纷案解读》，载《中国专利与商标》2014年第2期，第101页。；第二种观点认为，应当将被控侵权技术分别与涉案专利和现有技术进行对比④翟文峰：《现有技术抗辩的抗辩模式与抗辩对象》，载《北京理工大学学报（社会科学版）》2011年第2期，第103页。。对比对象出现分歧的原因主要在于，对《专利法》第62条、《司法解释》第14条分别进行文义解释得出不一致的结论：前者规定仅需将被控侵权技术与现有技术进行对比；而后者规定首先需要将被控侵权技术与专利技术进行比对；若落入了专利保护范围，再将所落入保护范围的全部技术特征与现有技术进行比对，以判断是否构成现有技术抗辩。的确，通过文义解释发现在对比对象方面《司法解释》比《专利法》增加了一项附加条件，对此有学者认为《司法解释》的规定更为合理，是对《专利法》第62条的补充。⑤张广良：《现有技术抗辩适用规则法律规定中的差异及其解析》，载《中国专利与商标》2010年第2期，第55页。本文认为，《专利法》与《司法解释》关于对比对象所作规定实质上是一致的，只是前款着重于对比对象的阐述，后者则强调专利文件在现有技术抗辩具体适用过程中的作用，而并非认为其属于对比对象的构成部分。专利文件对现有技术抗辩的对比过程具有参考价值与辅助意义，其具体理由如下。

从法律效果方面分析，被控侵权人提出的现有技术抗辩是否成立与其实施的技术是否落入专利保护范围并无直接关联，被诉技术方案是否落入专利保护范围亦不是现有技术抗辩成立的必要条件，只要被诉侵权人能够证明被诉技术方案属于现有技术，即可对抗专利权人的侵权主张，从而免于承担侵权责任。在最高人民法院再审的盐城泽田机械有限公司与盐城市格瑞特机械有限公司侵犯实用新型专利权纠纷案中，在认定被告现有技术抗辩主张是否成立的问题上，法院明确了审查方式应当是以专利权利要求作为参照，先确定被诉侵权技术中被指控落入专利权保护范围的技术特征，再判断现有技术是否公开了相同或者等同的技术特征，同时判决书还载明“被诉侵权技术方案与专利技术方案是否相同或者等同，与现有技术抗辩能否成立亦无必然关联。”⑥参见最高人民法院（2012）民申字第18号民事裁定书。这也印证了前述的观点，即对比对象应当为被控侵权技术与现有技术，而专利技术不属于对比对象范围。

《司法解释》的规定实际上是赋予了被诉侵权人实施现有技术抗辩一种新的路径，将专利文件作为辅助参考，更有利于被告权益的保护。具体而言，假设涉案专利包括A、B、C、D四项技术特征，而被控侵权人所使用的技术涉及A1、B1、C1、D1、E1五项技术特征。如果按照专利法的规定，被控侵权人若要证明其使用的技术属于现有技术范畴，则需要举证证明一项现有技术完全包含了A1、B1、C1、D1、E1五项技术特征。如果适用《司法解释》，首先应当将被诉技术方案与权利人的技术方案进行比较，如果认定A1、B1、C1、D1四项技术特征与涉案专利的A，B，C，D技术特征构成相同或等同，即符合全面覆盖原则的要求，此时被控侵权人仅需要找到一项包含A1、B1、C1、D1的现有技术，即可认定抗辩成立。相比而言，适用《司法解释》能够在一定程度上降低被诉侵权人举证责任难度，因为技术特征越多，符合条件的文献就越难查找，反之亦然。⑦同注释⑤。另外，记载现有技术的证据形式多样，往往并非如专利文献一样使用规范的、抽象的、上位的表达用语，若将同为下位的、具体的涉案侵权技术与现有技术直接进行比对难度往往较大。为解决该问题，在比对过程中引入专利文件，先将被控侵权技术特征通过专利权利要求比对后概括为上位概念，再与现有技术进行比对，这既能够降低对比难度，又能减少《司法解释》所述“无实质性差异”情况出现的可能性。

（二）现有技术抗辩的对比步骤

关于对比步骤，司法实践中也存在不同的做法，大体而言分为四类：

第一，在技术对比过程中不考虑涉案专利，仅就被诉技术方案与现有技术进行比较，如果被诉技术方案的技术特征与现有技术构成相同或者等同，则现有技术抗辩成立；如果被诉技术方案的技术特征不构成与现有技术的相同或者等同，则不能主张现有技术抗辩。该种对比方法较为清晰明了，但是在司法实践中的操作却存在一些现实问题。例如，如果被诉侵权技术方案除了包含涉案专利权利要求记载的全部技术特征之外，还有其他的技术特征，那么在就被诉技术方案与现有技术对比时，并非是就被诉技术方案全部的技术特征与现有技术进行对比，而是就落入涉案专利保护范围的技术特征与现有技术进行对比。因此，仍需要借助涉案专利明确被诉技术方案在与现有技术进行对比时的技术特征范围与边界。除此之外，涉案专利还可以为被诉技术方案与现有技术的对比提供一定的参照，便于对比结果更为客观、公正、准确。由此看来，完全忽略涉案专利在现有技术抗辩中的作用也是不恰当的。⑧同注释③。

第二，将被诉技术方案同时与涉案专利以及现有技术进行比较，从而判断被诉技术方案更加接近二者之中的哪一项。如果被诉技术方案更加接近涉案专利，则落入了专利权的保护范围，构成侵权；如果被诉技术方案更加接近现有技术，则现有技术抗辩成立，不需承担侵权责任。该方法具有一定的片面性，通过简单的对比来确定专利侵权与现有技术抗辩的结论，主观性和随意性明显，难以得出客观的结论。同时，在现有技术构成了对涉案专利有效性挑战的情况下，如果被诉技术方案与涉案专利更为接近，直接得出构成现有技术抗辩不成立的结论显然限制了社会公共利益，同时也违反了专利法的立法目的。⑨朱理：《现有设计抗辩的审查判断：逻辑与方法》，载《中国专利与商标》2014年第4期，第82页。

第三，在被控侵权技术方案较为简单明了的情况下，先将被诉技术方案与现有技术进行比较，如果被诉技术方案的技术特征与现有技术构成相同或等同，则被诉技术方案属于现有技术，抗辩成立，无需再就被诉技术方案与涉案专利进行比较，这也符合《专利法》第62条的规定。但当涉及到较为复杂的被控技术方案时，则需要借助涉案专利，明确被控技术方案中落入专利权保护的内容，并以此为基础与现有技术进行对比，适当减轻被告的证明责任，也即第四种方法。

第四，先将被诉技术方案与涉案专利进行比较，如果不构成相同或等同，则无需就被诉技术方案与现有技术进行比较；如果落入专利权的保护范围，则应当进一步与现有技术进行比较。《司法解释》第14条对应的正是此种对比方法。该种对比方法相对于第三种对比方法更为繁琐，但在处理较为复杂的技术方案对比时却是最合理的方法。

总之，在选择对比方法时，要根据被诉技术方案的复杂程度而定，如果技术方案较为简单，则可以直接就被诉技术方案与现有技术进行对比，如果构成相同或者等同，则现有技术抗辩成立；如果被诉技术方案较为复杂，则需要先将被诉技术方案与涉案专利进行对比，进而就落入专利保护范围的技术特征与现有技术进行对比。值得注意的是，最终对比方法的选择由被诉侵权人决定，并由其承担最终的法律后果。

二、网络信息适用于现有技术抗辩的难点剖析

随着信息技术的不断发展，人类进入了网络时代。海量的信息以各种形式存在于网络空间，网络用户通过搜索引擎可在任何时间、任何地点获取信息，各类搜索引擎、检索系统、网页网站已经成为人们工作生活必不可缺的信息来源。在专利侵权诉讼中，越来越多的被诉侵权人开始援引网络信息作为现有技术抗辩的主要证据。鉴于网络信息的特殊性，其证据效力究竟是否适用于现有技术的抗辩，引起了理论界与实务界的广泛探讨。

（一）网络信息的证据类别论争

关于网络信息证据类型的认识也经历了一个发展阶段，有学者援引英国学者A•科尔曼（A.Kelman）、R•塞泽（R.Sizer）在《计算机在法庭上的地位》一书中的观点，认为计算机记录相当于书面文件，因而将网络信息证据列入书证较为符合国际规范⑩汪振林：《网络证据认定问题研究》，载《重庆邮电大学学报》2010年第1期，第23页。。部分学者提出，网络信息属于电子证据，电子证据在不需要鉴定的情况下属于书证，如果需要鉴别真伪则有可能成为物证⑪许立根著：《物证技术学》，中国人民大学出版社1999年版，第759页。。也有学者认为物证有狭义的物证与广义的物证之分，网络信息证据属于广义的物证⑫汪建成著：《刑事证据学》，群众出版社2000年版，第204页。。还有学者认为，网络信息证据属于电子证据，而电子证据是传统证据形式的革新与发展，应当将其作为一种新的独立证据类型纳入立法当中⑬刘品新：《论电子证据的定位》，载《法商研究》2002年第4期，第41页。。2012年修订的《民事诉讼法》第63条首次将电子数据与视听资料相区分，增加为一种新的证据类型。《联合国电子商务示范法》第2条规定，“电子数据是指由电子手段、光学手段或类似手段生成的传达、接收或储存的信息。”电子数据是指将电子、电磁、光学等形式或类似形式储存在计算机中的信息作为证明案件事实的证据材料，既包含计算机程序及其所处理的信息，也包括其他应用专门技术设备检测得到的信息⑭最高人民法院民事诉讼法修改研究小组著：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第129-134页。。至此，虽然网络信息呈现出外在的包括文字、图片、音视频等非文本的可视化效果，但网络信息并非属于视听资料，而是独立的电子数据。网络信息性质的认识基本达成一致，但是关于网络信息证据效力的讨论还远未结束。

（二）网络信息的真实性存疑

网络信息被用于现有技术抗辩时，首先应当满足证据能力的要求。网络信息与传统书证、物证最大的区别在于易修改且不留痕迹的特点，其真实性存疑的问题可能直接影响其证据能力和证明力。因此在对网络信息进行举证的时候，需要考虑证据的形式真实性和实质真实性。

首先，从证据获取的形式内容上来看，原告所举证的网络信息需要以收集、存取等方式进行固定，再通过打印、录像等方式制作成书证或者视听资料向法庭提交。在此收集获取过程中，所固定证据是否属于网络信息的真实再现，固定的证据内容是否完整而未遭到修改，整个收集获取过程的操作程序是否真实合理，都将影响网络证据的真实性。在司法实践中，法院一般对被告自行收集提交的网络证据采取谨慎态度，可采信程度较低。

其次，从证据资料的技术内容上来看。由于网络信息主要存储于网络服务提供商、网络内容提供商的服务器或数据库当中，运营商及经过其授权的系统管理员可以通过技术手段对记载和反映了案件有关的客观事实的信息进行编辑、修改。特别是，对于能够作为现有技术抗辩证据的网络信息，其公开时间、所记载的技术特征是认定是否构成现有技术的关键，但因为信息的易修改性，这两者的不确定因素对证据的采信造成了较大的困难，且一旦遭到篡改或删除，被控侵权技术构成现有技术的事实将陷入真伪不明的状态。另一方面，运营商或者系统管理员权力行使的正当性完全依靠其自律，没有相关的法律法规乃至行业规范约束该行为，这导致了网络信息不真实的风险增加，法院对其采信的可能性也相对减小。

（三）网络信息的公开性存疑

在探讨网络信息证据的采信规则之前，需要先行明确现有证据抗辩的证明对象。根据《专利法》及《司法解释》的规定，现有技术抗辩的证明对象应当是被控技术方案属于现有技术，即是专利法意义上的公开⑮《专利法》第22条第5款规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术；第23条第4款规定，现有设计是指申请日前在国内外为公众所知的设计。。《专利审查指南》指出，存在于互联网或者其他在线数据库中的资料属于出版物公开⑯参见《专利审查指南》（2010）第二部分第三章第2.1.2.1节。，因此网络信息被认定为现有技术具有合理性，但作为现有技术抗辩证据不仅要满足程序法上对于证据能力、证明力的基本形式要求，更应当满足实体法上对现有技术的公开的要求。

网络信息公开的程度需要达到能够为公众所获得的状态，同时信息中应包含能够使公众从中获得被控侵权技术特征的内容。但是，一方面，在互联网环境下，网络信息所面对的对象具有不特定性，对于一些网络信息以公开方式发布在网络上使得公众得以获取的情况，显然能够认为其属于专利法意义上的公开，但对于一些仅部分特定人能够获取或者部分特定人通过口令而获取的加密或非加密信息，以及仅能够在特定人群进行小范围传播的网络信息，其是否属于专利法意义上的公开未有统一定论。另一方面，网络信息与传统的出版物公开相比最大的区别在于信息的稳定性。具有即时性或短暂性特征的网络信息在互联网中较为常见，因为保留时间短暂，虽然公开，但是公众尚未获取就已经消灭，其是否构成专利法意义上的公开也尚存争议。因此，部分网络信息的公开性是否能够达到专利法意义上的公开且能够作为现有技术抗辩的证据，大家对此莫衷一是。

三、网络信息作为现有技术证据的采信规则

通过传统出版公开、使用公开等方式公开的现有技术进行抗辩时，所提交证据多为书证，法院在认定其真实性时，一般会将原件与本件内容进行核对并判断签章是否真实，但当网络信息作为现有证据进行抗辩时，则应对证据资格和证明力等问题进行进一步探究。

（一）现有技术抗辩的证明标准

学界通说认为，证明标准是指对于待证事实存在与否需要达到的最低的证明程度。我国民事诉讼案件的证明标准是以高度盖然性为主，排除合理怀疑证明标准、优势证据标准等多项证据标准为辅的证明标准体系⑰张陈果：《专利诉讼“权利救济实效”的实证分析——兼评中国专利法修订的成效与未来》，载《当代法学》2017年第2期，第81-96页。。专利侵权诉讼作为民事诉讼案件类型之一，应当主要适用“高度盖然性标准”，被控侵权人举证证明现有技术的，所提供的证据应当使得法院认为现有技术的存在具有高度可能性才能对现有技术抗辩事实成立予以确认。在苹果便携式投影仪实用新型专利侵权案件中，原告认为被告所制便携式投影仪落入了其专利保护范围内，并主张损害赔偿，被告则采用现有技术进行抗辩，庭审中被告提交了两份对比文件，一份涉及到国内某知名论坛网站中某用户发布的全球首款折叠式便携投影仪的产品信息，另一份涉及到国内某知名视频网站科技栏目中所发布的在全球消费电子展中该产品现场演示视频，但是专利权人认为两份现有技术抗辩证据均来自于互联网，拒绝承认证据的真实性。对此，法院在判决中明确表示“应该综合考虑被告电子数据情况，以高度盖然性的标准对电子数据的真实性进行审查”，最后法院认为两份证据互相印证，认定现有技术抗辩成立⑱参见广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第537号民事判决书。。

虽然网络信息作为证据的证明力无需达到排除合理怀疑标准，但应比优势证据标准更高。网络信息具有可复制性的特点，作为新的电子数据证据类型，其与传统的复印件书证虽有一定的相似性，但是网络信息的易无痕篡改的特点使得其证明力可能不及于复印书证。单独网络信息难以达到高度盖然性的证明标准，但也不能因为网络信息在证据能力上的瑕疵，而刻意降低证明标准，其证明力要结合网络信息的类型、来源以及产生的过程等各方面信息综合考量⑲冯术杰、崔国振：《依据网络证据认定网络公开问题探析》，载《知识产权》2011年第5期，第70-75页。。

（二）网络信息类型与证明力的确定

网络信息的类型在很大程度上影响了证据的证明力，这些信息一般由搜索引擎获取，并通过网页方式公开发布、共享。因此作为网络信息的主要载体，网页信息可作为证据予以提交。网页信息证据一般呈现的方式包括网站提供的网页内容和搜索引擎存储的网页快照，两者内容趋同，但相较之下所形成证据的证明力存在较大差异。

第一，技术原理导致的证明力差异。网页信息一般是网络服务提供商或者网络内容提供商直接发布在平台上的原始信息，网页快照则是搜索引擎自动抓取网站提供的原始网页，并备份、存储到搜索引擎的服务器中。因此，在理论上，从证据类型分类，网页信息应当属于原始证据，网页快照属于传来证据，就证明力来说网页信息的证明力应大于网页快照。但是记录了网页信息内容的证据材料是由当事人收集，获取环节中可操作性较大，证据的可靠性和完整性存疑；相比之下，搜索引擎作为第三方网络服务提供商，具有一定公正和客观性，网页快照的获取过程由搜索引擎自动抓取原始网页信息并存储在服务器上，篡改、删除的可能性较小，因此相对于人为获取，网页快照的证明力大于网页信息。

第二，网络信息内容类型不同而产生的证明力差异。网页信息包括的内容涉及文本信息以及非文本信息，网页快照则只是临时缓存文本信息和非文本信息的链接地址。对于发明、实用新型来说，通过网页信息主张现有技术抗辩与通过网页快照主张现有技术相比，两种证据就内容上的真实性来说证明力接近；但在公开时间的证明力上，网页快照中的文本信息显示的是网页抓取之日内容，因为搜索引擎更新时间会略晚于原始页面的时间，所以被告以文本类型的网页快照作为现有技术抗辩证据，其对公开时间的证明力较高；对于外观设计侵权案件中被告主张现有设计抗辩的，网页快照因为仅提供非文本信息的链接，因此所显示的内容是调看网页之日的内容。所以可能出现这种情况：调看之日的非文本信息可能是经过修改、删除后的内容，但是网页快照显示的时间仍为抓取日。在此情况下，网页快照的证明力较低。在孔某、深圳某科技有限公司诉吴某侵害外观设计专利权纠纷二审案⑳参见广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第532号民事判决书。中，上诉人吴某以公证书的形式将涉案产品相关图片的百度快照作为证据进行提交，拟证明被上诉人孔某与深圳某科技公司在公开日前就已经在网上公开销售专利产品，法院就上诉人提交的百度快照的证据采信问题做了详细说明：“对于图片等非文本信息，百度快照时间并非一定迟于图片在原网页发布的时间，在该案中，即使快照所显示的时间为2005年2月15日，但是被上诉人公司网页所销售产品的图片并非存储于百度服务器中，而是存储在供应商网的网站上，被上诉人完全有可能在该时间点后随着销售的需要进行了修改。”最后法院结合其他因素考虑，认为该网页快照证据不应当予以采纳。在另外一件外观设计纠纷中，法院也明确表明：“不能根据百度快照的时间确定图片等非文本信息在原网页发布的时间，两者之间没有必然的对应关系。”㉑参见广东省高级人民法院 （2015）粤高法民三终字第647号民事判决书。

（三）网络信息来源与证明力的确定

网络信息证据的来源是决定证明力的另一个重要方面，信息源的不同将直接或者间接地影响所获得的网络信息的证明力大小。例如，从网络服务提供商的身份性质进行划分，可以分为政府机关、企事业单位、自然人以及其他主体。通常认为，来源于政府部门、大型企事业单位等公信力较强的网站信息更为客观，所发布的信息更为权威，同时信息审核机制、网络安全机制更为严格与健全，被非法篡改的几率较小，应当具有较强的证明力。在2015年专利复审十大案件之“装饰柜（6102–173）”外观设计专利权无效宣告请求案中，请求人以微信公众号发布的网页内容作为现有技术证据拟对已授权外观设计进行无效，专利权人则认为该网页证据系微信公众平台发布的文章，无论平台本身还是文章内容，都不具有独立性、客观性、权威性、稳定性。合议组在经过口头审理及当庭演示过程后认为，微信平台由腾讯公司所提供服务平台，该公司作为大型互联网综合服务提供商，信誉度较高、系统环境相对稳定可靠，管理机制相对规范，同时文章内容一经发布，账号管理员仅能对其进行删除，无法修改。因此在专利权人未提供证据证明文章内容被修改情况下，应该认定文章内容与发布时间直接关联㉒参见专利复审委员会就装饰柜（6102-173）外观设计专利权无效宣告请求做出的案第 26912号决定。。虽然该案属于专利无效案件，但对于网络证据的认定规则与现有技术抗辩案件有共通之处。

相对应的，由非官方机构或者非知名企业开设的网站，公信力与中立性较弱，其发布、修改、删除信息的审核与管理机制也相对宽松，网页信息被篡改的可能性较大。尤其是网络空间还存在大量注册信息不完整的非法网站，其显示的信息往往缺乏基本来源或作者信息，这类网站上的信息作为证据的证明力显然要大打折扣。在卢某与关某外观设计专利权纠纷二审案中，被上诉人将有功网上用户发布的照片作为现有技术抗辩证据进行提交，法院在认定该公证书是否能够作为抗辩证据时认为，“有功网既非政府机关，又非知名企业，该网站信誉无法确定，且相关图片系用户自行上传，未经网站审核监督，图片内容和上传时间被篡改的可能性大，对该证据的内容真实性难以认定。”㉓参见广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第571号。同样对于如论坛、贴吧等交互性较强的网站所提供的网络信息，其网站内容监督审核机制不健全，因此所获证据证明力相对于信息单向流通的网站所提供信息的证明力较弱。最后，当事人与网站的利害关系也是需要重点考察的内容，如果当事人与网站的服务提供商存在重大利害关系，网页信息的证明力也需要进行仔细甄别。㉔张鹏：《如何利用网络证据证明现有技术》，载《电子知识产权》2008年第7期，第43-45页。

因此，作为现有技术抗辩的网络信息证据的证明力大小规则可以采取如下原则性规定：第一，公信力高的网站所提供网络信息证据的证明力大于公信力低的；第二，中立性高的网站所提供的网络信息证据的证明力大于中立性低的；第三，交互性程度低的网站所提供网络信息证据的证明力大于交互性程度高的；第四，信息审核机制、网络安全机制健全的网络所提供网络信息证据的证明力大于机制不健全的。

（四）网络信息收集程序与证明力的确定

在司法实践中，网络信息作为电子证据的一类，应当采取合理的取证方式进行收集。而一般当事人采取自行收集的方法所获得的证据可能会受到人为或者技术限制的影响，导致内容失真，证据的可靠性、完整性难以评估，因此法院对此类证据一般不予以采纳。为了提高网络信息证据的证明力，可以采用如下三种方法。

第一，以公证书形式固定网络信息证据。采用公证书形式固定网络信息证据应当是当前司法实践中主要的方法，公证员在安全网络环境下，通过规范程序获取直接证明案件事实的电子证据以及记录用于检验这些待证事实的生成、发送、接受、存储的审计信息，㉕毕玉谦著：《民事诉讼电子数据证据规则研究》，中国政法大学出版社2016年版，第202页。并将其制作成公证书后，法院可将其作为认定案件事实的依据。

第二，以时间戳的方式进行网络信息证据固化。用时间戳固定的网络信息证据效力应当与经公证的网络信息证据效力一样，在蓝智强与深圳市天晓威电子有限公司侵害外观设计专利权纠纷二审案㉖参见广东省高级人民法院（2016）粤民终834号民事二审判决书。中，被上诉人主张所诉侵权产品为现有技术，并提交了一份由深圳市版权协会采用时间戳的方式固化的载有现有技术的网页证据。对此法院认为，“该证据虽然未经公证认证，但是依然具备证据效力，应当由法庭经过相应质证程序，对其真伪进行综合判断。”

第三，委托电子专家取证。从实践来看，网络信息收集取证对计算机能力以及电子数据采集法定程序等知识要求较高，一般当事人难堪此任，引入电子技术专家取证制度对提高收集证据的效率，减小国家公证机关压力具有重要帮助。在一些网络技术发达的国家，已有立法授权专门的取证公司从事合法的网络证据收集工作。㉗熊志海著：《网络证据收集与保全法律制度研究》，法律出版社2013年版，第46页。但是我国尚缺乏专业取证人员的认证和培训机制，取证人员的水平也参差不齐，难以满足社会需要，对于电子技术专家取证制度方面的建设应当纳入立法的日程。

最后，应当明确的是，采用上述各种方法只能保证证据在程序上的真实性和证明力，并不能作为网络信息本身真实性的判断依据，对于网络信息本身的真实性，还应当结合其他证据，综合各方因素考量认定。

The comparison target of prior art defense should be the accused technical features and prior art, but the reference value of patent fi les should not be ignored in the process of comparison. When we apply the network information as evidences to prior art defense, many problems arise. The problems include the type of the evidence, the authenticity of the evidence, and whether it is public in the sense of “patent law”. So, It’s necessary to ensure the rules of acceptance of network information in determination of prior art defense from the aspect of proof standard, the type of proof, the source of proof and collection procedure.

network information; prior art defense; probative force

何培育，西南政法大学在站博士后、重庆理工大学知识产权学院副教授，北京市中银（重庆）律师事务所律师苏平，重庆理工大学知识产权学院院长、教授，法学博士