区域发展视域下山西非物质文化遗产的知识产权保护

罗丽娅

（山西大学商务学院法律系，太原 030031）

区域发展视域下山西非物质文化遗产的知识产权保护

罗丽娅

（山西大学商务学院法律系，太原 030031）

山西作为华夏文明的发祥地之一，蕴藏着巨大的非物质文化遗产资源。目前，保护非物质文化遗产面临严峻挑战，如存在重申报、轻内容，重程序、轻传承，重利用、轻创新，且非物质文化遗产的特殊属性与知识产权基本理论存在一定冲突等问题。为此，一要创新非物质文化遗产保护机制，通过开放式宣传、突出重点、以点带面等途径发展非物质文化遗产，创新非物质文化产品类型，设计专属旅游项目等；二要建立独特的知识产权保护体系，如建立商标+新媒体保护模式、著作权独特保护模式、注册登记制度、商业秘密保护制度等，以大力推进非物质文化遗产的发展，助力山西振兴崛起。

非物质文化遗产；知识产权；保护模式

习近平总书记在党的十九大报告中深刻指出：“没有高度的文化自信，没有文化的繁荣兴盛，就没有中华民族伟大复兴。”文化是一个国家综合实力最重要的组成部分。文化是一个民族的灵魂，一国的民族文化对该国的发展至关重要，保护民族文化，我们每一个中华儿女都有责任。

山西作为华夏文明的发祥地之一，有着深厚的文化传统，目前已形成了具有鲜明特色的民族文化。从这些民族文化遗产的项目和表现形式中，不难看出，基于文化的表现形式不同，物质文化遗产拥有健全的法律保护体系，而非物质文化遗产的配套法律制度显得有点单薄，其保护和发展还存在着一些亟需完善的地方。究其原因，虽与两者的经济价值不同有关，但更与两者的法律保护体系有很大的关联。2011年，《中华人民共和国非物质文化遗产法》正式实施，标志着非物质文化遗产的保护得到了最规范、最专业的确认，同时，在其他法律诸如《文物保护法》、地方政府出台的保护办法中都可以找到非物质文化遗产被保护的影子。庞大数量的地方保护规定恰恰体现出非物质文化的区域性特征，但仅凭数量多还不能真正体现出保护的有效性。目前，传统的保护方式已经显现出不足，根据实践发展的需要，我们有必要建立区域性的知识产权保护制度，以此推动非物质文化遗产的保护和发展。

一、物质文化遗产和非物质文化遗产的依法保护

人们今天所谈论的文化，都是基于文化沉淀所呈现出的不同的具体表现形式。随着中国历史文化的发展，文化的表现形式主要有两种，即物质文化遗产和非物质文化遗产。

物质文化遗产又称有形文化，是通过物质外围载体形式表现出的一种文化，主要包括历史文物、历史建筑、人类文化遗址等。与物质文化遗产相对应的即早期被称为民族民间文化或口头文化的非物质文化遗产，它是指不依靠物质或物质载体形式而展现的文化内容，其内容丰富多彩，表现形式多种多样，主要有口头传说、传统民间表演艺术、传统民俗活动、礼仪、节庆、传统手工艺技能等。

伴随着经济社会的不断发展，物质文化遗产凸显出巨大的经济价值，目前我国已针对其建立起了完善的法律保护体系。而非物质文化遗产的作用和价值在后来的社会发展中才逐渐体现出来的。2003年，联合国教科文组织第32届大会通过了《保护非物质文化遗产公约》，将以传统、口头表述、节庆礼仪、手工技能、音乐、舞蹈等为代表的非物质文化遗产纳入保护范围，成为非物质文化遗产保护史上一个新的里程碑。

二、山西非物质文化遗产的特征

山西地处我国的中部，发展历史悠久，是华夏文明的发祥地之一。人们常说五千年华夏文明看山西，可见山西的传统文化积淀异常深厚，有很多的物质文化遗产和非物质文化遗产项目。在山西的文化发展史中，以非物质形态存在的传统表演艺术、民俗活动、口头传说、礼仪节庆和手工技艺等传统文化彼此交相辉映，呈现出种类繁多、形式多样、内容丰富、特色鲜明、区域专属等特点。非物质文化遗产弥足珍贵，为世人所瞩目，是一座蕴藏极为丰富的宝库。在历史发展长河中逐渐形成的具有山西特色的非物质文化遗产主要有以下两个方面的特征：

（一）内容丰富种类多样

名录体系建设是非物质文化遗产保护工作的重要内容。从山西申请非物质文化遗产并被国家相关机构审批通过的数量可以看出，非物质文化遗产种类繁杂多样。国务院公布的第一批国家级非物质文化遗产名录中，山西省有32项；公布的第二批国家级非物质文化遗产名录和第一批国家级非物质文化遗产扩展项目名录中，山西省有64项，涉及的保护单位多达102个。山西省还公布了两批省级非物质文化遗产项目：第一批省级非物质文化遗产名录133项，第二批省级非物质文化遗产名录167项，共计300项。此外，有市级项目593项，县级项目907项。

从这些获得保护的项目中可以看出，山西已形成了以区域为代表，形态鲜明、多样化的非物质文化遗产，如佛教文化、战争文化、工艺文化、根祖文化、建筑文化、名人文化、区域文化、老字号文化、大院文化、晋商文化等。

（二）保护体系相对完整

从内容的多样性可以看出，山西非物质文化遗产所涉及的范围和地区区域极为广泛。山西已经初步建立了国家、省、市、县四级非物质文化遗产名录体系和传承人保护体系。目前山西有96个国家级、301个省级、593个市级和907个县级非物质文化遗产项目，覆盖全省范围的非物质文化遗产保护工作体系已经初步形成。

三、保护非物质文化遗产面临的严峻挑战

（一）保护非物质文化遗产面临的主要问题

山西虽然已申请了大量的四级非物质文化遗产保护项目，但数量的增多和保护体系的完整并不成正比，仍然存在许多不容忽视的问题，相关部门应密切关注高度重视。

1.重申报轻内容。非物质文化遗产项目一旦申报成功，相关传承人和地方政府将马上着手开发旅游项目，以实现非物质文化遗产带给人们的经济价值。在具体实践中，相关部门对大多数非物质文化遗产项目的开发往往只会一味地追求经济价值，而忽略了非物质文化遗产本身所需要保护的内容，或者虚化非物质文化遗产的内容，夸大其词，使得非物质文化遗产项目远远脱离了本身所具有的文化内涵。

2.重程序轻传承。申报非物质文化遗产是一种最基础的法律保护途径，其实它治标不治本，最有效的保护非物质文化遗产的方法还要从其传承性上来寻求。自然传承是文化保护的最基本的方式，与法律保护制度相比，自身的力量才是最强大的。山西拥有许多非物质文化遗产项目，但是能带来潜在、巨大经济价值的项目却相对较少。大部分非物质文化遗产比较“土”，带有浓厚的地区文化色彩，这些非物质文化遗产产品的实用性和美观性不是很强，经济价值相对较少或者根本没有，这就使得非物质文化遗产在现实中面临着传承性很差或者无法传承等问题。

3.重利用轻创新。文化产品是文化发展的一种现实体现，非物质文化遗产的基本内容也必须注重在文化发展中的深度创新。尽管国家和地方政府已建立了比较完善的非物质文化遗产保护体系，也投入了用于非物质文化遗产保护的专用资金，加之传承人也对非物质文化遗产进行开发利用以实现其经济价值，且这些举措都对非物质文化遗产项目的开发利用起着重要的推动作用，但是，相关部门对带有“土”气的山西非物质文化遗产在产品创新上投入较少。大部分传承人和政府相关部门仅在原来的范围内推出有限的固有产品，不注重与时俱进，与快速发展的经济社会、大众需求相脱节，使得很多非物质文化遗产项目在很短的时间内很快就淡出人们的视野和记忆，甚为可惜。

（二）非物质文化遗产的特征与知识产权基本理论的冲突

1.非物质文化遗产的开放性和知识产权的专有性相冲突。《知识产权法》所保护的专利、商标、著作三大类客体从法律上讲均属于其权利人所有，其他主体未取得权利人授权都无法使用其内容。权利人手中的权利带有浓重的“专有性”或“垄断性”，这是应该得到法律保护的。非物质文化遗产一般具有较强的公共性和开放性，如果单纯作为知识产权的保护对象必然会形成垄断，而这种垄断不利于非物质文化遗产的交流和发展。

2.非物质文化遗产的价值性和知识产权的时间性相冲突。知识产权保护会实现所保护对象的特殊经济资源和经济价值，同时，为了促进社会的进步和发展，推进技术的更新换代，法律还授予知识产权一定的保护时间。一旦超过保护时间，权利中的全部或部分内容就会进入非保护领域或公共领域。非物质文化遗产是在历史发展中产生、在社会进程中沉淀下来的，这种带有浓重历史色彩的知识，会随着社会的发展越来越凸显其经济价值、文化价值和历史价值，需要得到法律长久或永久的保护，与知识产权保护时间确实不同步。

3.非物质文化遗产的自身特性与知识产权的法律制度相冲突。《知识产权法》在其法律制度的创设上具有明确的规定，如专利权要有明确的权利主体，要具有新颖性；商标权可以根据其权利人的需求来确立是否延续；著作权的客体要求著作权人具有独创性等等。而非物质文化遗产在历史的传承中存在着产生主体不明确、缺乏作品独创性等问题。

4.非物质文化遗产的外延性与知识产权的种类相冲突。与非物质文化遗产不同，知识产权具有较为固定的种类范围，《知识产权法》也有具体、规范的法律规定。非物质文化遗产的表现形式可谓是种类繁多、数量庞杂。我国《著作权法》第六条规定：民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。这一条款也只是笼统地进行了表述，可操作性不强，怎样合理地将非物质文化遗产列入《知识产权法》范畴，目前还是一个亟待破解的难题。

四、构建区域性非物质文化遗产知识产权保护体系

我国《非物质文化遗产保护法》中规定：“国务院文化主管部门负责全国非物质文化遗产的保护、保存工作；县级以上地方人民政府文化主管部门负责本行政区域内非物质文化遗产的保护、保存工作。”此法律只规定了保护机构，没有规定保护方法和保护模式。根据非物质文化遗产的种类多样性、分布区域性特点，笔者认为，应建立适合区域发展的非物质文化遗产保护体系。基于知识产权保护制度的内容不同，原有的保护制度不能完全复制，需要提炼知识产权保护制度中的精华，构建独特的组合保护体系，即保护机制+独特知识产权保护。

（一）创新非物质文化遗产保护机制

1.打破封闭，建立开放式保护机制。文化传承是文化延续的核心方式，目前，非物质文化遗产作为旅游资源是非物质文化遗产保护和传承的主要方式之一。山西省已建立了相关的博物馆、配套的传习所等场所，且已将其纳入非物质文化遗产保护和传承中。但是，这些场所的设立、传习所的演示虽然对非物质文化遗产进行了很好的保护和传承，但还具有一定的局限性。现实中，这些场所一般只作为一种参观场所，并不是所有人都愿意去参观、学习，相反，很多非物质文化遗产都需要通过旅游项目开发的方式去实现。笔者认为，依托这样的参观场所传承非物质文化遗产，应该打破固有藩篱，将场所变成开放式，让当地的学校、社区和社会组织能够经常走进这些场所，有条件的应该将学校的一部分素质拓展课纳入非物质文化遗产项目中，培养学生的兴趣爱好。同时，也可以将非物质文化遗产引入高校课堂，拉近非物质文化遗产与民众的距离，建立开放式保护机制。

2.创新非物质文化遗产产品类型。山西非物质文化遗产因带有很强的地域性使得其在全国的影响力不是很大，加之非物质文化遗产产品的单一性或市场产品的重叠性，使得其没有很好地走进人们的生活。山西在今后的经济转型发展中，应将第三产业——服务业作为发展重点，其中，旅游产业的发展必将成为未来经济发展的主力军。非物质文化遗产要抓住这个历史机遇，以人们的需求为核心，充分挖掘非物质文化遗产的内涵，设计新的产业链条，创新独特的非物质文化产品。通过旅游产业大力宣传、发展非物质文化遗产，创新产品类型，服务山西经济。

3.突出重点，形成以点带面格局。山西的非物质文化遗产分布很广，如果单一发展会势头不足，应该形成重点突出、以点带面的格局。重点建设东西南北中五大区域，在每一个区域内突出一个或几个龙头非物质文化遗产项目，以其为中心，将周围的非物质文化遗产与此串联，形式一串美丽的非物质文化遗产“项链”。同时，还要深度挖掘跨地区项目之间的联系，用文化的绵延、发展将其有序链接，实现共同发展、共同繁荣。

4.精心设计旅游新项目。山西旅游市场有很大一部分是围绕单一的非物质文化遗产展开的，因其宣传力度不够使得发展不是很均衡。政府的相关职能部门，应该打破原有的单打独斗的旅游项目设计规划，把非物质文化遗产项目按地区或类别分类，聘请相关专家学者深入挖掘非物质文化遗产项目间的内在联系，用文化宣传的方式将其很好地串联在一起；同时应与当地旅行社积极沟通，增强其宣传力度，设计独特的非物质文化遗产旅游项目，如可以设计非物质文化遗产旅游卡等，以优惠、廉价、鼓励的方式激励人们去了解、喜欢非物质文化遗产。

（二）建立独特的知识产权保护体系

1.建立商标+新媒体保护模式。山西省以地区为界限产生了九大片区的非物质文化遗产保护示范基地，这些示范基地虽然对某一群体、某一区域历经千百年传承下来的民俗活动、手工技艺等进行了很好的展示，也围绕非物质文化这个核心内容开展了一些生产性经营活动，但实际销售情况目前不容乐观，除了少数知名企业外，其他企业生产的非物质文化产品基本上不被市场看好。笔者认为，这与非物质文化遗产独特的区域性有关系，也与其没有建立良好的品牌效应有很大关系。商标对于消费者而言具有区别商品和服务的功能，对于一件商品而言非常重要。非物质文化产品是非物质文化的形象代表，应当积极开发非物质文化的核心价值，将其独特的文化价值体现到商标上，增加非物质文化的魅力，建立品牌效应。同时应利用现代新媒体（二维码）将非物质文化遗产的内容融入进去，积极体现在每一件非物质文化产品上，使人们在消费商品、观看活动、享受文化魅力的同时也能通过扫码了解更多的非物质文化遗产的内容。

2.建立著作权独特的保护模式。《著作权法》保护的客体是具有独创性的作品。非物质文化遗产的外在表现形式已经随着社会、历史的发展出现了一定的变化，如此，法律将不能保护所有的内容。笔者认为，根据现有的非物质文化遗产表现形式，如口头传统和表述、表演艺术等外在形式很多都属于作品的范畴，但是，我们不能用传统的著作权理论对这些非物质文化进行保护，而是应该拓宽视野，从族群的角度，设置族群类的产权主体，由政府行使产权功能，承担保护责任，产权收益可由族群享受。我国可以在《著作权法》中增设一项特别条款，对非物质文化遗产的归属作出明确规定，如非物质文化遗产属于公共领域，同时应对保护主体和传承主体之间的法律关系作出明确规定，还应当特别规定非物质文化遗产不受时间限制，等等。只有建立著作权独特的保护模式，非物质文化遗产的传承和保护才能真正落到实处。

3.建立注册登记制度。知识产权制度要求有明确的权利人，非物质文化遗产自身的属性使得其很难确定权利人。非物质文化遗产的权利人在社会中往往是某些群体、某些民族或者国家，我们要建立一种注册登记制度来弥补上述不足。对非物质文化遗产的注册登记是一种告知权利的表现形式，通过注册登记，使非物质文化遗产置身于广大民众的视野内、监督下。同时，法律也应允许多个登记主体拥有共同的非物质文化遗产。

4.建立商业秘密保护制度。商业秘密保护制度是没有规定保护期限的，是申请人既不需要投入申请费用，也不需要获得审批的一种保护制度。非物质文化遗产中传承人不愿意泄露的传统工艺、配方、祖传秘方等可以采用这种特殊保护制度，以此实现非物质文化遗产的价值，达到保护非物质文化遗产的目的。

综上所述，非物质文化遗产的保护是一项浩大的历史性系统工程，是一项功在当代、利在千秋、泽及子孙的宏伟事业。非物质文化遗产的保护不是一朝一夕可以完成的，它需要我们更多人或几代人的不懈努力。非物质文化遗产需要我们传承、创新、发展，必须充分利用知识产权加以保护。我们要紧紧抓住山西经济转型发展的契机，大力推进非物质文化遗产的保护和发展，建立适合的完善的知识产权保护体系，提升非物质文化遗产在社会中的价值地位，从而为山西经济发展助威助力。

〔1〕十二国著作权法翻译组.十二国著作权法〔M〕.北京：清华大学出版社，2011.

〔2〕汲晓宁.山西非物质文化遗产“生产性”保护模式案例研究〔D〕.临汾：山西师范大学，2016.

〔3〕李秀娜.非物质文化遗产的知识产权保护〔M〕.北京：法律出版社，2010.

〔4〕赵明月.论非物质文化遗产的知识产权保护〔D〕.长春：吉林大学，2016.

〔5〕张婧丽.论非物质文化遗产的知识产权保护〔D〕.北京：北方工业大学，2011.

责任编辑 李 雯

D923.4

A

1009-1203（2017）06-0099-04

2017-10-30

山西大学商务学院科研项目（2016018）。

罗丽娅（1980-），女，山西祁县人，山西大学商务学院法律系讲师，主要研究方向为知识产权法。