完善我国抽象行政行为司法审查制度的思考

邓云园

(赣南师范大学 政治与法律学院，江西 赣州 341000)

·抽象行政行为研究专题·

完善我国抽象行政行为司法审查制度的思考

邓云园

(赣南师范大学 政治与法律学院，江西 赣州 341000)

抽象行政行为司法审查是一种由司法机关根据法律的规定，对行政机关运用其公权力施行具备法律效力的正式文件的行为开展监督，目的是既纠正违法活动，同时也对因此造成的损害开展相应补救的司法活动。应当看到，这一司法活动是完全可行且不可或缺的，具有非常重要的意义。总地来看，保护行政相对人的合法权益、遵守入世规则及依法行政的要求、契合国家司法体制改革的趋势等，构成了完善该制度的法治意义。由于该制度当前仍然存在着抽象行政行为的外延不足、宪法法律规定不完善、司法审查的对象与范围不合理、原告资格的确定不恰当等问题，因此，有必要探寻我国该项制度的完善之道，以便更好地谐和行政法治的立法宗旨。基于客观事实，以问题为导向、增强针对性是实现该项制度完善的应然选择。具体说来，抽象行政行为的外延、宪法和行政诉讼法的规定、司法审查的对象和范围、原告资格等方面，为通过完善立法的方式维护行政相对人的合法权益，进而推进我国司法审查制度的发展与完善提供了相应的路径参考。

抽象行政行为；司法审查；完善路径

众所周知，在理论上，依照适用对象特定与否为准，行政行为大体划分为具体和抽象两种类型。对后者进行司法审查，就是司法机关依照有关规定，就相关主体做出具备法律约束力的正式文件之行为所开展的司法活动。应当看到，此监督活动是司法监督行政、权力制约权力的体现。这一制度在推进我国行政法治方面确实产生了积极意义，有力地保护了相对人的合法利益、推动了行政法治进程。十八大以来，将权力关进制度的笼子里越发成为党和国家以及广大民众的一致要求；随后的四中全会进而指出，要加速践行依法行政，以助推法治社会的早日到来。无法否认，由司法机关开展审查既是域外的通例，亦体现了我国未来推进法治建设的应然选择。然而，鉴于行政机关及其行政权在我国的强势地位及现行法律的规定，我国的这一制度还存在较多与实现依法行政、建设法治政府的要求不适应、不符合的问题。倘若不就抽象行政行为施以恰当的司法监督，抽象行政行为就可能产生较之具体行政行为更为严重的后果。从这一角度来看，以维护相对人的合法利益、实现依法行政为目标，加大对我国这一制度的研究力度就具有了重要的理论意义与实践价值。

一、抽象行政行为司法审查制度概述

在面对法律问题时，概念具有非常重大的工具价值，假若缺少了限定严格的专门概念，将难以清楚而又理性地思考法律问题[1]。为了更好地开展本文研究，笔者将首先就司法审查制度进行含义上的分析与总结。在此基础上，厘清我国司法审查的现状，有利于深化该制度的认识、提出相应的完善之道。

(一)抽象行政行为及其司法审查的含义

既然概念的工具价值很大，那么就有必要厘清本文的核心概念。从词义上看，可以将本文的核心概念一分为二，即抽象行政行为及司法审查。如此一来，既能展现两概念之间的联系，亦更加有利于研究的开展。

1.关于抽象行政行为的概念。如前述及，抽象行政行为并不存在于具体的法律条文中，即法条并未对其界定，而是作为学理概念存在。从性质上看，通说主张它是与较之于具体来说的一类行政行为。关于它的概念，有学者指出，是指行政主体就不特定的事或人做出抽象的、普遍性规定，只要符合它的规定就都将产生法律效果[2]。从对这个概念的基本界定来看，该行为所展现出来的特点表明其与具体行政行为并列存在。综合来看，本文认为，抽象行政行为即是行政管理行为，是行政机关运用其行政权力施行有着一般法律效力的正式文件的活动，其适用对象具有不特定特性。

2.关于司法审查的概念。司法审查是广泛存在于当今民主国家、地区的法律制度之一，是一种由司法机关纠正行政违法活动，同时开展相应补救的司法活动[3]。就层次来说，尽管它涵盖了多个层面，但是，由于我国只有行政法层面的司法审查，法院不能审查行政主体的行政行为是否合宪，因而本文主要涉及行政法层面的内容。综上，司法审查是一种由司法机关依照现行法的规定，对行政主体运用其行政权力出台具备一般约束效力的规范性文件的行为进行审查，目的是既纠正违法活动，同时，对因此造成的损害开展相应补救的司法活动。

(二)我国抽象行政行为司法审查的现状

毋庸置疑，意欲完善该制度，就必然离不开对其现状的审视。因为现状为提出相应的完善之道提供了问题导向，使其更具针对性。综合来看，我国司法审查制度的现状主要体现为立法与司法两层面，二者之间具有密切的联系。

1.立法层面的现状。从立法上看，我国关于司法审查的法律制度还不是很完善，在可诉性及操作性方面比较欠缺，其内容也主要体现为规制抽象行政行为的价值宣传层面，并且分散于多部法律中。经过梳理发现，我国目前主要有《反不正当竞争法》《反垄断法》《行政诉讼法》等法律就行政行为及其司法审查做出了规定。应当注意的是，尽管在竞争法律制度里具有重要的历史地位，然而《反不正当竞争法》对前述行为的规制并不多甚至非常少。该法仅在第7条对行政主体的行为做出了较为简单的规定，除此之外没有更多其他详细规定。相比之下，《反垄断法》对规制抽象行政行为的规定就显得丰富得多，其中，直接针对该行为的条文占全文总数的七分之一左右。该法对该行为的主体范围、责任承担、表现形式及反垄断执法机构等问题做了规定，被誉为迄今规制该行为最到位的一部法律。具体来说，该法第8条表明了行政主体的范围；第5、6章则分别解决的是抽象行政行为的表现形式及法律责任等问题。经过梳理可以发现，前述两部法律都是规制抽象行政行为的正式法律，但也存在未对该行为进行司法监督做出规定的共同之处，而仅有的一处类似规定也是建立在一定条件的满足之上(详见后者第53条)。此外，2015年施行的《行政诉讼法》为法院便于审查行政机关的抽象行政行为提供了条件，该法从受案范围、审查标准、责任承担等方面，针对该行为开展司法审查形成了较为细致的规定。例如，第2条肯定了相对人可以就行政主体及其工作人员提起诉讼的权利；第12条将该行为也纳入了受案范围；第53条明晰了审查的标准。当然，尽管这部新修的行政程序法在助力我国该制度发展的意义上具有重要作用，但其仍存在较多不足之处，如有关司法审查的对象和范围过窄、原告资格确定不合理等问题。

2.司法层面的现状。从司法实践角度看，司法审查在现实中的境遇也并非高枕无忧。一方面，较多的抽象行政行为案件最终并未被司法机关受理，另一方面，在种种因素综合作用之下，那些确已为司法机关受理的抽象行政行为案件也未受到应有的裁决。具体说来，那些最终不被司法机关受理的案件、纠纷多是由行政主体的抽象类行政行为导致，而该行为历来被行政程序法的受案范围所否认，这也正是我国《反垄断法》和《行政诉讼法》对抽象行政行为诉讼受案规定不一致的体现。此外，即使被受理的抽象行政行为案件也面临着法院不支持通过直接司法审查的方式处理案件、举证责任不明及法律责任的承担不到位等难题。因此，在这些因素的综合作用之下，相关行政主体往往逃脱了法律的应有制裁，因抽象行政行为造成的损害仍然在不断地侵害正常的市场竞争秩序及不特定的相对人的合法利益。总之，无论立法层面抑或具体的司法实践操作层面，我国该制度的现状仍然不尽如人意，与我国法治建设的整体要求还存在着较大落差，所以有必要对该制度予以修缮。

二、完善我国抽象行政行为司法审查的法治意义

同立法权、司法权等权力相比，行政权因其具有的广泛特性最容易成为一种直接侵害行政相对人权益的权力，且规制行政权力的实施程序也远无法与立法权和司法权相提并论，这就意味着行政权最容易失范。实际上，司法审查既是保护相对人权益、司法正义之需要，也是实现依法行政、推动依法治国之要求[4]。鉴于此，当行政主体所实施的抽象行政行为有可能造成相对人合法利益的减损时，司法审查作为一种高效的监督制度，对规制此种行为有着十分重要的作用，而且也是完全可行的。

(一)有利于保护行政相对人的合法权益

事实上，完善我国该制度的法治意义，首先体现为它有利于推动国家民主制度的进步，有利于保障相对人之正当利益。因为，行政诉讼本身具有针对相对人之私权利遭受公权力侵犯后开展救济的效果，它的完善与发展可以为被侵犯主体提供一个维护权利的平台，同时，一旦受到侵害将得到及时、有效的补救。能够肯定的是，在法院展开司法审查后，那些遭受损失的相对人就能够间接或者直接的以其合法权益受到侵害为由，诉请法院对其进行相应的救济，这也是宪法赋予公民监督权法律化、制度化的表征。司法审查制度的完善，能够于更加有效地维护公民的正当利益，同时，还可以使我国宪法赋予公民的权利具化。因此，这就要求只有通过扩大有权提起司法审查主体之范围，让更多的相对人能够确保自身的正当利益，这样才能更为有效地践行诉讼法律制度的立法宗旨。换言之，让抽象行政行为较之以往更易被诉，有助于保障相对人的权益。总之，在我国对抽象行政行为开展司法监督更加有利于保护被抽象行政行为侵害了利益的相对人。

(二)是遵守入世规则及依法行政的要求

不可否认，我国在成功入世以后，在享有相应权利的时候，亦负有遵守WTO原则与规则的义务，而抽象行政行为免于被诉明显不符合WTO基本原则，妨碍了我国兑现入世时的承诺。因为，WTO组织为了塑造自由公平的竞争环境就对行政行为开展相应的司法审查提出了要求。所以，开展司法审查确是履行入世义务的需要。此外，我国积极推进行政法治，它和当今社会对行政法治的呼吁是一致的，且抽象行政行为有可能导致行政垄断，从而将严重地侵犯相对人之正当利益，对构建市场经济公平竞争的秩序百害无益。因此，司法审查的开展还能够更为有效地打击行政主体及其工作人员的违法经济行为[5]。应当看到，法治国家的立足点在于依法治国，行政权的行使也应是在法律允许的范围内合理使用，但该行为的实质是行政权力的不当运用，它严重违背了依法治国的要求。通过加强和修缮司法审查制度，有利于推进我国法制健全、有益于督促行政机关依法行政及法治政府之建设。所以，从遵守入世规则及依法行政的角度看，我国亦需要加强与修缮司法审查制度。

(三)契合国家司法体制改革的趋势

自党的十八大以来，围绕着以推进我国司法体制改革为中心的系列问题成为研究的热点。同时，此项改革的深入开展也将为我国司法审查制度的完善提供帮助。应当看到，早在四中全会的正式文件里就提出关于深化这一改革的内容，为推进国家司法体制改革吹响了号角，也对规制行政执法、完善司法审查制度具有重要意义。据此来看，前述论断为我国司法体制改革明晰了方向，也为对该行为进行司法审查塑造了有利条件。众所周知，在司法活动仍易受到行政领导干部干预的诉讼环境下，自相对人诉请法院受理抽象行政行为始至司法审查结束的整个过程将步履蹒跚、充满荆棘，致使效率低下、进展缓慢等现象的发生，遑论追究行政机关的法律责任。在此背景下，开展有助于提升审判机关独立审判的改革活动，无疑具有非常重要的意义，既契合国家深入推进改革的大趋势，又符合司法审查制度自身发展的需要。因此，国家大力推进司法体制改制，将必然增强法院的独立性、自主性，进而为我国司法审查的顺利进行提供强有力的制度支持。

三、完善我国抽象行政行为司法审查制度的路径选择

行政主体在履行职权时“任性”现象的存在，决定了加强对其做出的行为监督的必要性。在前述行为中，适用范围广、社会影响大等特性使得抽象行政行为接受司法监督的意义更为重大。笔者认为，为践行立法宗旨，应该从多方面、多举措地推进司法审查制度的发展与完善。具体说来，以下措施具有一定的参考意义。

(一)扩大抽象行政行为的外延

当谈及抽象行政行为时，一般都认为其是由行政主体出台的规范性文件，这限缩了它的外延，不利于对它进行审查。应当看到，司法审查制度的完善离不开前述外延的恰当界定，其外延过小或太大都不利于该制度的完善。从西方国家民主法治发展的经验出发，结合我国法治政府加速建设的需要，本文认为，我国的抽象行政行为不应当受限于当前法律的规定，而应当将其扩展至以下两方面。

1.经过依法获得授权的组织有权制定抽象行政行为。根据现行立法法的规定，特定的组织经由法规等的授权，能够获得行政主体的地位，可以拥有相关法规授予的公共管理职权。这意味着它可以对公民、法人和其他组织实施管理与服务行为。同时，为了更好地规范接受授权组织的管理和服务行为，授权组织可以在符合国家法律规定的基础上出台相应的规范性文件，从而调整相应的权利义务关系。

2.社会中介组织的内部规则也属于抽象行政行为。社会中介组织是介于国家和公民之间的，履行诸如沟通、管理与服务职能的组织，它可以分为私法与公法意义上的中介组织。要推动各类中介组织的壮大，应着重变革我国当前各种团体、单位的组织结构。因为这些组织是在计划经济的体制下形成的，在过去的时间有着重大的意义。但鉴于我国经济社会的持续快速发展与全面建设法治国家战略的提出，这些团体、组织明显不适应我国的实际情况，亟待改革完善。

作为一种选择，通过借鉴域外的做法，将前述二者分别改革为作为行政主体组成部分的公务法人以及具有自律、自治性质的社会中介组织[6]。就此看来，经过法律法规及规章授权的组织以及一些社会中介组织都可以制定具有广泛约束效力的规范性文件，也就意味着司法审查应当扩展至此二者。

(二)完善宪法和行政诉讼法

一般而言，当对某一法律制度进行完善时，必然无法绕开特定法律部门的修缮问题。从法律部门角度看，我国该制度的发展、进步，涉及宪法和行政程序法的修改问题。

1.修改《宪法》。从宪法的规定上看，由于缺少相关的具体规定，使得司法审查的宪法性支持不足，导致在较大的意义上阻碍它的完善进程。宪法作为一国母法，其具有强大的价值导向作用。因此，为了保障该司法活动的权威性，有必要借助宪法修正案的形式夯实司法审查的宪法基础，例如明确赋予法院的司法审查权、规定相对人有权对此提起诉讼等。

2.修改《行政诉讼法》。此外，完善该制度还应该对新修的《行政诉讼法》进行再修订，因为该法仍然存在较多不当之处。关于如何加强司法机关对抽象行政行为的监督以及如何修改《行政诉讼法》，我国法学界与实务界存在不同的看法。一方面，附带审查论者主张于现有的法律框架内通过法律解释等途径来确定有限司法审查，即仍然维持间接的附带司法审查性质，对规章等审查后将合法的内容当作裁判依据，而不合法的则排除出适用的范围；另一方面，受理审查论者占多数，其主张修改行政程序法第12条及相关条文，把一些抽象的行政行为(主要指规章与其他正式文件)置于受案领域之中，由法院对其进行审查，对其中违法的该行为予以撤销。从结果上看，此次新修的《行政诉讼法》虽然摒弃了以往的传统划分而统一以行政行为称呼，但是从第2、53条的规定来看，该法仍然没有把该行为置于审查、监督领域之中。就此而言，行政程序法的相关规定反倒成为推动我国司法审查制度发展、完善的一大障碍。所以，应该从根本法、部门法两个层面出发，修缮宪法与行政程序法的相应规定，以促进该制度朝着法治方向日臻完善。

(三)确定司法审查的对象和范围

在司法审查制度中，必须解决适用对象与范围等问题。否则将极大地影响这一制度的实际效果和意义。因此，确定对象和范围之于该制度具有重要的意义，直接关系着法院能在该制度中发挥的作用。

1.确定审查的对象。审查对象的确定首先要协调好违宪和违法审查之间的关系，从而构筑起二者既相关联又存在区分的制度。在理论界，一个形成通说性的观点是我国应组建违宪监督部门，借助诉讼的方式达到增强宪法适用性与健全法制的目的。例如，有的学者主张于最高国家权力机关与常设机构中组成特定的宪法监督部门，这既符合国家的根本政治制度，也与我国利益主体众多的现实也是相一致的；此外，其他学者倾向于实现审查的司法化，通过最高审判机关和单独成立的审查机构运用审查监督权[7]。不管如何，前述措施皆与法院和权力机关的审查职权、违宪及违法审查对象如何分工相关。

2.确定审查的范围。基于我国的行政诉讼与未来的违宪审查的衔接，主张原则上应该把全部的该行为皆置于审查的受案领域中，但从现实考虑，不妨在具体个案中对行政法规、规章行使附带性审查判断权，其以外的则置于受案领域中。就此而言，既能促进司法审查的完善，又考虑到了法规、规章的权威性，是不错的想法。此外，缘于具备变动性特征，要合理分配不同阶段的审查范围。具体说来，可以考虑先把现行法律规定之“其他规范性文件”置于诉讼领域之中，实现与我国《行政复议法》第7条内容相一致；随着司法实践的深入开展，进而逐渐扩大前述范围，实现把规章一同置于审查范围之内，这也正是现行行政诉讼法不足之处的体现。总而言之，应该选择渐进扩大的途径确定审查范围。

(四)明确司法审查的原告资格

毫无疑问，在将该行为置于审查范围之后，必然要面临明确原告资格的问题。也就是说，应该明确由谁作为原告，就抽象行政行为对其产生的不法侵害提起行政诉讼。对此，学术界存在相反的主张，总地来看主要有：一是人大作为提起主体，二是利害关系人作为提起主体，三是检察机关通过国家的层面开展诉讼。本文认为，在因不服该类行为而展开的行政诉讼中，赋予利害关系人作为原告更有利于彰显维护相对人权益的立法宗旨。事实上，对“利害关系人”这一概念做出恰当的解释才是立法及实务界的应然举措。放眼域外，在“公共利益诉讼”进行的过程中，更加偏向于通过赋予相对人提起诉讼的权利而不适用适格理论的方式，以纠正公共性不正当行为[8]。因此，借鉴国外的经验，利害关系人理应首先成为我国此类诉讼的原告。我国持该观点的学者也主张，因不服抽象行政行为而提起诉讼的原告，应该是合法权益受其侵损的行政相对人。据此分析，本文认为，把握构成要件是厘清“利害关系”内涵的核心，因为通过构成要件的核查，可以更为准确地判断出其是否属于《行政诉讼法》所指的原告。从语境的角度来看，对“利害关系”可以这样理解：首先，它是一种原告与法院做出何种裁决之间的利害关系；其次，它是一种发生于相对人和被诉行政行为之间的利害关系；最后，前述二者中，后者产生在先而前者在后，即在法院裁决做出之前，原告资格就已经查明确定[9]。

四、结语

目前来看，尽管新修的行政诉讼法摒弃了传统上抽象与具体行政行为的划分转而采用行政行为代替，但是这并不表明行政主体将不存在抽象行政行为，更未表明抽象行政行为不会对现实生活产生影响。因此，对我国司法审查制度进行相应的修缮不但是必要的，而且也是可行的。总之，通过对前述若干方面的把握，有助于实现借助完善立法的方式，构筑起行政相对人依法维权的制度通道，从而实现我国该制度的完善。

[1] [美]博登海默．法理学：法律哲学与法律方法[M]．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，2004：504．

[2] 王连昌．行政法学[M]．北京：中国政法大学出版社，1994：119．

[3] 罗豪才．中国司法审查制度[M]．北京：北京大学出版社，1993：1．

[4] 曾长隽．论我国抽象行政行为的司法审查及其制度构建[J]．理论与改革，2005，(1)：144．

[5] 王先林．WTO竞争政策与中国反垄断立法[M]．北京：北京大学出版社，2005：120．

[6] 罗豪才．行政法论丛(第5卷)[M]．北京：法律出版社，2002：72．

[7] 刘俊祥．抽象行政行为的司法审查研究[M]．北京：中国检察出版社，2005：337．

[8] [意]莫诺·卡佩莱蒂．福利国家与接近正义[M]．刘俊祥，等，译．北京：法律出版社，2000：83．

[9] 孙亚峰．行政诉讼利害关系人原告资格初探[D]．苏州：苏州大学，2015：8．

〔责任编辑：徐雪野 李彬琳〕

2016-12-01

邓云园(1992-)，女，江西会昌人，硕士研究生，从事行政法学研究。

D925.3

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1000-8284(2017)02-0145-05

博士硕士论坛 邓云园.完善我国抽象行政行为司法审查制度的思考[J].知与行,2017,(2):145-149.