农村集体建设用地使用权流转的法学思考

宋 敏

(黑龙江省政法管理干部学院 经济法教研部，哈尔滨 150080)

·新农村建设专题·

农村集体建设用地使用权流转的法学思考

宋 敏

(黑龙江省政法管理干部学院 经济法教研部，哈尔滨 150080)

改革开放以来，随着城乡差距的不断加大，城乡一体化发展面临瓶颈。农村集体建设用地的使用权能否合理流转是保障城乡一体化的重要途径。对农村集体建设用地各项生产要素进行合理流转是市场经济资源优化配置的内在要求。农村土地使用权的合理流转能够提升土地利用效率，提高土地收益，将农村剩余土地盘活，又涉及农民的土地权益能否得到有效维护，因而对农村集体建设用地使用权进行改革迫在眉睫。以农村集体建设用地使用权流转现存的问题为出发点，从法理角度对农村集体建设用地的占用、使用、收益、处分等权利进行分析，找到解决农村集体建设用地在流转方面存在问题的破解思路。同时，对现行的法律法规进行修改和完善，取消对农村集体建设用地土地使用权流转的不合理限制，构建出行之有效的既保障农民合法权益，同时也对收益进行较为合理的分配的法律体系是目前亟待解决的问题，借此以建立起符合我国国情并与当前社会发展相适应的土地流转的一整套完善的法律系统。

农村集体建设用地；使用权流转；法学思考

土地作为生产要素之一，兼具资产属性和商品属性。土地资产价值的实现应以土地的交易流转为先导。由于法律法规有待完善，农村土地使用权之流转陷入瓶颈，如若农村土地使用权私下不受控制地进行流转，将对正常的国有土地市场的运转造成严重破坏和影响。目前，我国对国有建设用地土地使用权的自由流转有相应的法律依托，而对于农村集体建设用地使用权的流转的界限尚待明确。由于某些地方政府对集体土地流转进行垄断和控制，农民私自流转土地使用权获得的利润更诱人，致使暗自流转与私下转让成为常态。为了对此种态势进行控制，很多地方政府制定规章或文件来遏制农村集体用地的擅自流转现象，但规章或文件的内容与现行法律多有抵触，对农村土地流转的管束显现疲态。有学者提出：各级地方政府都倾向于通过试点的方式解决目前存在的农村集体建设用地使用权流转问题，并做有益的改变，属于良性违法范畴，然而对现行法律秩序难免消极抵触，产生不良影响不可避免[1]。

一、农村集体建设用地流转解析

马克思将土地理解为商品的一种，认为应该通过市场化的方式将土地投入到商品经济的洪流中，借此将土地的效能充分发挥[2]。把土地的商品属性发挥得淋漓尽致以推动土地的可持续发展已经成为世界诸多发达国家的共识。通过将土地商品化可以获取相对稳定的收益[3]。

乡(镇)、村建设用地也称农村建设用地，是采用个人集资或者投资的方式，通过乡(镇)、村集体经济组织的协调在非农业建设过程中对农村土地进行使用的一种用地方式。公益性公共设施、宅基地、经营性用地这三种形式通常是农村集体建设用地的表现形式和类型。我国宪法对土地的产权归属进行了明确的界定：国家拥有城市土地的所有权，除了法律规定应该属于国家所有的之外，城市郊区的土地和农村的土地应该属于集体所有。同时，集体也拥有自留山和宅基地的所有权。随着改革的不断深入，市场经济的愈发繁荣，农村土地的价格改革以及流转途径亟待变革。20世纪50年代的农业合作化运动形成了农村集体建设用地的雏形。农民自愿联合，以自然乡村为基地，将土地等生产资料交给集体拥有并管理，来配合社会主义公有制改造。农民对自己房屋占地和没有成为耕地的部分土地，房屋周边的林盘地、荒地以及宅基地在法律上都归属集体组织所有。90年代起，我国农村集体建设用地使用权开始出现了流转的趋势。广东省作为试点于2005年对农村集体建设用地使用权的流转进在全省范围内铺开，但是对于农村集体土地使用权的流转问题的试点并未在全国进行推广，仅仅在局部地区试行。传统的征地制度与农民对土地重视程度的矛盾性决定了隐形的农村建设用地流转的情况屡见不鲜。农村建设用地土地使用权流转的频发性与私自性并存是农村建设用地使用权流转的新趋势。农村集体土地产权的特殊性以及其与城镇一体化问题、三农问题存在耦合性，并且对农村集体建设用地进行流转又与国家现行财税制度有关联，导致农村建设用地在流转过程中不和谐因素频发，为此，党的十八届三中全会特别颁布了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称决定)对农村集体经营性建设用地的概念加以明确，成了农村集体经营性建设用地进行流转的政策依据。通过决定的形式使其同国有建设用地一样，具有了同等入市的客体资格，使得农村集体经营性建设用地使用权具备了《物权法》上的用益物权的特性。

二、农村集体建设用地流转过程中的常见问题

由于权责不明晰，收益关系尚待明确，在监管方面有很多漏洞，法律法规的可操作性欠缺，导致农村集体建设用地的土地流转方面也存在很多问题。

(一)收益分配关系模糊成为农村集体建设用地流转的桎梏

众所周知，我国宪法和《土地管理法》对农村土地所有权归属问题已经进行了明确的规定。《中华人民共和国民法通则》中也明确指出：村民委员会或者农业集体经济组织负责经营和管理属于农民集体所有的土地，属于乡镇农民集体经济组织所有的土地由乡镇农民集体所有。由于上述规定过于表面化，关于农村集体土地究竟归属于何种组织以及分归哪一层级集体尚待细化，因而造成了农村集体土地所有权的执行主体不详，谁来代为行使农村集体土地所有权含混不清，充分发挥农村集体所有权职能成为纸上谈兵。集体建设用地流转状态杂乱无章，转让方和出租方多不明确，可以是乡(镇)、村集体经济组织，也可以是作为行政机关的村民委员会和其他村民组织，更有甚者个人抑或村办企业都能成为转让方；农村集体经济组织成员以及其他社会成员，无论是组织还是个人都能成为受让方，农村集体土地使用权流转陷入无序状态。

对于农村集体建设用地土地流转的收益分配问题规范力度不够，往往是仅凭受让方与转让方之间的交易行为就可以明确收益内容，国家在整个土地流转过程中的所有权性质表现不明显，给国家利益造成了不同程度的损失，与此同时，收益关系的混乱还体现在农民与乡镇、村之间利益关系难以厘清，很难做到各方利益协调一致，这与规范的缺失有直接的因果关系。与之相反，各级政府对农村集体建设用地流转管理过于苛刻也较为普遍，对收益分配要求过高导致转让与受让方回避政府进行私下交易，国家与集体的土地增值收益严重流失。

(二)农村集体建设用地流转监管不到位

农村集体建设用地流转前的审批管理不严格。农村集体建设用地的取得应依法获得县级以上地方人民政府审批，并且应该向县级以上地方人民政府土地主管部门提出书面申请，这是必经程序。但是在现实生活中，很多乡镇企业为了图省事，先用后批或者多用少批，擅自用地；农民未经批准以宅基地为中心私建乱建，违规用地，更有甚者以营利为目的进行经营。这些违法现象的产生与农村集体建设用地审批程序的不正规息息相关，也造成了产权和流转的诸多隐患，一些地方政府在审批中存在明显的不作为。部分村干部凭借手中的权力，侵吞资产的有之，暗箱操作的有之，挪用集体资产的有之，使得农民集体土地使用权流转方面的权利得不到有力的保障，并且形成了农民维权难的局面。

管理部门对土地流转状况不明确致使土地流转陷入无序状态，对于散乱的流转状态又拿不出行之有效的解决办法，进而使得流转的私自性失控。农村集体建设用地的转让方在未经政府许可的情况下，随意定价，对正常的土地市场转让秩序影响严重。某些乡镇企业各自为政，政府对土地的调控职能失灵，无法实现市场土地供应计划。我国乡镇企业对土地的利用分散且效率低下，对土地利用没有形成长期规划或者仅停留在政策层面，无法发挥土地的合理布局，土地利用混乱，不能实现土地的合理流转，土地资源的有效配置无从实现。由于集体建设用地使用权的流转会带来经济上的收益，很多乡镇政府对土地进行粗放管理，擅自改变土地用途，甚至占用耕地，给土地的流转带来一定难度。

(三)法律法规仍有待完善

《土地管理法》与《土地管理法实施条例》有不足之处，建设用地所有权归农民集体所有，农民对其分配到的土地享有用益物权，无论是所有权还是用益物权都是物权，排他性是其显著的特征。从法理学角度进行分析，农村集体建设用地使用权要受农村土地所有权的约束。民法中关于用益物权的规定是可以对物享有占有、使用、收益、处分之权利。对标的物的收益和使用是用益物权理论的主要内容。农村土地产权中包含占有、使用、收益、处分等所有的自物权的权能。如果使用权人想要实现土地流转而获得收益被限制，那么权利人的权利实现就是不完整的。集体建设用地使用权在农村土地产权的约束下，难以发挥作用。由此可见，农村集体土地应该与国有土地一样，赋予权利人抵押、转让和出租等法定范围内的权能。农村土地与集体土地产权的不平等性在于农村土地不能自由流转并且比国有土地交易限制多，造成了二元结构的存在，即：“两种产权，两个市场”[4]。 不难看出，剔除法律法规的因素，农村集体建设用地产权的不明晰也制约着土地流转。法律缺失，农村集体建设用地主体受限，权能不明，集体经济组织法律地位模糊，致使农村集体建设用地的土地使用权缺乏有力法律保障，农村集体建设用地在流转过程中无法可依，无法不究现象频发，经济纠纷屡见不鲜。国家对农村集体建设用地的流转通过立法的形式给出了较为严格的限定，但对流转并没有采用完全禁止抑或全盘否定的方式，《土地管理法》在某些情况下还特别赋予省级政府的审批权，即可以将农用地转为建设用地，这种做法既为农村集体土地合理合法流转保留了空间，也给将来补充和修改法律留有余地。

我国农村现行的土地改革模式为或者允许农村土地使用权流转但是保持其土地集体所有权性质或者对集体建设用地通过征用等国有化改造的方式进行流转，由于法律规定有待细化与完善，农村集体建设用地在流转过程中农民的权益得不到合法维护，农民权益受损严重。根据《土地管理法》的规定，以公共利益为出发点，国家可以依法对集体土地进行征用。但是究竟何为公共利益，其范畴究竟如何，法律法规没有给出明确的界限。同时，该法又允许单位和个人有使用土地需要可向国家申请国家所有的土地或者也可以征用农民集体所有的土地。依据该法，可以征用土地的情况既包括公益性用地，也包括经营性用地，将上述两种情况由同一法律进行约束和规范，也就意味着政府依法征用的公益性用地和经营性用地没有本质的区别。在市场经济运行过程中，公益性项目市场化的情况有之，片面地将其纳入到征用范围实属不当，这与法律法规的配套衔接和操作性不强有关系，改进和变革势在必行。

三、农村集体建设用地使用权改革措施的前瞻与展望

农村集体建设用地权属问题作为土地改革的核心问题与农民的合法权益息息相关，实现农民土地使用权的流转就是要使农民将自己所拥有的土地作为要素参与到城市化中，将土地所产生的收益进行合理分配。

(一)理顺收益分配关系

关于农村集体建设用地使用权在流转过程中所产生的收益究竟该怎样进行分配，认为将流转的收益归农村集体的有之，认为应该归国家的有之，但是对流转收益的分配结合着我国国情，综合考虑国家、集体和个人利益更为恰当。众所周知，我国的农村社会保障体系有待完善，如果丧失土地，农民的生活保障便成了问题，在流转收益分配上以农民利益为考量前提，可以把大部分收益分给农民，其余少量留给国家作为农民社保基金用途。农村集体建设用地流转利益在分配上应该把土地所有权人放在第一位，其次再考量土地使用权人，同时也根据现实情况将政府利益置于其中。如果有所有权与使用权相分离的情况出现，土地使用权人抑或其他和土地有民事利害关系人对土地进行了投入，那么应该遵循公平原则，按照投资比例并且遵循权利义务一致、收益与投资一致的原则，对农村集体土地使用权流转收益进行分配[5]。

(二)拓展农村建设用地土地使用权的流转空间

目前，我国地方政府多有将土地出让金作为资金来源的惯例，如若实施农村集体建设用地使用权流转制度，势必会压缩地方政府国有建设用地使用权出让的空间，使其获得的收益骤减。由于自身利益受到影响，地方政府对农村建设用地使用权流转的意愿不强烈，致使农村建设用地使用权流转不畅。政府为了获得更多收益，往往以征收形式来对农民转让集体建设用地进行束缚和阻止。政府通过国家强制力以公共需要为名，将农民可以自主流转的土地国有化。由此可见，将我国现有的公用征收制度系统化、条理化对农村集体经营性建设用地有益。2013年，党的十八届三中全会通过的《决定》就明确了规范征地程序，缩小征地范围。想要把土地政策和法规落实到实处，最好的办法就是修改《土地管理法》中不完善的条文，将征收目的进行限制，将征收范围尽量缩小，将征收程序进行合理规范，明确公共利益的具体范围将之具体化，并且标明除公共用途之外，其余情况均不得征收，杜绝政府随意征收的可能性。可以参考《国有土地上房屋征收与补偿条例》，该条例分列了诸如国防外交、交通能源、教科文卫、环境资源等情况，列举的比较详尽，实践意义强。

(三)依法进行农村集体建设用地使用权流转

1.细化法律规定。在对农村集体建设用地使用权进行流转过程中，应当通过法律形式明确土地的市场价格并进行合法补偿，仅凭“依法补偿”这四个字不能反映补偿的实质。如果采用征收补偿的方式，拥有集体土地使用权的被征收人有权选择土地价格评估机构，土地价格评估机构在评估过程中不受任何单位和个人的干涉，客观的做出评估结论。在征收程序上，也应该明确具体征收方案，无论是拟定程序、公告程序还是异议程序和执行程序均不可用简单的“依法征收”概括，仅用这四个字简化是不可行的，并且对于补偿方案是否应该进行公告，公告期限如何确定，如果当事人有异议如何处理都应该详细规定，增强可操作性，避免纠纷的产生。

2.推进法律修改。关于农村集体建设用地使用权流转问题我国的政策一直在强调“同地同权，同地同价”，但是在具体实践中由于法律法规互相牵制，仍然存在实施阻力。对农村集体建设用地进行合理流转仅凭政策是不够的，必须于法有据方可高效运转。比如有的地方政府在文件中规定，如需在集体经济组织外部进行土地流转应以依法征为国有为前提并办理相应审批手续方可用地。农村集体建设用地在流转过程中，政府的倾向性占主导地位，政府希望土地流转就出台政策配套实施，如果不想流转土地就通过政府力量限制流转，各地推进情况也不尽相同。这种做法对农村土地流转是极其不利的。

此外，囿于法律依据欠缺，农村集体建设用地多是转让、抵押或者出租、入股方式来进行流转，但是投资者无论采取哪种形式都心存疑虑，如果发生农村集体建设用地土地使用权进行诉讼的情况，法院适用法律时也存在法律法规与中央政策、地方政府政策相冲突的情形，因此，对过时或者待完善的法律进行修订，实现农村集体建设用地使用权的法规与政策的有效衔接势在必行。应将农村集体建设用地土地使用权和国有土地使用权做同等对待，真正实现“同地同权”。对于《土地管理法》中规定的任何单位和个人进行建设必须依法使用国有土地，除了因宅基地、公用事业、公共设施以及乡镇企业等目的外不能对非农建设用地进行使用的类似条款应该做删除处理。另外，对于目前不适宜删除或者修改的法律，采用试点的方式由国务院制定与土地使用权流转相关的行政法规，以点带面为农村集体建设用地使用权流转的全面开展做铺垫。通过协调各方面的利益，积累经验，进而修改相应法律法规。

(四)合理制定土地利用规划

在一定区域内，对土地利用状况进行合理计划和安排，结合区域经济发展状况和土地自然历史特性对土地资源进行合理配置这种综合利用土地的措施被称为土地利用规划。在对土地资源进行合理配置的过程中，政府无论是在对土地的管理还是对资源的高效利用方面都起到了保障作用。由于对我国农村经济发展缺少前瞻性，形成了农村集体土地使用权流转过程中对于土地使用的用途，如何转让含混不清的局面，加之部分地区乡镇土地利用规划的滞后性，制定者与农民互相之间鲜有沟通，导致乡镇土地实施规划形同虚设。对于乡镇土地实施规划，无论是政府机构工作人员还是农民对这一规划的重视程度明显不足，个别乡镇领导用个人意志代替政府意志，擅自决定土地用途；某些村集体组织的农民为了获取高额的经济收益私下转让土地使用权，严重违反土地管理法规，上述行为无法充分发挥土地潜能，使土地使用权交易陷入无序混乱状态。乡镇土地利用规划往往是为了配合城市化发展而制定，但是实践中乡镇土地和城市土地在发展规划上衔接不当，相互脱节，对农村集体建设用地使用权流转造成了不良影响。我国乡镇土地利用规划应从以下几个方面入手开展工作：首先，加强乡镇土地利用规划的编撰工作，尽量避免疏漏；其次，注重社会整体利益的同时兼顾乡镇村民利益，增加公众参与度，在编制规划时考虑区域经济发展状况，可以通过听证的方式进行专家论证，集思广益制定出符合民意和地方实际的乡镇土地规划；再次，在乡镇土地规划制定完毕后，严格实施保证土地规划的权威性尤为重要，无论是政府机关的工作人员还是农村集体组织的农民都要严格遵守，对于违反乡镇土地利用规划的行为人，应该按照法律程序进行追责；最后，确保城市建设与乡镇土地利用规划的配套实施，结合城市发展需求，对土地进行合理规划布局并对土地资源进行充分利用，以城市发展为出发点，科学圈定农村集体建设用地如何进行使用以及明确使用范围。

(五)改变农村集体土地使用权流转主体缺失的现状

我国农村土地流转制度的创新形式是发端于珠江三角洲的土地股份合作制，这一制度使得土地家庭承包制的内容更为丰富，对发展现代农业和进行规模经营都具有重大意义。目前，我国法律对农村集体土地所有权产权问题尚待明晰，改革农村集体土地所有制主体缺位现象采用土地入股是可行的办法。无论是经营性建设用地还是非经营性用地将土地作为股份形式入股，将土地股份合作社作为农民行使土地权能的有效载体，推行农村土地股份合作制度，保护农民土地权益，解决农村集体土地权利主体不明问题。在实践中，不妨将股份分派到具体村民，按照最后承包土地时的人数确定股份数，按村民所持有的实际股份数实行实物股份制，同时享有权利和承担义务。土地股份合作社可以参考公司法规定的股东的权益，股东可以由股东大会选举产生，让村民委员会和土地股份合作社各司其职来管理农村集体所有的土地和村里的集体财产，确保每个股东按照所持有的股份行使权力。

综上所述，对农村集体建设用地进行流转其实质就在于通过变化农村集体土地用途来实现收益再分配的过程。开放农村集体建设用地市场，确保农村集体建设用地进行合理流转，对促进农村经济发展保障农民生活益处良多。通过制定城乡土地利用规划，对城乡土地用途精心布局，对法律法规和政策进行及时的补充和修订，均衡分配土地利益，可以有效减少国家行政分配过程中的成本损耗，同时也可以促进农村集体经济的协调发展，在国家的宏观监管下，保障农村集体建设用地的流转更具合法性和科学性。

[1] 陈小君.农村土地法律制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2004:254-259.

[2] 马克思，恩格斯.马克思恩格斯全集(第46卷下)[M].北京：人民出版社，1980：446.

[3] Harold Brodsky. Land Development and the Expanding City[J]. Annals of the Association of American Geographers,1973,63(2): 159.

[4] 钱忠好.关于中国农村土地市场问题的研究[ J].中国农村经济,1999,(1):9-15.

[5] 郭洁.土地资源保护与民事立法研究[M].北京:法律出版社,2002:295.

〔责任编辑：徐雪野〕

2016-11-03

宋敏(1976-)，女，黑龙江齐齐哈尔人，副教授，硕士，从事经济法研究。

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社会热点论坛 宋敏.农村集体建设用地使用权流转的法学思考[J].知与行,2017,(1):94-98.