我们从法律与发展学到了什么——描述、预测和评估中国的法制改革

兰迪·裴文睿

【提 要】 本文运用和评价了现有的分析工具，并描述、预测和评估了中国的法制改革。本文的目标在于阐明改革中的各种路径和方法论，以求更好地评价各种相互矛盾的改革战略。通过借鉴中国的具体实例，本文所讨论的问题通常与比较法和新法律与发展密切联系，同时着眼于解决更加广泛的问题，即我们关于法制改革的所知和所惑。通常来讲，我们的描述性隐喻过度简化了改革的过程，进而无法解决预测的问题。现有抽象的法治评估指数限制了我们预测成败以及获取有效政策建议的能力，而由于法制改革在特定国家的多样性和路径依赖，我们的能力仍有可能受到限制。与此同时，相互矛盾且备受争议的标准以及漫长的改革时间表阻碍了我们主动评价法制改革的能力。尽管如此，我们对法律与发展之间关系的理解和解释取得了一些进展，同时，进一步的研究将更好地阐释这一过程。因此，过早地放弃法律与发展的复兴将是一个错误，正如美国学者在20世纪60年代和70年代错误地放弃了上一轮的法律与发展。

在过去的20年里，作为新法律与发展运动的一部分，法制改革和法治建设再次占据了舞台的中心。〔1〕一般参见 David M.Trubek，Law and Development：Then and Now，90 Am.Soc’y Int’l L.Proc.223（1996）；Julio Faundez，Legal Technical Assistance，in Good Government and Law：Legal and Institutional Reform in Developing Countries1（Julio Faundez ed.，1997）；Erik G.Jensen，The Rule of Law and Judicial Reform：The Political Economy of Diverse Institutional Patterns and Reformers’Response，in Beyond Common Knowledge：Empirical Approaches to the Rule of Law 336，344-48（Erik G.Jensen ＆ Thomas C.Heller eds.，2003）（区别了五波法制改革的浪潮）。但是，在批评者看来，改革的结果和过去一样糟糕。〔2〕如参见 Thomas Carothers，Promoting the Rule of Law Abroad：The Problem of Knowledge（Carnegie Endowment for Int'l Peace，Rule of Law Series，Carnegie Paper No.34，2003）（讨论了输出法治在概念、操作和评价方面存在的问题，并声称我们从早期的法律与发展经验中获得的经验教训是肤浅的，并且往往没有付诸实践）；Rosa Ehrenreich Brooks，The New Imperialism：Violence，Norms，and the“Rule of Law，”101 Mich.L.Rev.2275，2280（2003）（“尽管投入了数十亿美元，法治促进项目总是令人失望的。”）；Tim Lindsey，Preface to Law Reform in Developing and Transitional States（Tim Lindsey ed.，forthcoming 2006）（提出了一个共识，即许多法制改革项目都失败了，即便不是大多数）；Yves Dezalay ＆ Bryant G.Garth，The Internationalization of Palace Wars：Lawyers，Economists，and the Contest to Transform Latin American States3-4（2002）（指出许多法制改革计划没有实现预期的结果）。由比较法学者、国际非政府组织以及多边和双边发展机构组成的知识共同体（epistemic community）虽本出于好意，但是他们却注定要永远重复同样的错误吗？我们对法律与发展之间关系的理解取得了进展吗？

本文运用现有的概念工具描述、预测和评价了中国通过法制改革建立法治的努力，同时阐释了改革的各种路径和方法论，以求更好地评价各种冲突的改革战略。通过借鉴中国的具体实例，本文所讨论的问题通常与比较法和新法律与发展密切联系，同时着眼于解决更加广泛的问题，即我们关于法制改革的所知和所惑。

在描述性层面，学者们对法制改革在中国和其他发展中国家的描述往往有两种方式。其一，横向描述的依据是“移植”或是其他强调各种国内外改革来源的隐喻；其二，纵向描述的依据是自上而下／自下而上或是归纳／演绎的过程。第二个层面是预测性的：什么决定着一个外国或是本国的范型是否会被采用？或是说，怎样解释一个国外的范型是如何、为何以及在多大程度上能够适应本土环境？同理，怎样解释选择一种自上而下或是演绎式的进路，而不是一种自下而上或是归纳式的进路呢？第三个层面是规范性的：我们如何评价改革？什么算是一个成功的改革？“仅仅”服从规则是改革的必要还是充分条件？我们是否应当用效力、效率、公平和人权等其他标准来评价改革？

在简要讨论上述三个维度之后，我将把它们应用到一系列法制改革之中。这些改革绝大部分已经从毛泽东时代的治理方式转变为社会主义法治。随后，我将专注于刑法和司法独立领域的具体发展，这两个领域分别界定了两种不同的法治概念。其中，我展示了中国的法制改革所面对的常见挑战是如何满足效率和公正、程序正义和实体正义以及司法独立和司法问责之间时常相互冲突的要求。在刑法方面，我考察了纠问制向对抗制的转向，引进类似于其他国家辩诉交易（plea bargaining）的简易程序和简化程序以及行政拘留的演变。而在司法独立方面，我关注了审判委员会在中国的独特角色以及中国新颖的个案监督制度。

在第三部分，我的结论将涉及三点：其一，这些案例研究揭示了当前的概念工具对法制改革的描述、预测和评价；其二，我为这种研究方法的广泛应用提出了建议；其三，我主张采取一种实用主义的改革路径。

一、描述、预测与评估

（一）描述改革：横向隐喻

人们对法律与发展最常见的比喻就是“法律移植”。〔1〕AlanWatson，Legal Transplant：An Approach to Comparative Law（2d ed.1993）。中国社会科学院最近特别关注了新一轮的法律移植问题。参见Special Issue：Legal Transplantation in Contemporary China，Soc.Sci.in China，Fall 2004，at108。由于评论者并不满意关于移植的某些涵义，他们进而提出了许多替代性的隐喻和吸引人的短语，其中包括“法律刺激因素”（legal irritant）〔2〕Gunther Teubner，Legal Irritants：Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences，61 Mos.L.Rev.11，12（1998）.、“法律转化”（legal translation）〔3〕Máximo Langer，From Legal Transplants to Legal Translations：The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure，45 Harv.Int’l L.J.1（2004）.、“法律变革”（legal transformation）〔4〕Xu Zhangrun，Western Law in China：Transplantation or Transformation-Four Cases and Liang Shuming's Responses，Soc.Sci.in China，Fall 2004，at134.、“法律换位”（legal transposition）〔5〕EsinÖrücü，Law as Transposition，51 Int’l ＆ Comp.L.Q.205（2002）.、“趋同／分化／分异”（convergence／divergence／differentiation）〔6〕Katharina Pistor and Philip A.Wellons，The Roleof Law and Legal Institutions in Asian Economic Development，1960-1995（1999）.、“选择性适应”（selective adaptation）〔1〕Pitman B.Potter，Legal Reform in China：Institutions，Culture，and Selective Adaptation，29 Law ＆ Soc.Inquiry 465（2004）.和“制度性单作”（institutionalmonocropping）〔2〕Peter Evans，Development as Institutional Change：The Pitfalls of Monocropping and the Potentials of Deliberation，Stud.Comp.Int’l Dev.，Winter 2004，at 30，31（作者把制度性单作描述为将英美制度的理想版本强加给发展中国家的过程，这些过程以国情、发展阶段、全球经济中的地位以及文化为前提。作者同时主张这些过程已经产生了“相当令人失望的结果”）。。中国学者也不甘示弱，他们提出了很多属于他们自己的隐喻性词汇（metaphorical lexicon）：“本土资源”（native resources）〔3〕Su Li，Bianfa，Fazhi Jianshe jiqi Bentu Ziyuan［Change of Law，Establishmentof the Rule of Law and its Native Resources］，5 Zhongwai Faxue1（1995）.和“中国特色（Chinese characteristics）＋X（例如法治、人权、刑法、司法独立和证据开示规则）”。这些词汇呼应了中国的百年座右铭“中体西用”（Chinese substance／essence，Western means），后者在本质上亦呼应了“和而不同”（harmony but not identity）的儒家理念。〔4〕Analects of Confucius244（Cai Xiqin ＆ Lai Bo trans.，1994），“和而不同”通常与文化同化以及中国人与非中国人（non-Chinese）之间的关系联系在一起。然而，这一理念同样适用于法制改革在一定程度上对外国范型的吸收。

每个短语都各有利弊。总的来说，它们的主要区别在于法律制度在不同目标国（target states）的改变程度、目标国的机构数量以及改革与朝向预设目标的发展过程是否受到预设目标的限制（open-endedness）。

作为一种植物学意义上的隐喻，“法律移植”意味着一种朝向固定终点的目的论式发展（teleological development），即法律制度将会成长为自由主义民主法治（liberal democratic rule of law），就像亚里士多德所谓的“一颗小小的橡子总有一天会长成粗壮的橡树”。当然，由于不同的土壤和气候条件，有些移植物可能无法存活。同样，一些法律制度可能无法成长为成熟的自由主义民主法治。当人们从医学而非植物学意义上隐喻法律移植的时候，不兼容的风险将会更加明显。正如一些器官移植的接受者有可能排异不兼容的组织，某些法律体系也有可能排斥自由主义民主法治或是某种更加具体的制度改革或是实践。

医学解释意味着移植将产生局部的改变（器官的取代），同时不造成整体的系统改变，器官接受者还是那个人。而植物学解读意味着移植将有可能产生根本的系统变更，尽管移植也可能产生更多的局部改变。例如，以普通法实践为基础的抵押规则发生了改变，但并不必然导致大陆法传统被普通法取代，更不必然导致法治概念的根本改变。相比之下，“法律刺激因素”准确地描述了一项新规则或是一种新实践有可能以某种方式（有时以出乎意料和影响深远的方式）破坏了现有的法律文化和当前的法律实践。

“法律转化”的隐喻强调了捐献者和接受者对规则理解和解释的多样性。在不同的法律制度中，我们对诸如“无罪推定”或“正当程序”等抽象原则的理解存在着很大的差异。而随着时间的推移，同一法律制度也会产生这样的情况。甚至是更加具体的陈述或是术语在一些重要的方面亦往往是模糊的，并会招致不同的理解和应用，而这就是批判法学者和后现代主义信徒所致力解释的内容。仅仅复制法典而不去理解后续的解释有可能把“字面含义”曲解得超出常人的理解，意味着许多内容将会遗漏，除非解释者谙熟来源国（source state）的实际情况。相反，就受援国而言，根深蒂固的信念可能导致误解或是创造性误释（creative misinterpretation），正好像佛教在中国的传播被赋予了道教的风格。〔1〕法律转化的隐喻一方面陷入了后现代主义的浑水之中，另一方面又导向了语言的分析哲学，包括意义系统的不可通约性和整体性。

法律移植和法律转化的过程主要是单向的，而趋同／分化／分异这三个术语则主张所有的法律制度都可能会改变，且改变可以是多向发生的。例如，全球化已经在欧洲传统的输出国（exporter states）以及通常作为引进国的发展中国家引起了法律制度的诸多改变。与此同时，这个过程是相互影响的，如国家为了吸引和留住外商投资而改变它们的税法典、劳动法和社会保障政策，这种情况会导致“竞次”（race to the bottom）的发生。

“法律变革”、“法律换位”和“选择性适应”同样强调了制度、规则和实践在采用的过程中有可能发生改变。然而，选择性适应更加强调目标国的机构。与其仅仅充当消极的接受者，目标国的法律主体积极地取舍法律要素，并把法律术语解释得符合当地的观念和理解，同时根据国情对引进的制度、规则或是实践加以调整或修改。“中国特色＋X”同样意味着机构适应，而“中体西用”则主要关注驱动法制改革的国内问题，所以至关重要的是地方化的程度。〔1〕在19世纪末和20世纪初，人们往往根据“冲击—反应”模式（“impact-response”model）描述法制改革和政治改革。这种思路类似于法律移植强调法制改革的西方起源和单向作用。正如认为当代法制改革仅仅是从西方引进的观点无法准确把握当今改革动态的复杂性。同样，若认为中国在世纪之交的改革是因为中国猛然意识到了其与西方国家在技术、军事和法律 政治方面的差距，这一观点也是太过简单了。关于“冲击—反应”模式的批判，参见PaulA.Cohen，Ch’ingChina：ConfrontationwiththeWest，1850—1900，inModernEastAsia：EssayinInterpretation 29（JamesB.Crowleyed.，1970）。

虽然这些隐喻在某些方面能够有所助益，但所有这些隐喻都存在着三个共同的缺点。

其一，如下文所示，它们往往过度简化了改革的过程。

其二，它们都考虑到了传播过程中存在着某种程度的改变，但却没有细化或是量化说明改变在多大程度上与原型相比是新的或是不同的。我们可以拿“趋同／分化／分异”这三个术语举例。这三个术语的区别主要是在程度上，特别是在像中国这么大的国家。虽然关注点各不相同，但是我们可以依据这三个术语来描述法制改革在中国的总体轨迹，以及具体的制度、规则或实践的改变程度。一方面，我们看到一股朝向法治甚至是自由主义民主法治（宪政）的趋势，但与此同时，人们又能够发现分化和分异的证据。〔2〕参见 MichaelWilliam Dowdle，Of Parliaments，Pragmatism，and the Dynamicsof Constitutional Development：The Curious Case of China，35 N.Y.U.J.Int’l L. ＆ Pol.1（2002）。同样，我们似乎在理论上无法作出区分：已被人们选择性适应的法律移植与新的法律混合之间以及被转化规则的新解释与不同的新规则之间的关系。从独特性的程度上讲，每一个制度都是独一无二的，所以“中国特色＋X”是浮于表面的，除非人们能够详细说明X与其他国家对应物的区别。〔3〕相同的批判通常也适用于混合法律制度（mixed legal systems）的概念。人们增加了“混合制度”这一描述性范畴在比较法中的使用，参见 Kenneth G.C.Reid，The Idea of Mixed Legal Systems，78 Tul.L.Rev.5（2003）。而这些区别是否有意义将取决于人们在制度比较中的目的。鉴于制度比较的原因有很多，所以不会有单一的标准。

其三，或许最为重要的是，这些隐喻虽然有助于描述法制改革，但却不能帮助我们预测或是解释哪种外国范型可以被采用以及相应的原因；哪种被移植的制度、规则或实践能够确立以及哪种会失败；或是哪种本土资源或中国特色将会成为中国法律制度的一部分。预测工作需要进一步说明和检验一系列变量，我们将在稍后再作讨论。首先，我要就纵向隐喻谈几点内容。

（二）描述改革：纵向隐喻

前一种隐喻强调的是来源国与受援国之间的横向关系，而诸如自上而下／自下而上或是演绎／归纳之类的隐喻构成了纵向维度的隐喻。许多评论者指出中国的法制改革一直是自上而下的，因为这些改革是由中央政府和党的领导人精心策划的。一些评论者赞赏这种改革路径，也有一些评论提出了批评。显然，中央在设定改革方向和批准重大政策变化（如转向一种基于法律的秩序）方面发挥着关键的作用。然而，在实践中，许多具体的改革倡议（即便不是大多数）源自下层的法官、检察官、律师以及那些在体制内试图解决具体问题的履职官员。〔1〕一般参见 Randall Peerenboom，China's Long March（2002），at153-56。久而久之，公民社会、媒体和法律学者也开始通过监督和批评法律制度来推动改革。

演绎的规制路径试图从预先给定的一般原理或范型中提取适当的规则、实践或制度。与此相对应，归纳的路径先发现问题，并考察各种解决问题的方法来识别模式和一般原理，然后把识别出来的模式和一般原理应用到不同的语境中去检测，并观察结果。〔2〕MichaelW.Dowdle，Visibilizing the Invisible Hand，in Public Accountablity：Law，Culture and Experience，（MichaelW.Dowdle ed.，forthcoming2006）.因此，在一个归纳的模型中，第一步就是发现问题（identify the problem）。下一步就是确定基准（benchmarking），这个步骤需要对照那些仍由现有的（地方）制度所采用的解决方法，然后考察超出现有制度模仿能力并最终胜出的各种更优方法。之后的步骤是同步工程（simultaneous engineering），即利益相关方根据他们自身的经验和需要对暂定的设计或方法提出更改建议。最后的部分是纠错（error correction）和监测学习（learning throughmonitor），即通过用其他地区的信息来做试验并汇集信息，参与者和独立主体检测试验进程并检验他们的方法处理类似问题的效果。〔3〕Michael C.Dorf ＆ Charles F.Sabel，A Constitution of Democratic Experimentalism，98 Colum.L.Rev.267（1998）。为了发展他们在自由主义民主语境下的规制理论，多夫（Dorf）和萨贝尔（Sabel）指出，他们的研究进路是一种建立在民主试验主义（democratic experimentalism）之上直接协商的多头政治（directly deliberative polyarchy）。关于该进路在中国的应用和局限的讨论，参见 Randall Peerenboom，China's Long March（2002），at424-31。

通常来讲，演绎意味着把外国范型移植到中国并按照自上而下的方式实施。按照这种路径，外国政府、外国法律专家和国际发展机构，都有可能在改革的过程中扮演重要的角色，因为他们对外国范型最熟悉。运用这种方法的一个例子是国际主体试图在中国推动一种自由主义民主式的法治概念，而这一高度特定的概念是以北欧和美国的法律制度为基础的。一个更具体的例子是联合国机构和国际非政府组织基于其他国家的刑法和保护个人权利方面的经验，呼吁取缔所有形式的行政拘留。但是，这些机构没有进一步考量取缔拘留应用到中国的实际成本和收益。〔1〕参见 Randall Peerenboom，Out of the Pan and into the Fire：Well-Intentioned but Misguided Recommendations to Eliminate Administrative Detention in China，98 Nw.U.L.Rev.991（2004）（以下统一使用 Out of the Pan）。

相反，归纳更类似于一种自下而上的路径，即更加注重地方主体在认识问题和设计解决方法过程中的作用。如下文所述，中国已经创制了许多制度和实践，以克服司法腐败和一些法官的能力不足问题，如依靠由资深法官组成的审判委员会审查案件，以及出自检察院、人民代表大会和法院自身的个案监督。

如果把其中一些要素混合和匹配在一起，可能会有不同的改革战略（由于缺乏具体实例，肯定也会引起相当多的术语混乱）。在很大程度上（但非绝对意义上），国内的关注决定着一些国家的改革议程。改革路径可能是自上而下或自下而上的，或是说演绎或归纳的（或是两者皆有）。同样，通过强调议程设置和实施中的地方知识和地方参与，外国主体可能提倡归纳的进路。

（三）预测

虽然描述性隐喻不断扩增，但是我们仍然无法更好地识别导致成功移植或是导致趋同而非分化的因素，也无法更好地检验有利于演绎进路而非归纳进路的因素（或反之亦然）。〔2〕关于预测移植成败的早期尝试，参见Otto Kahn-Freund，On Usesand Misusesof Comparative Law，37 Mod.L.Rev.1（1974）（强调包括利益集团政治在内的政治因素对于社会、经济和文化因素的影响）。另参见Ronald J.Daniels ＆ Michael J.Trebilcock，The Political Economy of Rule of Law Reform in Developing Countries，26 Mich.J.of Int’l L.99（2004）（将法治的障碍分为三类范畴：资源和制度能力欠缺；社会—文化—历史问题；政治经济障碍，并指出包括核心利益集团的反对派在内的政治经济障碍在拉美和中东欧国家是最大的障碍）。尽管如此，其他领域的实证研究在梳理社会、法律和政治变革背后的关键要件方面取得了一些进展。〔1〕在大量文献中，许多经验研究涉及民主的转型和巩固、法律与发展之间的关系以及影响人权实施的因素。例如，参见Uuderstanding Human Rights Violations（Sabine C.Carey ＆ Steven C.Poe eds.，2004）。同时，越来越多的文献通过把“法治”作为因变量来关注法治的建立和实施。还有，一些系统的经验研究关注法律制度相较于经济发展和人权保护的独特特征。一般参见Randall Peerenboom，Human Rightsand Rule of Law：What's the Relationship？，36 Geo.J.Int'l L.809（2005）（总结了关于法治与经济增长、人权和民主之间关系的经验研究）；另参见 Erik G.Jensen，The Rule of Law and Judicial Reform：The Political Economy of Diverse Institutional Patterns and Reformers’Response，in Beyond Common Knowledge：Empirical Approaches to the Rule of Law 336（Erik G.Jensen ＆ Thomas C.Heller eds.，2003）。这些研究连同过往的经验提出了一些重要的因素。〔2〕关于社会主义国家越南与俄罗斯之间司法系统发展进程的共性和异性，一份案例研究考察了不同的解释因素，参见Penelope Nicholson，Comparative Law and Legal Transplants between Socialist States：An Historical Perspective，in Law Reforms in Developing and Transitional States（Tim Lindsey ed.，2006）。

采用某一范型的其中一个因素是声望、权力以及输出者或是推动者的规范性吸引力（normative appeal）。美国、欧盟和个别欧洲国家常常鼓吹它们自己在资本市场、公司治理以及刑法等领域的范型。尽管欧盟在中国资助法治项目比美国更多，但是以美国为基础的范型具有优势，所以许多中国学者在美国做研究，进而最熟悉美国的制度。同时，美国的文献容易获取而且是英文形式。美国还通过国际发展机构（例如，国际货币基金组织和世界银行）、国际法机制（例如，世界贸易组织和联合国人权制度）以及非政府组织施加间接的影响。

在国内，声望、权力以及地方推动者的规范性吸引力（他们或是支持引进或是支持地方性替代方案）同样发挥着作用，尤其是当统治精英内部对于走哪条道路存在分歧的时候。从更为一般的意义上讲，缺乏地方自主（local ownership）是国际社会资助的法制改革计划失败的主因之一。

利益集团政治（interest group politics）——谁受益，谁受损——也有助于解释某种改革的采用或是排斥，以及为什么一些外国范型被中国以特殊的方式适应。反对派可能来自法律制度内部，如律师协会或司法系统的资深成员，他们从现有低效或腐败的制度中获益。

一个相关的问题是在那些会从改革中获益的人看来优势（advantages）的性质是什么，即改革能够让制度更加透明和公正吗？能够降低成本吗？能够加强中央政府对地方国家主体的控制吗？能够增强政府的合法性吗？还有一个相关的问题是利益的时间安排（timing），即改革会产生短期效果吗？还是说，改革所带来的利益只能长期逐渐地积累？对于那些强烈怀疑法律价值的国家，在下列情况下产生立竿见影的效果或许是尤为重要的，如经济欠发达国家具有浓厚的规范传统，或是（后）威权主义国家的公众担心法律是压迫的工具或是政治精英的工具。

另一个因素是公民社会的性质和相对强健性（relative robustness）。在某些情况下，改革者会动员公民社会来克服政治决心在国家层面的缺失，或是精英对改革的反对。在其他一些情况下，公民社会可能在一些国家是脆弱的，或是在一些国家存在着具体措施上的分歧，或是给一些国家的法制改革带来了好处（merits）。自下而上的路径往往依赖于公民、非政府组织和公民社会的更多参与。自下而上的路径是以协商民主（deliberative democracy）为基础的，但是问题在于这种路径的输出假设发展中国家的公民社会将会和西方自由主义国家一样强健，并且发挥相同的作用。情况往往并不是这样。〔1〕参见 Randall Peerenboom，Social Networks，Civil Society，Democracy and Rule of Law：A New Conceptual Framework，in The Politicsof AffectiveRelations：EastAsia and Beyond 249（Hahm Chaihark et al.eds.，2004）。另参见 David K.Linnan，Like a Fish Needs a Bicycle：Public Law Theory，Civil Society and Governance Reform in Indonesia，in Law Reforms in Developing and Transitional States（Tim Lindsey ed.，2006）（观察了国际援助社会对发展中国家的国家和公民社会抱有和西方发达国家相似的观念，即世俗为主、受制约的中立国家以及相对于国家的自由社会。该文还指出援助机构可能不愿意接受非西方观念上的国家和公民社会，如在印度尼西亚，伊斯兰教、社群主义以及关注国家主义的后殖民主义发挥着更为重要的作用）。在中国，许多改革措施源自于那些在体制内工作的人。由此，精英技术官僚（elite technocrats）持续在改革中处于优势地位。

经济因素（人均国内生产总值、增长率、外商直接投资额）影响着人们对法治的需求，以及国家是否有能力提供改革并且实施一套有效的法律制度，后者配备训练有素、待遇优厚且不受腐败干扰的专业人员。除了国内生产总值水平，其他因素还包括一国的财富分配、市场化程度以及是从广泛的市场活动中创造财富还是通过销售石油或其他自然资源挣快钱。〔2〕参见 Samantha F.Ravich，Marketization and Democracy：East Asian Experiences（2000）（指出市场化导致了公民社会的发展和公民民主学习的过程，后者对于法制和政治改革至关重要）；Fareed Zakaria，The Future of Freedom：Illiberal Democracy at Home and Abroad 138（2003）（把中东在法治发展和民主建设方面的问题部分归咎于商人阶层和公民依赖石油挣快钱）。快钱容易导致精英和政府之间形成统合主义（corporatist）和依恃主义（clientelist）关系，而政府有可能收买民众，进而拖延政治改革。

第三个因素是政治体制的性质，换句话说就是政治制度的复杂程度。一些在自由主义民主政体奏效的制度和实践在中国可能并不奏效或是并不可行。反之，一些在中国奏效的制度或实践在自由主义民主政体并不被接受。

即使是在移植不存在意识形态障碍的时候，地方机构有可能缺乏实施改革的机构能力（institutional capacity）。中国几乎不得不彻底重建关键的国家机构，例如法院、检察院、法学院以及法律职业。这些机构在“文革”期间被削弱或是破坏。尽管如此，中国的法制改革者仍然享有相对稳固的国家和政治稳定。在因为战争而经历政权更迭的失败国家或是转轨国家，改革者甚至面临着更大的挑战。如在伊拉克，新政府的领导人所专注的仅仅是恢复法律和秩序，进而转移了领导人对经济、政治和法制改革的注意力。

一个相关的问题是制度文化（institutional culture）和改革在规范和实践方面的兼容性。中国的民法和刑法是在混合大陆法、社会主义法和传统法的基础上建立起来的。对普通法因素的引进已经挑战了现有制度的理论基础和规范假设，并且要求法官、检察官和律师扮演不同的角色。法律制度的相似性能够促进外部和内部主体之间的理解，减少制度摩擦，并且降低意外后果的可能性。至少，当相关主体熟悉被采用的法律、实践或制度的时候，改革有可能更加有效。幸运的是，这是混合法律制度的时代，许多关键的参与者都关注其他制度的一般特征。〔1〕例如，参见 Daniel Berkowitz et al.，Economic Development，Legality，and the Transplant Effect，47 Eur.Econ.Rev.165（2003）（应用来自49个国家的数据，作者提出，如果一国具备发达的法律秩序且民众了解被移植的法律的基本原理，那么被移植的法律在这样的国家能够更成功地被吸收。同时，法系所带来的差异没有那么重要）。

一些因素在某些法律领域发挥着更大的作用，而在其他领域则不然。例如，人口规模、民族多样性和文化因素（包括宗教信仰）影响着人们改善人权的努力。正如下面的案例研究所表明的，许多针对具体问题的（issue-specific）其他因素应当被纳入，包括不可预见的事件（例如，极其恶劣的冤案导致公众大声抗议、要求改革）。

（四）评价与评估：规范性维度

最后，我们如何描述改革或者这一过程是归纳还是演绎（例如，我们是如何实现目标的）并没有结果那么重要。在某些情况下，结果显然是可取的，但在其他情况下，结果似乎更加难以评估。什么算作成功的移植？什么算作规制创新（regulatory innovation）的成功一例？人们遵守新的法规或是制度就足够了吗？（当然，人们可以遵守坏的规则或是坏的制度：让我们想一想南非的种族隔离）

可以肯定的是，服从（compliance）并不总是最低限度的目标（minimal accomplishment）。显然，中国的政府领导人更加重视遵守纳税规则和更少的避税。另外，低度服从并不必然意味着法律是无效的。例如，在美国的高速公路，人们很少遵守限速的规定，但是法律仍然是有效的，因为大多数人的驾驶速度没有超过限速的5英里／小时（取决于执法的严格程度）。相反，高度服从或许也不意味着法律是有效的，因为服从也可能基于一个不要求行为发生改变的低标准（low standard）。〔1〕Kal Raustiala，Compliance and Effectiveness in International Regulatory Cooperation，32 Case W.Res.J.Int’l L.387（2000）。

一部法律的通过可以起到各种各样的作用，但从行为改变的意义上讲，一部法律与服从或是效力都关系甚微。例如，许多国家签署了人权条约，但却无意遵守或是改变行为。〔2〕一般参见 Linda Camp Keith，The United Nations International Covenant on Civil and Political Rights：Does It Make a Difference in Human Rights Behavior？，36 J.Peace Res.95（1999）；Oona A.Hathaway，Do Human Rights Treaties Make a Difference？，111 Yale L.J.1935，1941，1978（2002）（批准条约不能转化为更好的人权保障，甚至在短期会产生消极影响）。批准条约的成本很低，国家还能够避免谴责，因为它们释放的信号是它们正在成为国际社会的合格一员（good member）。

法制改革的评估还可以依据经济效益和财富最大化。然而，即便改革提高了制度的整体效率或是有助于财富的扩大，几乎很少有改革能够惠及每一个人。改革的效率评判应当依据帕累托或是卡尔多—希克斯标准吗？〔3〕帕累托改进是在没有使任何人境况变坏的前提下，使得至少一个人变得更好，即当不能再作出帕累托改进的时候，资源配置是帕累托效率。如果变得更好的人在理论上能够补偿境况变坏的人，并且带来帕累托最优的结果，那么这个结果就是卡尔多—希克斯效率。然而，卡尔多—希克斯效率并不要求境况变坏的人实际上获得补偿，所以有可能导致消极的分配结果。甚至是高度技术性的改革也有政治的一面，因为这些改革分配经济资源和国家机构之间的权力，以牺牲一部分人为代价巩固一些法律主体的地位（例如，对罪犯和辩护律师的支持，但一般社会成员更加重视社会秩序），所以赢家和输家同样是存在的。下面的讨论如果能够说明什么的话，那就是中国的法制改革进程已经进入了一个复杂的且高度政治的阶段（complicated and intensely political phase）。

改革的评判应当依据反映当前人权标准的平等或公正标准吗？在不断扩张的权利公约里，这一评估应当平等对待其中所有的权利吗？相较于社会和经济权利，公民和政治权利应当更受重视吗？还是恰恰相反。这种偏袒至少在过去长期存在且仍在继续。不容否认的是，中国在重建法律制度和其他人类福祉指标方面的巨大进步。在这些方面，中国的表现超出了中低收入级别国家的平均水平。〔1〕Randall Peerenboom，Assessing Human Rights in China：Why the Double Standard？，38 Cornell Int’l L.J.71（2005）（以下统一使用Assessing Human Rights in China）（指出中国之所以在权利问题上受制于双重标准，部分原因在于对公民和政治权利的偏袒以及对非民主体制的偏见）。

评估改革的另一个问题是采用绝对标准还是相对标准。法治和其他治理指标与财富是高度相关的，公民和政治权利以及社会和经济权利同样如此。〔2〕Randall Peerenboom，Show Me the Money：The Dominance ofWealth in Determining Rights Performance in Asia，15 Duke Int’l L.J.75（2005）.这表明评判中国在这些领域的表现应当对比同收入水平的国家，而不是那些富裕得多的国家，更不是那些人权团体所渴望的目标（aspirations）。

此外，政府的规制改革（regulatory reforms）可能需要很长时间才能落实。随着时间的推移，一个看似严重的错误可能被证明是成功的。有些改革还为下一步的发展做好了准备。为了避免对评估的过度轻视，中间基准（intermediate benchmarks）是必要的。因为长期的目标会令改革者失望。〔3〕Linn Hammergren，Institutional Strengthening and Justice Reform 1（U.S.Agency for Int'l Dev.，PCACD-020，1998），available at http：／／wwwl.worldbank.org／publicsector／legal／Institutional%2OStreng thening.pdf.

二、法制改革的案例研究

（一）法治

在过去的25年里，中国最大的规制创新之一便是向法治的转型（另一个类似的变革就是向市场经济转型，这势必导致像中国这么大的、具备相当发达经济体的国家采取包括法治在内的特定规制形式）。有人或许怀疑向法治转型是一种创新，即便他们承认转向更加法律本位的规制制度意味着不同于毛泽东时代治理的巨大变革。实际上，许多评论者把中国推行的法治描述为这样一种移植，即它是由预定的外国模式演绎的，并由中央政府自上而下实施的。评论者往往认为中国正在朝着自由主义民主的法治概念转变。至少在短期（我认为包括在中长期），这一假设是没有事实根据的，并且忽视了法治在中国的创新特质。〔1〕西方评论者的一个普遍观点是，中国必须转向自由主义民主法治，并最终转向经济改革和追求更多的财富，随着中产阶级逐渐寻求保护他们的财产利益，这将导致民众对民主和自由主义权利的需求。作为一个规范性问题，民主和自由主义在中国是有争论的，后者的争论比前者更多。作为一个经验问题，有些国家多年来经济富足并抵制民主，即便是在民主化以后，这些国家也并没有成为自由主义民主国家，因为许多权利问题在结果上更加社群主义或集体主义，而非自由主义。参见Randall Peerenboom，China's Long March（2002）（区别了四种厚法治概念之间的关系，包括自由主义民主法治、中央集权社会主义法治、新威权主义法治和社群主义法治，并提出中国不可能支持自由主义民主或自由主义民主法治）。中国没有试图模仿某些理想的西方法律秩序，更不用说全盘引进自由主义民主法治。〔2〕Donald C.Clarke，Alternative Approaches to Chinese Law：Beyond the“Rule of Law”Paradigm，2 Waseda Proc.of Comp.49（1998—1999）（对一种目的论的假设发出了警告，该假设认为法制改革的目标状态意味着或可能是“西方的法治理想”）。与标准假设／描述不符的第一个线索是现在被纳入中国宪法的政府声明，即中国正处于建设“社会主义法治国家”的进程中。可以肯定的是，法治的概念在中国是有争论的，但在其他国家同样如此。〔3〕Randall Peerenboom，China's Long March（2002），at55；另参见Asian Discoursesof Ruleof Law：Theoriesand Implementation of Rule of Law in Twelve Asian Countries，France and the U.S.，（Randall Peerenboom ed.，2004）（以下统一使用 Asian Discourses of Rule of Law）。除了政府的国家主义的社会主义法治版本（statist socialist version of rule of law），中国也有人支持新威权主义法治、社群主义法治，甚至自由主义民主法治。

法治在中国实施的复杂过程证明了前述常用隐喻的缺点是存在的。相较于人们通常的看法，这一过程包含着更多的创新。至少，更恰当的说法是这一过程既是自上而下也是自下而上的。为什么中国领导人在后毛泽东时代公开支持法治？对于这个问题，使用演绎／归纳的区别也并没有太大的帮助。中国领导人面临的问题包括经济增长的匮乏、人治下任意规则的历史以及脆弱的合法性等。中国领导人有可能从其他国家的例子中归纳了经验，即法治可以成为一个解决这些问题的办法。或者，中国领导人的结论也许是从一般原理（本身从经验研究和案例研究中获得）中演绎出来的，即法治能够促进经济增长和限制政府恣意，并促进政府的合法性。

横向隐喻同样是有问题的，因为它突出了法治的西方起源，尽管中国进行法制改革的目的主要受到了国内问题的驱动。即便承认改革者需要依靠外国的法律制度作指导，法治在中国的概念和实施——反映在现有的制度、规则和实践中——与任何西方现有的法律制度或是任何实用主义的“西方法治理想”存在着显著的不同。把中国的法治描述为一种对西方原型的移植或转化，无法表现出中国对创新且独特的社会主义法治范型的重要贡献。

当然，许多人会怀疑社会主义法治到底是不是法治。〔1〕参见 Donald C.Clarke，Alternative Approaches to Chinese Law：Beyond the“Rule of Law”Paradigm，2Waseda Proc.of Comp.49（1998—1999）（对中国是否拥有法律制度表示怀疑）；另参见Stanley B.Lubma，Bird in a Cage：Legal Reform in China after Mao3（1999）（同样怀疑中国是否拥有法律制度）。这个问题反映了横向隐喻在早先提及的第二个缺点，即横向隐喻提供的指导有限，它难以告诉我们法制改革所引起的变化是一种古怪的移植、一种混合或一种全新的类型。〔2〕为了回应克拉克（Clark）和卢布马（Lubma）关于中国缺乏法律制度的主张，并且试图梳理界定最低限度的法治要求的不同进路，进而回答在我们观察法治的时候是否能够认识法治的问题，参见 Randall Peerenboom，China's Long March（2002），at130-41。简单来说，人们对薄版（或程序）法治的要素抱有相当多的共识。然而，在中国和其他地方，人们对厚版（或实体）法治概念持有相当多的不同意见。

横向隐喻还无法解释为什么一些改革特征被采用而另一些则被排斥。“中国特色”或是“本土资源”的法治捍卫者很少指导我们哪些特征将要或是应当成为法治的一部分。结果，这些口号主要被用来告诫我们被引进的观念、规则和实践只有以地方环境为根据才能够与当地相适应。事实的确如此。但是，哪些因素将决定外国或是本土要素的命运？尝试施行法治的成败与否由哪些影响因素决定？

影响法治在中国或是其他地方施行的因素或许是相似的。其中，政治体制的本质在中国获得了最多的关注。经验研究已经表明民主与法治倾向于相互促进，尽管程度微弱。〔3〕Roberto Rigobon ＆ Dani Rodrik，Rule of Law，Democracy，Openness，and Income：Estimating the Interrelationships 5（Nat’l Bureau of Econ.Res.，Working Paper No.W10750，（2004），available at http：／／ssm.com／abstract＝590745.然而，民主既不是法治的必要条件也不是充分条件。〔4〕民主由哪些构成同样是一个有争论的话题。在英国，截至1832年，只有1.8%的成年人口有资格投票；截至1884年，只有12.1%的成年人口有资格投票。妇女直到1930年才获得投票权。在美国，在1824年，只有5%的成年人口有资格投票，黑人直到1870年才有资格投票，而妇女要等到1940年。参见 Fareed Zakaria，The Future of Freedom：Illiberal Democracy at Home and Abroad 50-51（2003）。

例如，尽管新加坡政府在许多方面限制民主进程，利用法律制度压制反对党，并对许多权利问题采取非自由主义的解释，但是新加坡拥有世界上一流的法律制度。〔1〕参见 Li-ann Thio，Rule of Law within a Non-liberal“Communitarian”Democracy：the Singapore Experience，in Asian Discourses of Rule of Law 183（Randall Peerenboom ed.，2004）。与新加坡类似，中国香港地区拥有一套发展良好的法律制度，这套制度在很大程度上是英国殖民主义的产物。直到1997年向中华人民共和国交接，该套制度被普遍视为法治的典范，尽管香港在英国的统治下缺乏民主且个人权利的范围有限。自权力交接以后，香港的法律制度在世界银行的法治指数（Rule of Law Index）保持高分，只是1996年的90.4轻微下降到了2002年的86.6。〔2〕Daniel Kaufmann et al.，Governance Matters III：Governance Indicators for 1996-2002（World Bank Policy Research Working Paper 3106，2003），available at http：／／www.worldbank.org／wbi／govemance／pdf／govmatters3.pdf.在中东国家，阿曼、卡塔尔、巴林、科威特和阿联酋在世界银行的法治指数高居前25位，但在0—10分的政体第四指数（Polity IV Index）中排名垫底。〔3〕Monty G.Marshall ＆ Keith Jaggers，Polity IV Country Reports（2003），at http：／／www.cidcm.umd.edu／inscr／polity／report.htm。

相反，正如同非民主国家有可能拥有符合法治的法律制度，民主国家的法律制度也有可能缺乏法治。例如，瓜地马拉、肯尼亚、巴布亚新几内亚这些国家的民主得分都很高（在政体第四指数中得到了8—10分），但法治得分不足（低于世界银行法治指数前25%的国家）。〔4〕其他八个国家（玻利维亚、秘鲁、牙买加、马其顿、菲律宾、摩尔多瓦、尼加拉瓜和阿根廷）在政体第四指数中得到了8—10分，但法治指数低于前50%的国家。Monty G.Marshall ＆ Keith Jaggers，Polity IV Country Reports（2003），at http：／／www.cidcm.umd.edu／inscr／polity／report.htm。

简言之，政体类型将影响法治在中国的形态，并对法治的实施设置某些约束。〔5〕中国台湾地区和韩国的法院仅仅是在民主化之后才逐渐成为了一股独立的、权威的力量，这股力量能够中立地解决政治敏感问题，包括富有争议的宪法修正案和前总统的刑事责任。一般参见Tay-shengWang，The Legal Developmentof Taiwan in the20th Century：Toward a Liberaland Democratic Country，11 Pac.Rim L. ＆ Pol’y.J.531（2002）（指出在若干年前，没人能够想象大法官会议会认为刚刚修正的宪法规定违宪）；Hahm Chaihark，Rule of Law in South Korea：Rhetoric and Implementation，in Asian Discourses of Rule of Law 385（Randall Peerenboom ed.，2004）。然而，民主化进程在其他国家情况恶化或至少无法解决法律制度的缺陷，包括司法权威和司法独立问题。在印度尼西亚，法官和政治、军事和商业精英之间的统合主义和依恃主义削弱了司法机关的权威和独立。在菲律宾，法院仍然受到民粹主义、人民力量运动的政治影响，基本的法治原则遭到了威胁。Howard Dick，Why Law Reforms Fail：Indonesia's Anti-corruption Reforms，in Law Reform in Developing and Transitional States（Tim Lindsey ed.，forthcoming 2006）；Raul C.Pangalangan，The Philippine“People Power”Constitution，Ruleof Law，and the Limitsof Liberal Constitutionalism，in Asian Discourses of Rule of Law，Asian Discourses of Rule of Law 371（Randall Peerenboom ed.，2004）。近些年来，中国朝着施行符合薄版法治要求的法律制度显然取得了巨大的进步。在达到法治在当前政治结构内的潜力以前，中国在未来将继续推行法治。另外，中国的政治体制已经创造了一些制度和实践，如审判委员会的审查、检察院和人民代表大会的个案监督。这些制度创造很难与自由主义民主国家的司法独立概念和分权原理相调和。

评论者还引用了文化因素来解释中国的许多问题。一些人认为国家的儒家传统、专制的历史以及对社会关系网的依赖有可能阻碍或至少扰乱法治的施行。当评论者作出这一鲜明表述的时候，这一观点无异于东方主义（Orientalism）。〔1〕参见 Randall Peerenboom，The X-Files：Past and Present Portrayals of China's Alien“Legal System”，2 Wash.U.Global Stud.L.Rev.37（2003）（区分了两种东方主义。一种考虑到中国的文化传统，否定中国将会建立法治，另一种试图把特殊的厚版自由主义民主法治概念强加给中国，并视之为唯一值得追求的合理范型）。另参见 Teemu Ruskola，Legal Orientalism，101 Mich.L.Rev.179（2002）。显然，其他亚洲国家实行了法治并且得到了相当高的法治指数。尽管如此，文化因素能够对法治的施行、特定制度的采用和实施以及特定规则产生作用。〔2〕Amir N.Licht et al.，Culture Rules：The Foundations of the Rule of Law and Other Norms of Governance（2004），at http：／／papers.ssm.com／sol3／papers.cfm？abstractid＝314559，该项研究发现强调自治和平等主义的国家拥有更高程度的法治、问责制以及更少程度的腐败，而强调嵌入性和等级国家拥有较低程度的法治、问责制以及更糟糕的腐败。简言之，使用英语的地区和西欧比其他区域的得分高得多。作者指出，东亚的文化趋向有可能更难实行法治、制约腐败和增强问责，或者说，亚洲的“善治”在某些方面不同于西方自由主义国家的“善治”。毫无疑问，当人们更加详细地考察法治、问责制和腐败这些变量的时候，善治在亚洲国家与富裕的自由主义民主国家相比，存在着显著的差异。尽管如此，根据作者在他们的研究中所使用的世界银行的善治等级，亚洲国家的表现胜过其他地区。这表明文化至少在亚洲并没有作者所说的那么重要。例如，中国公民很少援用行政诉讼，这部分是因为他们仍然在适应起诉国家官员的理念。地方习惯和国家法律的差异有可能导致法律的实施偏离书本上的法律，特别是刑法和家庭法问题。同样，对实体正义的传统态度有时会导致人们对法律制度的过高预期，还有可能导致轻率诉讼或是过度诉讼。例如，诉讼方请求法院赔偿由于福利制度的缺陷或是失业保险的缺失给他们造成的损失——即便这意味着要把法律抛之脑后，并以公平或是社会正义之名实施违法的行为。〔3〕Randall Peerenboom，Judicial Accountability and Judicial Independence：An Empirical Study of Individual Case Supervision in the People's Republic of China，55 China Journal（forthcoming 2006）.

然而，文化并不是阻碍中国实现法治的主要障碍。许多最重要的障碍是制度性的。25年的改革已经大大地强化了法院、检察机关、警察机关、法律职业、行政法和立法体制。尽管如此，尚有大量未完成的工作。〔1〕一般参见 Randall Peerenboom，China's Long March（2002）。从某种意义上讲，这些制度的弱点在于它们受到时间的影响（function of time）。建立高效、职业和公平的制度要花费数十年的时间。而改变制度文化同样是耗费时日的。通过向合议庭提供更多的内部独立和决策权威并且基于业绩和能力晋升主审法官（presiding judges），近年来的改革已经开始消除内部的行政等级。但是，中国法院的行政色彩依然浓厚。行政法改革包括通过“行政诉讼法”允许公民挑战政府官员的决策，这些举措突破了过去长期存在的观念，即政府官员享有宽泛的自由裁量权并只对上级负责而无须受到下级和公民的直接挑战。政府官员继续设法从制度上作出改变。鉴于行政机关在过去意味着规制和管理，那么这些目标现在必须与促进（私人）经济交易和保护权利相竞争。这一制度任务上的转变体现在最近通过的《行政许可法》（Administrative Licensing Law）中，该部法律试图减少行政审批（approvals）和行政许可（licenses）的数量。同时，这一转变还体现在中国正不断努力通过的“行政程序法”，该部法律将会让利害关系人在行政规范的制定过程中享有更多的参与。

然而，中国的制度问题同样受到财富的影响（function of wealth）。实际上，各地的法治在很大程度上都受到财富的影响。〔2〕参见 Randall Peerenboom，Human Rights and Rule of Law：What's the Relationship？，36 Geo.J.Int'l L.809（2005）（发现国内生产总值与世界银行所有国家的法治指数排名的相关关系是r＝.82）；Alberto Chong ＆ César Calderón，Causality and Feedback between Institutional Measures and Economic Growth，12 Econ. ＆ Pol.69-81（2000）（通过使用时间序列数据，作者发现制度与经济增长之间的因果关系是双向作用的，但是更快的增长对制度发展的影响强于制度对增长的影响）；参看 Roberto Rigobon ＆ DaniRodrik，Rule of Law，Democracy，Openness，and Income：Estimating the Interrelationships 5（Nat’l Bureau of Econ.Res.，Working Paper No.W10750，（2004），available at http：／／ssm.com／abstract＝590745（虽然民主和法治与更高程度的国内生产总值相关联，但是法治的影响更强）。在发展程度很低的时候，正式的法律制度对经济体不会产生很大的作用，但是随着经济的发展，人们逐渐开始需要高效、公正的法律制度。这将导致更多的制度投资，包括更高的薪水和更多的培训，以及建立问责机制以保证高效和公正的结果。这些措施包括反腐委员会、内部审查程序以及在中国通过检察院和人民代表大会的个案监督。结果将导致更多的职业主义和更好的表现。但是，这些改变需要时间和资源。发展中国家根本无法负担某些用来处理富裕国家制度问题的“解决方案”。例如，在法治指数分数最高的法律制度中，法官按照发展中国家的标准判断属于高薪。然而，考虑到政府面临着紧迫的财政需求，加薪让法官无须靠腐败就能过上体面的生活在中国或许不可能实现。〔1〕当然，司法腐败不仅涉及低薪问题。参见 Randall Peerenboom，China's Long March（2002），at 280。一位德国律师在一场北京召开的国际会议上指出，司法腐败不是德国的主要问题，因为德国的法官薪水很高。一位中华人民共和国司法机关的工作人员在点评中回应称，一些中国西部的贫困县时常拖欠法官工资数月。

于是乎，我们如何评估中国为了施行法治所作出的努力呢？评估的差异是由时间表（timeframe）决定的。简要来讲，许多问题仍然存在。生活和工作在制度之下的个人有可能对持续存在的问题感到沮丧，并且对施行法治的过程颇多批评。然而，如果人们认为法治在西方国家要历经数个世纪才能够建立起来，那么中国在不到30年的时间里所取得的进步是非凡的。

同样，拿美国或欧洲的法律制度标准，或更糟的是，那些理想化的法律制度版本，或是人权活跃分子乌托邦式的完美主义要求和中国相比，将导致人们对“法治在中国的欠缺”感到沮丧。但是，拿其他发达国家的标准来比较中国，同时不肯定中国迄今取得的成就，这种态度并不可行。法治评估的结果同样依赖于人们强调的是哪个方面的法律制度。司法机关的质量随着法院的层级、法院内部的部门、地区和案件类型而变化。〔2〕Hualing Fu，Putting China's Judiciary into Perspective：Is It Independent，Competentand Fair？，in Beyond Common Knowledge：Empirical Approaches to the Rule of Law 193（Erik G.Jensen ＆ Thomas C.Heller eds.，2003）。关于司法腐败和司法能力，许多最糟糕的问题出自基层法院（basic level courts）。总的来说，相较于在中西部地区和小城镇，中国法院在发达的东部地区和大城市更加先进。当然，职业的、称职的、诚信的司法机关仅仅是保证法律制度有效运作的机构之一；立法机关、警察机关和检察机关以及法律、公证和会计职业都在以不同的速度发展，并面临着一系列它们自身的、时而重叠的问题。

许多改革整体上提高了中国法律制度的效率和公平性，中国在世界银行的法治指数中所取得的较高分数表明了这一点，而世界银行的法治指数主要反映了薄版或程序法治的要素。根据正义或是人权这些更加宽泛的标准对制度进行评估更富争议，正义对不同的人而言意义不同，同时人权也存在着许多争论，特别是当人们从国际条约中各种抽象权利的愿望清单（wish list）转向那些在实践中对宽泛规定的解释和实施的时候。但就中国而言，自由主义者、社群主义者、新威权主义者、国家主义社会主义者在许多问题上都持有不同的意见，从在国家安全与言论和结社自由之间划定适当平衡到司法解释的适当标准。〔1〕Randall Peerenboom，China's Long March（2002），at71-109.

中国在大多数重要的人权和福利指标方面总体上完胜同等收入国家的一般表现。可以肯定的是，整体的改善与巨大的地域差异以及个别地区的恶化情况并不矛盾。〔2〕参见 Randall Peerenboom，Assessing Human Rights in China：Why the Double Standard？，38 Cornell Int’l L.J.71（2005）。但是，这些问题通常是法院无力解决的，因为需要相应的政治解决方案（political solution）。实际上，法制改革在本质上是一个政治过程。无论是在刑事案件中采用一系列旨在建立更多对抗制的改革，还是采用简易程序以及讨论是否取消行政拘留，这些意在带来更加公正审判的改革尝试显然都是如此。

（二）刑法：通往对抗制的坎坷之路

在20世纪90年代中期，刑法中最为重要的一项改革便是从纠问制进一步向对抗制转型。在纠问制中，法官或检察官负责审前调查；拘留的时间一般较长，而律师的作用有限，他们往往只能在第一次讯问后与犯罪嫌疑人短暂会见；在审判阶段，法官通过询问证人和监督证据的制作主动追求真相。这一精心安排的过程表现为中立的国家官员负责寻求真相。相比之下，在对抗制中，这一精心安排的过程表现为诉讼双方的较量。法官不参与审前调查；律师在审前和审判阶段的作用更大；同时，法官在诉讼过程中担任消极的裁判（passive umpire）。〔3〕关于对抗制和纠问制更加详细的讨论，参见 Máximo Langer，From Legal Transplants to Legal Translations：The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure，45 Harv.Int’l L.J.1（2004）。

因此，中国转向对抗制从根本上改变了检察院、法官和律师的角色。1996年的《刑事诉讼法修正案》有许多保护犯罪嫌疑人权利的规定，包括更早地接触律师、查阅文件和传唤证人的权利，提交保释金的权利以及对拘留期限的限制。

当中国的刑事制度同时遭到国外和国内的业内人士抨击的时候，我们难以确定这些变化在多大程度上归因于外国压力而非国内需求。同样，中国并没有简单地试图整体引进某一特定的外国范型——这让国外的批评者大为失望。〔1〕关于《刑事诉讼法》修正案的讨论和批评，参见 Jonathan Hecht，Lawyers’Committee for Human Rights，Opening to Reform？：An Analysis of China's Revised Criminal Procedure Law 17-76（1996）；Lawyers Committee for Human Rights，Wrongs and Rights.A Human Rights Analysis of China's Revised Criminal Code 27-61（1998）。然而，这些改变明显体现了从纠问制向对抗制的转变，所以新的模式可以更多地被看作是引进的而非本土的产物。（虽然对抗制本身早期是从德国和日本引进的）这些改变体现了中国的改革者对美国法和美国的声誉和实力的好感增加。这可以说导致了刑法的美国化。〔2〕Wolfgang Wiegand，Americanization of Law：Reception or Convergence，in Legal Culture and Legal Profession 137（Lawrence M.Friedman ＆ Harry N.Scheiber eds.，1996）；另参见 Máximo Langer，From Legal Transplants to Legal Translations：The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure，45 Harv.Int’l L.J.1（2004）（指出当美国的法律制度正在对其他法律制度产生深刻影响的时候，这些制度仍然有可能在许多重要方面存在着差异）；Diane Marie Amann，Harmonic Convergence？Constitutional Criminal Procedure in an International Context，75 Ind.L.J.809，850（2000）（提到卢旺达国际刑事法庭在采纳普通法规范和实践的时候所作出的保留）。（我们可以看到，现在的趋势是按照对抗制模式对《公民权利和政治权利国际公约》以及其他国际公约所规定的权利进行解释）

中央政府称赞这些改变是法治道路上的一座里程碑，并且向相关的国家机构发布例行通知，积极鼓励它们切实执行改革。遗憾的是，《刑事诉讼法》修正案的实施遇到了诸多困难。这些困难是由哪些因素导致的？政治意识形态充其量只是一个小因素。大多数情况涉及的是包括盗窃、谋杀、强奸、毒品等普通刑事案件（run-of-the-mill criminal cases）。可以肯定的是，中国政府和他国政府一样关注对法律与秩序的维护。但是，刑法与其他法律领域的区别在于，公众缺乏对刑法改革的支持；大多数公民认为这些改革会损害而非促进他们的利益。与此同时，罪犯得到的政治支持也很少。政府通过同意公众打击犯罪的需求回应了公众的恐惧。

罪犯的严酷待遇同样是由文化因素导致的，这包括多数人对社会稳定的偏好、集体利益高于个人利益的倾向以及缺乏强烈的个人权利传统。传统中国对实体正义的强调让人们很难去重视罪犯的程序权利。

经济因素和社会变迁同样是削弱刑事改革的重要原因。工业化、城市化以及向市场经济转型通常提高了犯罪率，尤其是当社会和经济不平等也同时提高了的时候（往往就是这样）。事实上，市场改革在中国导致了更高的犯罪率，这表现为一些犯罪活动的再次出现，如暴力犯罪、有组织犯罪、涉毒犯罪、卖淫和赌博。

在许多国家，犯罪的增多——作为经济转型的产物——挫败了施行自由主义刑法改革的努力。然而，随后上升的犯罪率使公众产生了强烈的反应，进而导致被告人的法定权利在近期出现了倒退（rollback）。〔1〕Jacek Kurczewski ＆ Barry Sullivan，The Bill of Rightsand the Emerging Democracies，65 Law ＆ Contemp.Probs.251，281-82（2002），拉丁美洲人对增多的犯罪的反应同样是削减自由主义改革。参见 Linn Hammergren，Institutional Strengthening and Justice Reform 1（U.S.Agency for Int'l Dev.，PC-ACD-020，1998），available at http：／／wwwl.worldbank.org／publicsector／legal／Institutional%2OStrengthening.pdf，at10。

制度因素在这方面同样起到了重要的作用。中国脆弱的法律制度一直无法抵御两股同时存在的压力来源：其一，愤怒的公众要求用重刑威慑罪犯；其二，政治体制试图通过迎合公众的报复欲来巩固合法性。事实上，最重要的制度还没有在改革中起作用。并不出乎意料的是，或许考虑到改革对法律与秩序的取向，特别是警察机关和检察机关抵制了许多改变。甚至就连司法机关也对改革缺乏热情。

《刑事诉讼法修正案》在本质上改变了警察、检察官、法官和辩护律师的角色，打破了他们之间的平衡并挑战了长期存在的制度规范。警察和检察官——他们注定失去最多——一直排斥向法官和辩护律师放权。警察机关和检察机关的处境艰难。一方面，考虑到市场化、城市化和现代化的大趋势，犯罪率的上升是不可避免的。另一方面，警察机关和检察机关失去了权力，同时，由于中国正在朝着一个更加法律本位的秩序转变，所以警察机关和检察机关的权力必将继续被法院、辩护律师和人民代表大会限缩。因此，在这场打击犯罪的战斗中，警察机关和检察机关在被削权的同时又因无法遏制犯罪而遭到了许多指责。这导致了一系列小规模的但极具象征性的地位冲突（skirmishes over status），这些争论包括检察官在法官进入法庭的时候是否应当起立，以及法官是否应当坐在高台上。更严重的是，检察院一直试图加大对个别法院判决的监督权，并针对《刑事诉讼法修正案》中规定的权利发布了一些限缩性的解释。相较于最高人民法院发布的更有利于被告人的解释（accused-friendly interpretations）甚或是来自律师和一些法律学者的更加扩张的解释，最高人民检察院往往发布不一致的解释。与此同时，警察机关一直反对如下的立法改革：限缩公安部规章制定权，对警察权的行使施加更多程序和实体限制，以及对警察的自由裁量权施加更多的监督。

其中一些问题是由制度惰性（institutional inertia）导致的。例如，中国的刑事制度长期注重坦白。同样，长期拘留、漫长的讯问、律师审前阶段的有限参与、审判阶段对言词证据的较少依赖、法官在无陪审团的情况下的简易审判、对证据规则的较少关注（包括过多地依赖于传闻证据）以及对非法证据（tainted evidence）更加有限的排斥都是大陆法传统根深蒂固的特征。

或许，中国的刑法改革只是太过激进，因为刑法改革要求面向法院和辩护律师的权力移转，但是法院是相对较弱的，且辩护律师更加薄弱。此外，虽然改革得到了法律学者、辩护律师和外国评论者的广泛支持，但是改革并没有得到公众的支持。实际上，如果法律制度今后要为犯罪嫌疑人提供法律赋予他们的所有权利，这种情况不会经常发生。考虑到法律制度在权利保障方面的整体缺陷，罪犯因此将会比普通的守法公民得到更多的保障！民众或许不会指望刑法成为法制改革的主导力量或认真对待权利的前沿领域。

我们可以作一个有益的思想试验，即如果试图依靠并且完善纠问制，改革者是否会处于更有利的位置，同时，在现阶段恢复这一制度是否会取得更好的效果。最有可能的是，任何改善纠问制的尝试同样（仍旧）收效甚微。纠问制要求中立和职业的检察官和法官致力于发现真相。在当时，刑事制度和政治制度之间差别不大，同时，职业主义的程度相对较低。鉴于中国高度重视对犯罪的打击，中立追求真相的可行性是有争议的。

然而，纠问制较长的拘留时间以个人自由为代价减少社会所遭到的威胁，而这更加轻易地与公众对社会稳定的欲求相契合。基于纠问制对真相的关注，它相较于对抗制更加密切地与传统中国对实体正义的强调相吻合。而对抗制强调的是程序正义和当事人之间的公平论辩。或许值得注意的是，一些更加成功的亚洲（还有世界其他地区的）刑法制度大多数采用纠问制，包括日本的制度。〔1〕虽然日本自“二战”以来更多地采用了对抗制，但是日本的制度保留了许多纠问制的特征，包括通过中立和职业的检察官寻找真相、对辩护律师的不信任、限制律师会见被告的权利和进行证据开示的权利、调查阶段的长期拘留、对未坦白被告限制保释、宽松的证据规则将传闻证据纳入考量并引入非法获取的证据。对于深受对抗制传统（由外行陪审团审判）影响的美国律师而言，这些特征是格格不入的，并且在某些情况下将导致正义的恶用和流产。尽管如此，高度职业的检察机关应当考虑的是竭尽全力地保证案件的事实是清楚的、刑罚与被告人和罪行相适应、被告人的刑罚与其他情况类似被告人的刑罚同等，同时后者的情况得到了详尽的探讨。此外，日本的制度在大多数情况下不仅甚或主要不寻求刑罚。相反，日本的制度强调被告人面向社会的改造和回归。参见 David T.Johnson，The Japanese Way of Justice 74，84（2002）（指出在日本，“律师不允许在讯问期间在场；”嫌疑人有权保持沉默，但却有可能并且时常在多达23天的时间里遭到数小时的讯问；不超过10%的嫌疑人在侦查阶段获得了律师的服务；检察官往往将律师和被告人接触限制为3次短时间会见且每次时长15分钟；“检察官、警察和监狱看守有可能审查被告人与辩护律师之间的通讯信息”）。尽管在某些领域存在问题，但是约翰逊（Johnson）的结论是“他的规范性的要旨在于，日本实现正义的方式是极不公正的”，尤其是与惩罚性的、功能严重失灵的美国刑事司法制度相比。参见David T.Johnson，The JapaneseWay of Justice280（2002）。尽管人权批评者向日本、中国台湾地区以及其他国家、地区施压，并要求这些国家、地区采用更加自由主义的权利本位进路。考虑到公众的态度，这一进路是否会成功还有争论。〔2〕例如参见 Jeff Vize，Torture，Forced Confessions，and Inhuman Punishments：Human Rights Abuses in the Japanese Penal System，20 Ucla Pac.Basin L.J.329（2003）。近年来，台湾“宪法法院”尽管与台湾民众对打击犯罪态度相似（如在中国大陆），但却通过动用新的权力大幅度扩张了犯罪嫌疑人的权利。在1991年，58%的台湾人支持在公共场合处决罪犯，68%的台湾人赞成通过特别法打击犯罪，59%的台湾人相信刑法比赔偿受害人更重要。在1999年，超过三分之二的台湾人认为刑罚过宽，而只有1%的台湾人认为刑罚过严。与此同时，超过42%的台湾人相信只要存在合理怀疑，嫌疑人应当被拘留，即便没有充分证据证明嫌疑人涉嫌严重犯罪。参见Tsung-fu Chen，The Rule of Law in Taiwan：Culture，Ideology，and Social Change，in Understanding China's Legal System 374，400（Stephen C.Hsu ed.，2003）（提出如果没有人权保障的支持，台湾不可能实现法治，或者至少是包含这些权利的自由主义民主法治的版本）。

（三）新的简易程序和简化程序：平衡公正与效率

为了应对数量不断上升的刑事案件以及刑事法官身上的沉重负担，最高人民法院、最高人民检察院和司法部联合在2003年初针对普通刑事案件的简易程序（summary procedures）发布了规定。〔3〕Zuigao Renmin Fayuan Guanyu Shiyong JianyiChengxu ShenliGongsu Anjian De Ruogan Yijian（Supreme People's Court's Several Opinions on Applying Summary Procedures to Try Cases of Public Prosecution）（2003）.当案件事实清楚、被告人认罪、证据充分且被告人可能被判处的刑期不超过三年有期徒刑的时候，刑事案件可以选择适用简易程序。相较于由三名法官组成的合议庭，简易程序由一名法官负责。〔1〕简易程序有可能引发腐败和不当影响（improper influence）的案件，因为向一名法官行贿比向合议庭行贿更容易。然而，在大多数情况下，如果法官接受贿赂，那么法官在不定罪被告人的时候会小心谨慎，因为被告人的行为在严打运动（strike-hard campaign）中有可能被严密地审查。此外，检察院有权通过抗诉程序挑战法院的判决。近期，最高人民法院还发布了关于法官对错误判决负责的规则。参见Randall Peerenboom，China's Long March（2002），at297-98。这些规则至今并没有被广泛适用，部分原因在于司法判决的集体性问题很难向法官个人追责。与传统中国强调改造（rehabilitation）相一致，法官依照指示对那些自愿认罪的被告人宽大处理。

与此同时，最高人民法院、最高人民检察院和司法部还联合发布了旨在精简普通刑事案件的程序的规定。〔2〕Guanyu Shiyong Putong Chengxu Shenli“Beigao Renzui Anjian”De Ruogan Yijian（Shixing）［Several Opinions on Applying Ordinary Procedure to Try“Cases in Which the Defendant Pleaded Guilty”（Trial Implementation）］（2003）.该项规定适用于被告人对案件的基本事实没有提出异议并自愿认罪的一审案件。与简易程序相比，这类案件仍然由三名法官（而非一名）组成的合议庭审理。

简化程序（simplified procedures）的趋势起初表现为一场地方试验，因此也是另一例自下而上的创新。事实上，批评者当时指出简化程序与《刑事诉讼法》相冲突。简化程序类似于辩诉交易，后者，纠问制一直以来都避而远之，因为这些程序不符合纠问制对中立发现真相的要求。然而，近些年来，意大利、法国、阿根廷以及其他适用纠问制的国家采用了辩诉交易制度，虽然这些国家在许多重要方面都与美国范型存在着区别。〔3〕参见 Máximo Langer，From Legal Transplants to Legal Translations：The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure，45 Harv.Int’l L.J.1（2004）。至于简易程序和简化程序的中国支持者根据其他国家的辩诉模式提出新的制度是通过演绎还是归纳，以及这些改变在多大程度上构成外国移植，这些问题都很难说。当然，所有中国法官都多少听说过辩诉交易，至少是从美国的电视和电影里。但是，法官要回应的是当地的情况。

同样，刑事改革并不是一味盲目复制某一外国的范型。这两项规定试图在不至于接受美国式的辩诉交易制度的前提下解决效率问题。简易程序适用于可能刑期不超过三年的案件，同时，简化程序不能被用于可能被判处死刑的案件。相比之下，甚至是可能被判处极刑的嫌犯在美国也可以进行辩诉交易。简易程序和简化程序均不同于美国式的辩诉交易，因为被告人和检察院并不提前就刑期或指控——以防控诉交易（charge-bargaining）——达成协议。相反，法官或合议庭拥有确定刑期的终局性权力，但要遵守从宽对待那些自愿坦白的人的限制性条件（proviso）。鉴于可能刑期的幅度很大，确定什么构成严重情节或是加重情节（serious or aggravating circumstances）必定存在着含糊之处，而法官在确定刑期的时候仍然保留着自由裁量权（considerable discretion）。另外，相较于美国的辩诉交易，简易程序和简化程序更偏向实体正义和查明真相。法官应当确定被告人的行为事实上构成犯罪，同时证据足以支撑指控。因此，至少在理论上，被告人可以为了换取较轻的刑期对较轻的指控认罪，而这一较轻的指控显然与事实不符，美国的制度就有这样的情况。法庭还应当核实被告人是自愿认罪的，从而给希望翻供并控诉酷刑或逼供的被告人一个机会。此外，在简易程序和简化程序中，被告人并非完全放弃获得审判的权利（right to trial），相反，被告人为了解释案情并说服法庭从宽处理，有权作出陈述并提出“辩词”。〔1〕因此，这一制度有点像德国的辩诉交易制度。Máximo Langer，From Legal Transplants to Legal Translations：The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure，45 Harv.Int’l L.J.1（2004）。

虽然新规则与传统的纠问制程序相冲突，但是这些规则符合中国长期强调改造以及坦白从宽的传统。这倒解释了为什么这些规则得到了迅速的采用。同时，这还得益于北京海淀法院的拥护，这家法院以革新的风格和高资质的法官著称（许多法官愿意留在北京，即便他们相较于其他地方得到的工作岗位更低）。或许，更重要的是，这些改变得到了核心制度参与者（key institutional players）的广泛支持。法官、检察官和律师都从能够速决案件的程序中受益。法官能够避免作出艰难的决定并且冒着判决被上诉法院撤销的风险。鉴于大多数罪犯经济地位低下，律师很少收取高费用，但却可以依赖于案件的数量增收，因为他们仍然能够声称他们具有成功使被告人获得轻判的能力。

虽然新程序过新，以至于尚无法被经验地评估，但是人们总体上了解了辩诉交易的优缺点。〔2〕关于批判性的分析，参见AlbertW.Alschuler，Implementing the Criminal Defendant's Right to Trial：Alternatives to the Plea Bargaining System，50 U.Chi.L.Rev.931（1983）；John H.Langbein，Torture and Plea Bargaining，46 U.Cm.L.Rev.3（1978）；Stephen J.Schulhofer，Plea Bargaining as Disaster，101 Yale L.J.1979（1992）。关于肯定性的分析，参见 Frank H.Easterbrook，Plea Bargaining as Compromise，101 Yale L.J.1969（1992）；Robert E.Scott ＆ William J.Stuntz，Plea Bargaining as Contract，101 Yale L.J.1909（1992）。关于一位前公诉人和检察官的启发性描述，参见The Impropriety of Plea Agreements：A Tale of Two Counties，19 Law ＆ Soc.Inquiry 115（1994）（指出在美国 7个州县里，100%的坦白是从没有陪审团审判的认罪中获得的；一些法官对拒绝辩诉交易的被告人威胁并施加重刑。法官、检察官和辩护律师支持辩诉交易，因为陪审团审判的工作量太大，而一旦案件被上诉法院推翻，或被告人被判无罪，或被告人被证实有罪且应当被判处更重的刑罚，法官、检察官和律师相应地面临着各种职业风险。与此同时，检察官无须对适当的刑期焦虑不已，他们往往在仅仅粗略了解案件事实的基础上在3分钟以内速决轻罪，并在10分钟以内速决重罪）。尽管一些学者争论是否需要辩诉交易，大多数学者还是承认，法律制度如果没有辩诉交易就无法运作——至少承认没有向刑事案件投入比公众可能认可的程度更多的资源。辩诉交易最主要的缺点是规范性的。甚至辩诉交易的支持者也承认该制度背离了刑事司法制度的形象，后者旨在通过详尽的程序（最终表现为由同等地位的人组成的陪审团审判）保障被告人的权利。

法科学生和电视报道的刑事程序以正式性、详尽性和昂贵性著称。其中涉及对证人和物证的详细审查，来自政府律师和辩护律师强硬的、针锋相对的论点，以及来自中立法官和陪审团的公正判决。在现实世界的绝大多数案件里，刑事程序不包括这些东西。法庭偶尔开庭——在一些法域（如在美国），开庭审判只占全部庭审安排的五分之一。大多数案件是通过过度随意的方式进行的：律师之间的简短谈话发生在检察官办公室或是法院过道，他们仅了解案件的基本情况；没有证人出庭；因此，提出的解决方案被“卖给了”被告人和法官。在很大程度上，这种精明的交易（horse trading）决定了谁去监狱、蹲多久监狱。这就是所谓的辩诉交易。该项制度并不是刑事司法制度的辅助；它本身就是刑事司法制度的一部分。〔1〕Robert E.Scott ＆ William J.Stuntz，Plea Bargaining as Contract，101 Yale L.J.1911－12（1992）.

最为重要的是，被告人通常没有什么选择，只有接受检方提出的任何方案。一些无辜的人——特别是那些不愿意冒风险的人——将接受辩诉交易并承认有罪，以避免更重的刑罚。在中国，考虑到中国的高坦白率、更重刑罚的威胁以及提出有效辩护的现实障碍，被告人受到的限制甚至有可能更多。

如果被告人接受了交易，那么法官将审查他的请求。而在其他国家，审查可能流于形式、敷衍了事。在申辩的时候，被告人针对他的罪过和请求的自愿性，重复着由律师指定或是由警方沟通的神奇文字（magical words）。然而，在某些案件中，如果定罪缺乏事实或是法律基础，法官会审查卷宗并作出无罪判决。申辩还使被告人有机会声称存在酷刑或是其他警方的不当行为，并改变他的抗辩。

（四）行政拘留：中国的第二道防线

行政拘留是指这样一种安排，即行政官员（而非法官）依据不受刑事诉讼法管辖的程序决定对个人进行人身羁押（physical custody）。有以下几种不同类型的行政拘留，包括：（1）《治安管理处罚法》规定的至多15天的行政拘留；（2）受到国内外最多关注的劳动教养（education through labor）〔1〕往往被称作“劳动再教育”（re-education through labor），但是我使用“劳动教养”这一更加直接的翻译。；（3）收容教养（detention for education）；（4）强制戒毒；（5）在精神病医院强制拘留；（6）在收容教养所，拘留实施刑事犯罪的未成年人，或是工读学校（work-study schools），拘留行为不构成刑事犯罪的未成年闹事者；（7）留置和盘问（stop and question），即犯罪嫌疑人可能被拘留并接受至多48小时的盘问。

就目前而言，第一个重要问题是行政拘留的各种类型结合是因时而异的。1996年《刑事诉讼法》的修改取消了最为众所周知的拘留形式之一——“收容审查”（detention／shelter and investigation），同时又在本质上吸收了收容审查的核心特征。在2003年6月，国务院撤销了1982年主要针对外来工的收容遣送（detention for repatriation）的规定，并发布了维持社会福利职能但取消强制拘留职能的新规定。〔2〕参见State Council Administrative Measures for Assistance to Indigent Vagrantsand Beggars in Urban Areas（2003）；Ministry of Civil Affairs Detailed Implementing Rules for the Administrative Measures for Assistance to Indigent Vagrants and Beggars in Urban Areas（2003）。新的临时规则要求当局告知外来工、无家可归的人、乞丐以及其他没有救济中心资助的人。这些中心提供食物和住处给那些有需要的人，并把他们送往医院接受必要的治疗，联系他们的家属，安排送他们回家的交通工具。对卖淫人员和吸毒人员的行政拘留一度被取消，但当卖淫和吸毒在改革时期再次出现的时候，这类行政拘留又被恢复。

另一个重要问题是行政拘留的目的和适用范围也在改变。鉴于行政拘留在过去是一种处理政治犯罪的方法，当今的行政拘留主要针对轻犯（petty criminals）。它的主要目的仍然是改造、再教育和帮助轻犯（minor offenders）就业，鼓励卖淫人员寻找其他谋生方式，并且为吸毒者提供治疗。〔3〕Chen Ruihua，Laodong Jiaoyang de Lishi Kaocha yu Fansi（Survey of and Reflections on the History of ET），in Lixing Yu Zhixu：Zhongguo Laodong Jiaoyang Zhidu Yanjiu（Rationality and Order：Research on China's Education Through Labor System）1，9，13（Chu Huaizhi et al.eds.，2002）.虽然行政拘留现在还具有更多的惩罚和威慑目的，但是它是一种更轻的惩罚形式，而明显严厉的刑法制度在历史上被专门用来针对国家的敌人和活跃的累犯，这些人拒绝努力把自己改变为有益的社会成员。数量最多的违法分子是找不到工作或是拿不到工资的经济极度困难的外来工，以及那些游手好闲并且越来越喜欢物质产品（经济改革的产物）的年轻人。因此，行政拘留是一条中间线（intermediate line），一边是来自亲友邻居的劝说，另一边是监狱生活。

行政拘留显然不是从当代西方自由主义民主国家移植而来的。事实上，人权组织一直要求取消各种形式的行政拘留，特别是劳动教养。然而，中国政府顶住了国内外的压力。制度的改革总的来说是由内部环境的改变而导致的。例如，国务院考虑改革收容遣送已经有一段时间了，部分原因在于大量外来工在羁押期间遭到了虐待。然而，真正起决定作用的是大学生孙志刚在拘留期间惨死引起公众一片哗然。他的死亡在广东引发了大规模游行示威，同时，法律学者史无前例地上书质疑收容遣送的合法性并呼吁废除。由于超过1亿外来工的涌入导致了犯罪激增和社会问题，收容教养过去是一种应对这一问题的强制性机制。而现在，收容教养转变为一种人道主义救济的手段。

我们很难预测行政拘留的未来。总的来说，主要有三种观点。第一种观点主要是由自由主义学者和权利积极分子主张的，他们相信至少是劳动教养以及其他所有形式的行政拘留都应当被取消。〔1〕至少就劳动教养而言，这类群体规模较小。Chen Ruihua，Laodong Jiaoyang de Lishi Kaocha yu Fansi（Survey of and Reflections on the History of ET），in Lixing Yu Zhixu：Zhongguo Laodong Jiaoyang Zhidu Yanjiu（Rationality and Order：Research on China's Education Through Labor System）1（Chu Huaizhi et al.eds.，2002）。持有这种观点的其中一些人认为所有或是当前通过行政手段处理的轻犯应当被刑法吸收，并减少刑罚的适用，同时更加依靠非羁押性制裁（noncustodial sanctions），如罚款、社区服务和缓刑。然而，其他人则认为对于某些违法行为应当彻底不予处罚。

第二种观点主要来自司法部、公安部和警察部门，它们支持保留劳动教养和其他形式的行政拘留，改革只是小规模的。考虑到犯罪的增多以及不断变化的性质，它们坚称行政拘留是维护法律与秩序所必需的。它们还拒绝尝试对行政拘留加以进一步的司法审查。

到目前为止，支持人数最多的观点是保留劳动教养和其他形式的行政拘留，但是主张对行政拘留进行重大改革，包括通过国家层面的立法（人大法）来支撑行政拘留的法律基础，明确违法行为的范围，并且增加程序制约和保障。其中，一些人可能更倾向于激进的改革甚或是取消行政拘留（尤其是劳动教养）。但是，考虑到一般大众的强烈反对以及缺乏高层的政治决心，他们认为现在废除劳动教养并不现实。因此，他们认为重大改革是一种政治上的必要妥协。还有一群甚至包括一些抱有自由主义改革思路的法律学者相信，犯罪的增加以及保障社会稳定的需要，为劳动教养和其他形式的行政拘留创造了合法的需要，而中国由此成功越过了艰难的经济、政治和社会转型期。

在评估方面，行政拘留毫无疑问被滥用了，并且需要改革。然而，如前所述，正式的刑事制度并没有优化，并在许多方面亟待改善。消除一切形式的拘留可能会损害到那些改革者一直试图帮助的绝大多数人群。废除行政拘留将把许多轻微违法分子推向严厉且明显更为不利的刑法制度，迫使他们与冷酷无情的犯人住在一起，并给他们终身留下身为囚犯的污点。

与此同时，那些受到正式刑法约束的人很有可能被判处更长的刑期。〔1〕参见 Randall Peerenboom，Out of the Pan and into the Fire：Well-Intentioned but Misguided Recommendations to Eliminate Administrative Detention in China，98 Nw.U.L.Rev.991（2004）。非羁押性制裁很难适用于大量外来工、卖淫人员、吸毒人员或是年轻人，他们构成了被拘留者的大多数。例如，只有在人们有钱支付或至少有工作赚钱的情况下，罚款才能起作用。但是，失业的年轻人或是外来工没有找到工作或是入不敷出，他们没有办法交罚款。对于卖淫人员和吸毒人员而言，罚款也并不必然是一个理想的方案。为了缴纳罚款，卖淫人员有可能还会去卖淫，同时，吸毒人员有可能又会去偷窃或是贩毒。

比非羁押性制裁和去刑罚化更有可能的结果是创设行为入罪的新方法。这种情况发生在政府不再把“收容和审查”作为一种行政拘留形式，但为了弥补过度依赖收容遣送则将这种拘留形式大部分吸收到了刑法之中的时候。同样，针对由于外来工涌入所导致的社会问题，收容遣送的取消又引发了新的处理方法。〔1〕在江西，作为城市“美化”运动的一部分（city“beautification”campaign），一些流浪者被集合在一起并被留置在低至冰点的偏远地区。当地政府官员声称政府缺乏资源设立福利中心。To Improve the City，Seven PatientsWere Abandoned to the Wilderness，China Youth Daily，June 7，2005，available at http：／／zqb.cyol.comlgb／zqb／2005-06／07／content＿14928.htm，访问时间：2006年 3月 10日。乞讨在许多大城市都是普遍存在的。报纸时常报道那些靠假装患病和利用孩子博取同情来赚大钱的“职业乞丐”。广州的公安官员声称80%的城市乞丐其实并不穷。Erik Mobrand，Virtual Vagabonds，Asia Times On-line，Jan 14，2006.大连通过了反乞讨的规章。批评者谴责规章违宪，因为只有全国人大才有权限制个人自由。参见Legitimacy of Local Rules，China Daily，May 18，2005，available at http：／／www.chinadaily.com.cn／english／doc／2005-05／18／content＿443240.htm（访问时间：2006年3月10日）；Begging Bans Reveal Intolerant Society，China Daily，May23，2005，available at http：／／www.chinadaily.com.cn／english／doc／2005-05／23／content＿44469l.htm，访问时间：2006年3月10日。公安部指出收容遣送的废除导致了犯罪的增加和救济中心被非贫困人群（non-indigent individuals）滥用，因此于2003年发布了《关于当前依法加强社会治安管理的通知》。该通知要求公安部门进一步加强对各种越轨行为的打击，包括在乞讨过程中妨碍交通、在公共场所强索强讨（aggressive begging）、在公共场所招引嫖客卖淫等扰乱社会秩序的活动。〔2〕Ministry of Public Security，Notice Regarding the Strengthening of Current Social Order Management in Accordance with the Law，Doc.No.52.该通知还要求公安官员处罚扰乱公共秩序的流氓行为，例如街头行乞、公共露营、引发骚乱、煽动群众在办公楼、学校、医院、广场和著名景点等公共场所及其周边斗殴。显然，一些地方政府顾虑到部门规章对金融和社会秩序的影响，亦迅速通过地方政府规章，以期移转部分金融负担，并且澄清了许多由新政引发的实施难题。〔3〕例如，内蒙古自治区规章强调迁移和流浪只有通过政府、社会和家庭联合努力才能够得到解决。规章要求当地政府承担回程交通费，解决外来工的经济困难，以使他们不再回到城市。与此同时，规章要求通过教育让家庭知道他们有义务照顾流浪者。规章还预先告诫称——尽管非常含糊——那些没有提供帮助的家庭将“被依法严惩”。内蒙古政府还强调救济中心只为那些缺乏达到基本生活需要的能力、处于危重情况的人提供临时性的援助。大多数来到救济中心的人都将被送回家。除了重申逗留期为10天（除非上级政府部门批准延期），规章限制流浪者在6个月的期限里只能逗留2次。如果流浪者逾期不归，救济服务将终止。如果救济中心长期无法找到未成年人、老年人、残疾人和智障人的家庭，中心员工在15天后将联系同级政府安排重新安置。规章并没有明确指出他们会被安置到哪里。救济中心还可以拒绝服务那些不提供身份、住所和财务资料的人。参见 Inner Mongolian Autonomous Region Government，Notice To Carry OutWell the ReliefManagementWork for Urban IndigentVagrantsand Beggars（Aug.15，2003）。在某些情况下，地方规定允许当局把特定的个人带往救济中心或是强迫他们接受治疗。这构成了一般自愿原则的例外。〔1〕虽然内蒙古的规章规定救济服务是自愿提供的，但还要求公安和其他政府官员率先采取行动把全部或部分丧失民事能力的未成年人、老年人、残疾人和智障人带到救济中心看管。未成年人会被带到少年中心。精神病人、患有传染病的人以及病重的人应当先被带到医院接受治疗。医疗费由家属、雇主或流浪者所在的政府承担。一旦被送到中心，流浪者在白天期间不允许离开。规章还对帮助流浪者克服困难的教育活动提出了要求。参见Inner Mongolian Autonomous Region Government，Notice To Carry OutWell the ReliefManagementWork for Urban Indigent Vagrants and Beggars（Aug.15，2003）。云南省政府也通过了地方规章批准当局把拒绝改变行为的残疾人、未成年人、老年人和流浪者护送到救济中心。参见Decision of the Yunnan Provincial Government Regarding the Amendment of Two Regulations Relating to Detention and Repatriation（Sept.10，2003）。

最后，简易程序是为了应对待决案件数量的增加。在中国，刑事案件的数量迅速提高至每天50万件以上。〔2〕参见 Hualing Fu，Putting China's Judiciary into Perspective：Is It Independent，Competent and Fair？，in Beyond Common Knowledge：Empirical Approaches to the Rule of Law，194-95（Erik G.Jensen ＆ Thomas C.Heller eds.，2003）。警察每年要处理超过300万起轻微案件（minor cases）。〔3〕参见 Hualing Fu，Putting China's Judiciary into Perspective：Is It Independent，Competent and Fair？，in Beyond Common Knowledge：Empirical Approaches to the Rule of Law，194-95（Erik G.Jensen ＆ Thomas C.Heller eds.，2003）。鉴于通过辩诉交易解决案件所附带的涉及被告人权利保护的种种困难，行政拘留的消除必将导致对简易程序和简化程序的更大依赖。

因此，这些问题的复杂性使预测改革路径的任务复杂化了。决定行政拘留是否应当被取消或保留，以及各类行政拘留是否应当加以改革涉及大量的判断，而这些判断针对的是有争议的经验和规范问题以及相冲突的制度利益。审判委员会和个案监督这两种创新同样面临着相似的问题。

（五）司法独立：审判委员会

审判委员会是由法院内的资深法官组成的。委员会基于社会、经济或政治理由审理疑难、复杂或重大的案件。十多年来，中国学者一直在争论审判委员会的优劣。支持者主张考虑到许多法官的能力较低，更多资深法官审查案件是必要的。他们还指出这项制度能够减少腐败。还有些学者声称这项制度增强了司法机关的独立性，因为由院长以及院内其他高级别党员组成的审判委员会，有可能比资历较浅的法官更好地抵御外界的影响。北京大学法学院前院长朱苏力支持把审判委员会看作是本土资源的范例，而这一范例能够促进法治的中国特色。

不过，绝大多数中国学者和多数国际评论者反对并主张废除审判委员会。在当前的制度下，判决和审理案件的法官不一致。因此，真正审理案件的法官觉得他们没有权力。即便判决是以他们的名字作出的，他们也不觉得要对判决负责。此外，批评者声称审理案件的法官变得胆怯，并急于把棘手的案件提交审判委员会处理而不是自行解决，即便这样做会导致迟延。另外，这项制度让法院院长和副院长掌握了相当大的权力，他们以往一直充当审判委员会的把关者（gatekeepers）。腐败的可能性也增加了，因为不满的当事人有可能说服法官为了他们的利益干预案件。至少，这些学者的结论是，这项制度并不是减少司法腐败的有效手段。

尽管有法律学者提出反对，但是在不久的将来废除审判委员会的可能性很小。因此，一些学者提出与其把审判委员会视为抨击的对象，改革者更应当致力于减弱审判委员会的作用并且朝着审判委员会的运作方式实行程序改革。

最高人民法院对主审法官制度的改革就符合这一策略。该制度赋予了个人法官（individual judges）以及合议庭在无须征得庭长、院长或审判委员会批准的情况下更多的权力。最高人民法院的《人民法院第二个五年改革纲要2004—2008》宣布了更进一步的改革。现在，审判委员会直接审理重大、疑难或者具有普遍法律适用意义的案件。最高人民法院还提出，法院院长或庭长应当加入合议庭。还有一个改变是创设了民事案件和刑事案件分离的审判委员会。

一些外国顾问坚称，取消审判监督委员会的做法使中国的法律制度与他们自己国家独立司法机关的图景相接轨。然而，他们有可能没有机会看到微小的改善。另外，只有少数外国顾问充分了解审判委员会的运作，进而提供切实可行的改革建议。甚至更少的人会关注到内部争论的起落以及相应的政治风向。但是，即使他们意识到这些因素，他们往往缺乏能力来影响这一本身属于国内政治进程的结果。

（六）个案监督：平衡司法独立与司法问责

在中国，已经发生法律效力的“最终”司法判决可能遭到一个叫作“个案监督”（individual case supervision）程序的质疑。当事人为了质疑某一已经发生法律效力的判决可以向法院、检察院或人民代表大会提出请求，从而启动这一附加的审查程序（review procedure）；在刑事、民事和行政案件里，人大、检察院或法院可以代表当事人启动该程序。〔1〕关于民事案件，参见 Minshi Susongfa（Civil Procedure Law）arts.177-85（1991）；关于刑事案件，参见 Xingshi Susongfa（Criminal Procedure Law）arts.203-08（1996）；关于行政案件，参见 Xingzheng Susongfa（Administrative Litigation Law）arts.62-64（1989）。若检察院启动这一程序，该程序被称作“抗诉”。

个案监督肯定是创新。事实上，由立法机关对个案进行审查可能是中国特有的，而这项制度有可能与大多数法律制度中的分权原则相冲突。〔2〕在大多数法律制度中，立法机关可以通过新法，这些规则会导致相似案件在未来产生不同的结果，但是立法机关无法为当事人改变已由法院判决的案件。检察院审查民事案件同样极不寻常，因为在上诉程序后审查案件的通常是审判委员会。〔3〕相较于中国的审判加一次上诉的制度（trial plus one-appeal system），一些法律制度将三级审查（three tiers of review）作为它们常规上诉程序的一部分。

个案监督始于地方，并且是另一个自下而上改革的范例。虽然在1996年通过全国性法律的尝试没能在全国人大常委会成功，但是地方政府没有停止试验个案监督。针对与个案监督连带发生的诸多问题，最高人民法院和最高人民检察院发布了通知和解释。同时，地方政府通过了更多的规章。按照前面所描述的那种归纳、创新的过程，改革包括问题识别、确定基准、同步工程以及关于监测和评估的尝试。

制度评估是困难的，因为关于个案监督的正反两方的观点都在一定程度上是事实。支持者提出个案监督是必要的，因为一些法官的职业能力低下、司法腐败的存在以及地方保护主义和部门保护主义（local and departmental protectionsim）的负面影响。他们声称监督有助于纠正不公正，促进法治，并发挥威慑作用。

反对者认为个案监督妨碍了司法独立，阻碍了形成更加权威的法院，导致了法院和其他国家机关的冲突。与此同时，个案监督损害了法治关于确定性和终局性的基本原则，因为案件往往多年久拖不决，没有任何程序和时间限制。由于个案监督往往发生在常规上诉程序之前，监督亦扭曲了上诉程序。不仅如此，批评者认为个案监督缺乏效率，因为大量司法资源被用于请求再审（retrial），而审查后改判的案件数量很少。此外，虽然旨在解决腐败和地方保护主义的弊端，但是个案监督不能有效解决这些系统性问题。我们需要的是系统性的解决方案。事实上，个案监督本身有可能会造成外部影响、腐败和地方保护主义，由此引发的一个永恒问题是谁来监督监督者。

总体来讲，人们对个案监督的态度取决于他们的经验以及在制度中的位置。作为代议机关，人民代表大会不能忽略来自选民的压力，后者往往针对严重的不公提出了合法的申诉并要求得到解决。检察院通常支持个案监督，因为这使得它们有机会起诉案件并纠正自己在一审中犯下的错误。当法官判决无罪的被告人在检察官看来是有罪的时候，或是当法官轻判的被告人在检察官看来应当得到重判的时候，检察官——在任何场合都比法官更加倾向于法律与秩序——肯定会感到沮丧。毫无疑问，检察官认为法院应当认同他们对法律的解释和对事实的意见。此外，检察院——作为一家机构——不可能轻易放弃权力并且接受监督被取消或被限制。

相反，法院有可能抗拒监督。当然，在人大代表小组会议上对判决作出解释对于法官而言是令人沮丧的，特别是小组中的许多人并不研究法律，并且他们对案件的解释建立在当事人一方对法律和事实的片面陈述之上。

基本上，胜诉方支持个案监督，败诉方反对个案监督。而对于一般公众而言，许多公民不可能准确地掌握个案监督的成本收益、被监督的案件数量以及被改判的案件数量等。因此，个案监督对于公民恢复对法院的信心和信任而言是一个低效的方法。媒体的倾向是报道存在违法行为的案件，而不是维持原判的案件。所以，公众有可能对在个案监督之后被改判的案件产生错误的印象，并且或许草率地断言附加的个案监督揭露错案的比例同样很高。

党和中央政府与任何一方的论点都不存在明显的利害关系。在它们看来，改革的目标在于创制这样一种法律制度，它能够在大多数案件中作出公正和中立的判决，进而满足经济主体对于高效和可测结果的需要以及公民对公平和公正结果的欲求。虽然以效率为代价，但是个案监督是克服不称职和腐败的一个办法。被监督并被裁定再审的案件数量似乎表明法院错误审理的案件只占很少的比例，无论错案是由于司法不称职、腐败、地方保护主义或是其他原因造成的。实际上，很少有案件被监督，而被裁定再审的案件数量更少。〔1〕每年，法院约处理600万起案件，其中只有不到2%的案件被再审。1998 Zhongguo Falv Nianjian 137（Law Yearbook of China）（以下统一使用 Law Y.B.）；1999 Law Y.B.121；2000 Law Y.B.131；2001 Law Y.B.165；2002 Law Y.B.157；2003 Law Y.B.150。只有极少数的案件被改变，即占法院处理的所有案件的0.3%至0.4%。1998 Law Y.B.1241；1999 Law Y.B.1023；2000 Law Y.B.1211；2001 Law Y.B.1258；2002 Law Y.B.1240；2003 Law Y.B.1322。另外，在被监督案件中，相对较高的改判率、重审率以及调解率可能表明更多的案件应当被监督。〔1〕在被监督的案件中，改判率总体较高，虽然改判率取决于监督类型、案件类型和不同地点。例如，在2001年，法院完成了21098起抗诉案件。其中，法院改判了4697起，维持了7440起。检察院撤诉了1055起。法院因为新证据或事实不清发回重审1538起。当事人调解或达成协议的有 6368起。Supreme People's Court，2002 Zuigao Renmin Fayuan Gongzuo Bgaogao（Supreme People's Court2002Work Report），at http：／／www.court.gov.cn／work／200302120016.htm。至少，这意味着取消个案监督将迫使每年成千上万的当事人遭受不公正的判决。因此，以效率为由取消个案监督将与以公正为由支持个案监督直接冲突。这进而引发了人们对公正价值的长期争论。

在我看来，个案监督在当前是必要的。若废除个案监督，个人在许多案件中就仍然无法获得正义。虽然一些人不同意保留个案监督的观点，但是所有人都同意重要的改革需要让改革的进程更加透明、公正和高效。当改革开始解决司法不称职和司法腐败问题的时候，个案监督的成本和收益以及司法独立和司法问责、公平和效率、实体正义和程序正义都将发生变化。因此，我们要根据不断变化的情况来重新考虑个案监督的可取性和可操作性。

三、结论

那么，以上关于法律改革的选择性考察对我们有哪些启示？首先，我们的描述性隐喻的效用有限。在某些情况下，我们可以把某一特定的制度、规则或实践描述为一种外国移植或受到一个自上而下／演绎或自下而上／归纳过程的影响。然而，在大多数情况下，这些隐喻无法充分体现情况的复杂性。事实上，大多数改革混杂了国外和国内资源的投入，且两者之间以复杂的方式相互作用。同时，大多数改革还包括从一般原理和地方环境演绎成功的路径，以及从试验、试点研究（pilot studies）以及中国和别国的经验中归纳可能的方案。〔2〕至少对于借助法律所实行的改革（reforms introduced via laws），这并不令人感到意外，正如全国人大的立法过程通常包括国内和国外资源的投入。起草者通常会收集来自许多不同国家的法律作参考。起草委员会会走访全国以了解在系统中工作的人们所面临的问题以及他们所提出的解决方案。往往包含法律学者或至少是学者的起草小组会准备草案以供讨论。草案随后会交给相关部门和利害关系方传阅，在有些情况下，传阅对象还包括外国企业或它们的代表，例如美国商会。像《婚姻法》这样的重要法律的起草还要接受公众评论。参见Michael W.Dowdle，The Constitutional Development and Operations of the National People's Congress，11 J.Asian L.1（1997）。诸如“选择性适应”或“中国特色＋X”这些隐喻更适于体现改革的复杂性，但是这些隐喻对于相应的变化程度或解释改革结果的因素而言无法提供更多的指导。

其次，我们刚刚开始试图解释或预测什么样的改革将是成功的。政治意识形态、经济发展水平、全球经济中的地位、机构能力、文化差异、殖民传统和利益集团政治都是关键的因素。这些因素的重要性，在不同的区域、同一区域的不同国家、不同类型的法律制度中，以及某一特定法律制度的不同法律地区中都存在差异，这些因素在改革进程中的不同阶段都具有或多或少的价值。

学者们应当通过具体的研究把抽象的变量分解为更加分离的制度和实践，以此来补充建立在法治等抽象变量之上的研究。〔1〕关于当前法治评估的各种批评，以及许多评估方法过于抽象以至于无法为政策制定者提供具体指导，参见 Kevin Davis，What Can the Rule of Law Variable Tell us About Rule of Law Reforms？，26 Mich.J.Int’l L.141（2004）。不同的研究应当关注下列每一个主体：司法机关、检察官、警官、狱警以及其他法律职业。这些研究还应当把其他从事法律相关服务的角色和机构的发展纳入考量。同样，学者们应当更多地关注各个法律地区不同的发展速度和发展轨迹，并探索某一地区的改革将通过何种机制对其他地区的改革产生溢出效应。

另外，多国经验研究（multistate empirical studies）能够进一步解释一些决定法制改革成败的主要因素。〔2〕Christina Biebesheimer ＆ J.Mark Payne，IDBExperience in Justice Reform：Lessons Learned and Elements for Policy Formulation 10（2001），available at http：／／www.iadb.org／sds／doc／sgc-IDBExperiences-E.pdf（指出了定量数据的问题，包括评估工具过于宽泛以至于用处不大）；Veronica Taylor，The Law Reform Olympics：Measuring the Effects of Law Reform in Transition Economies，in Law Reforms in Developing and Transitional States（Tim Lindsey ed.，forthcoming 2006）（讨论和评价了评价法律制度和法制改革的四种普遍的方法）；Thomas Carothers，Promoting the Rule of Law A-broad：The Problem of Knowledge（Carnegie Endowment for Int'l Peace，Rule of Law Series，Carnegie Paper No.34，2003）（指出了系统的经验研究的缺失不仅阻碍了我们知识库的发展，还提出促进法治任务的复杂性和法律制度的特殊性削弱了我们开发更好理论的努力）。然而，这些研究无法解释特定国家的所有制度差异或是后果。具体改革（像是个案监督和行政拘留）的结果有可能是一个由诸多因素相互作用的复杂产物，包括一个极具争议的国内政治进程。

因此，深入的案例研究应当补充宽泛的经验研究，因为前者能够阐释地方政治进程和其他法律因素。而且，深入的案例研究能够充分体现那些可以解释特殊改革的因素。

许多评论者指出，输出法治的努力并不成功。〔1〕参见 Thomas Carothers，Promoting the Rule of Law Abroad：The Problem of Knowledge（Carnegie Endowment for Int'l Peace，Rule of Law Series，Carnegie Paper No.34，2003）；Rosa Ehrenreich Brooks，The New Imperialism：Violence，Norms，and the“Rule of Law，”101 Mich.L.Rev.2275，2280（2003）；Tim Lindsey，Preface to Law Reform in Developing and Transitional States（Tim Lindsey ed.，forthcoming 2006）；Yves Dezalay ＆ Bryant G.Garth，The Internationalization of Palace Wars：Lawyers，Economists，and the Contest to Transform Latin American States3-4（2002）。一些人把这主要归咎于文化差异〔2〕Rosa Ehrenreich Brooks，The New Imperialism：Violence，Norms，and the“Rule of Law，”101 Mich.L.Rev.2275，2280（2003）；PaulW.Kahn，The Cultural Study of Law：Recontructing Legal Scholarship（1999）；Amir N.Licht et al.，Culture Rules：The Foundations of the Rule of Law and Other Norms of Governance（2004），at http：／／papers.ssm.com／sol3／papers.cfm？abstractid＝314559；Lawrence M.Friedman，On Legal Development，24 Rugters L.Rev.11（1969）（强调法律发展改革项目须更加关注法律文化）；Legal Culture in the Age of Globalization-Latin America and Latin Europe（Lawrence M.Friedman ＆ Rogelio Perez-Perdomo eds.，2003）；参看 Robert Cooter，The Rule of State Law and the Rule-of-Law State：Economic Analysis of the Legal Foundations of Development，in Annual World Bank Conference on Development Economic 1996，191-218（强调法律符合有效的社会规范的重要性），available at http：／／works.bepress.com／cgi／viewcontent.cgi？article＝1090 ＆ context＝robertcooter。，其他人指向政治因素，如缺乏政治参与和决定改革议程缺乏地方自主〔3〕参见 Ronald J.Daniels ＆ Michael J.Trebilcock，The Political Economy of Rule of Law Reform in Developing Countries，26 Mich.J.of Int’l L.99（2004）（强调在拉丁美洲和俄罗斯，以政治 经济为基础的障碍比资源和文化因素更重要）。，还有人指向了经济〔4〕Fareed Zakaria，The Future of Freedom：Illiberal Democracy at Home and Abroad 50－51（2003）.或制度因素。然而，改革在许多地方都成功了，特别是东亚地区。日本、韩国和新加坡的法律制度都在全世界名列前茅。

就中国而言，改革是相对成功的，即便仍有大量需要改进的地方。虽然大多数评论者把政治意识形态描述为中国建设法治的主要障碍。当前，最大的障碍实际上是系统性的，同时还包括机构能力的欠缺。在未来，经济因素、核心机构主体和社会主体的利益，还有最为重要的政治意识形态，有可能对法制改革及其成功的可能性施加影响。这表明当改革的政治决心存在的时候，旨在提高机构能力的改革将证明是有益的。然而，改革必须循序进行，以避免现有的机构超负荷工作。

迄今为止，法制变革在中国的相对成功在某种程度上归因于国内对改革强有力的支持，而这些改革在许多情况下都与国际社会的范型相偏离。虽然中国的改革进程还远没有达到协商民主的目标（甚或是先进西方自由主义民主国家的高度折中版），但是中国的改革通常又是一个由立法者、学术专家、受到改革影响的关键部门代表以及外国顾问共同参与的漫长的协商过程。随着《立法法》的通过和行政立法的试验，公众有更多的机会通过公众听证会以及其他发表意见的途径参与到制定法律和法规的过程之中。尽管如此，改革进程主要是那些由政府内外的专家和精英所构成的技术官僚驱动的。

中国以及包括新加坡、韩国和中国台湾地区在内的东亚国家和地区已经实施了包括机构构建措施和教育／人力资源投资在内的改革，这些改革能够使广大民众受益。〔1〕在拉丁美洲和非洲，财富与公民和政治权利、经济权利、法治以及其他善治指标之间的关联比在东亚要低，这表明拉丁美洲和非洲的政府并没有像东亚那样利用经济资源为广大民众谋福利。参见 Randall Peerenboom，Show Me the Money：The Dominance ofWealth in Determining Rights Performance in Asia，15 Duke Int’l L.J.75（2005）。相比之下，拉丁美洲和非洲的改革活动遭到了政党分肥制（patronage systems）的损害，即政府领导人将国家资产转移给少数人手中，同时精英阻止改革朝着受益于多数公民的方向进行。甚至在民主化之后，这些问题同样存在。在民主国家，法制改革的公共产品属性是改革的障碍，因为，即使改革在总体上能够提高福利，利益也可能是广泛分布的，进而导致集体行动的问题。〔2〕参看 Ronald J.Daniels ＆ Michael J.Trebilcock，The Political Economy of Rule of Law Reform in Developing Countries，26 Mich.J.of Int’l L.99（2004）。个人的改革受益人没有动机变得在政治上活跃，而那些在政府内外维持现状的既得利益者则有动力在实施阶段阻碍或削弱改革。

在中国，尽管一些部门有所抵制，但是政府一直能够推行增进福利的法制改革。当然，即便是在中国，政策制定过程也同样存在争议。同时，为了通过改革，妥协往往是必要的。尽管如此，执政党通常保留解决不同国家机关之间必要纠纷的权力。

当改革受到核心主体强烈抵制的时候，改革的选项变得更加有限。改革者可能试图用改革的优点来说服反对者，或是劝诱他们接受那些可能与他们的直接或长期利益相冲突的改革。或者，改革者可能通过建立具有广泛基础的支持（broad-based support）以回避反对者。当反对者来自寻求保护自己既得利益的精英，改革者可能转而采取自下而上的进路。然而，在许多情况下，这些努力并不够。改革者可能需要拉拢或是买断反对者，他们有时把富有争议的措施和吸引反对者的其他改革包装在一起。

妥协——日常政治的本质（the nitty gritty of everyday politics）——往往是必要的。但是，各方都接受的妥协通常是不可能的。在这样的情况下，改革者不得不把他们的重要提议列为难以解决的任务，以至于只能在日后情况改变的时候再作处理。其间，改革者应当关注小范围的、技术性的改革。虽然改革者不应当把资源浪费在无法实施的改革上〔1〕Jeffrey A.Clark et al.，The Collapse of the World Bank's Judicial Reform Project in Peru，in Law Reforms in Developing and Transitional States（Tim Lindsey ed.，forthcoming 2006）（批评世界银行推行旨在实现司法独立的项目，尽管大量的警告迹象表明藤森的政权反对有益的司法独立）。，但是他们在重大改革的政治决心缺失的场合应当抵制住诱惑。

本文关于法制改革的考察还证明了评价法制改革的难度。特别是评价或评估对适当的时间和标准提出了问题。外国评论者总是草率地否定中国和其他地方的法制改革，因为这些国家没有在一夜之间创造不可思议的改变。重复早期法律与发展运动的错误是危险的，特别是这场运动的一些领袖在初次遇到风浪的时候已经弃船而去。然而，正如其他评论者所指出的，生活在发展中国家的人除了推行改革别无选择。到头来，许多国家在改善本国法律制度方面取得了进展，改革者从他们的成败中吸取了宝贵的经验教训。〔2〕Brian Z.Tamanaha，The Lessons of Law-and-Development Studies，89 Am.J.Int’l L.470，474（1995）（书评）（提出许多发展中国家的实践者除了推行改革别无选择，甚至连一些美国的学者亦对先前的法律与发展运动失去了信心）。关于总结近期法制改革的经验教训的报告，参见The World Bank，Reform Strategies：WhatWorks What Hasn't，available at http：／／wwwl.worldbank.org／publicsector／legal／reform.htm。

在一些情况下，事情在变好之前有可能变得更糟。近些年来，中国法律制度的一些改变已经把中国的刑法和民法置于大陆法和普通法之间。例如，20世纪90年代向对抗制的转型使律师可以在民事诉讼中主要负责提交他们客户的案件。然而，改革并不包括涉及证据开示规则的改变。这迫使律师在出庭时缺乏充分的信息来为他们的案件作出有效的辩护。一旦问题变得突出，最高人民法院则发布强化证据开示权利的规则。

此外，对于薄弱的机构、腐败和不充分的司法培训问题，许多改革充当的是次优方案（second-best solutions）。一旦这些问题得到解决，人们则没有那么需要审判委员会来审查案件或来自立法机关或检察院的个案监督。更重要的是，一旦法官更加称职且司法腐败有所收敛，司法机关便能够承担更多的独立性。虽然司法独立是国际社会和许多国内改革者优先考虑的改革选项，但是向不称职或腐败的法官提供更强的独立性意义甚微。〔1〕关于依据法院级别和问题循序提高法官的独立性和权威性的一项提议，参见Randall Peerenboom，China's Long March（2002）。稳步的改革需要接受次优方案，而重要的政治派系肯定会对此举提出批评。

人们可以根据完全不同的一系列标准来评估法制改革。因此，人们对于改革的成就得出了完全不同的结论。国内生产总值与法治的高度相关表明，根据一国在其收入等级中一般国家（average states）的相关标准来评价该国，往往会产生更加有益的结果，而相较于拿富裕国家的法律制度作为比较标准，必将得出一个预定的和傲慢的结论，即发展中国家的法律制度是有缺陷的、粗糙的。如果认为这些法律制度是落后的，那么这一结论会导致人们善意地输出不符合语境的范型，或没有那么好意地把自己有争议的规范性价值强加给他国（这是一种新帝国主义企图），并强迫这些国家采用满足它们自己经济和政治利益的制度。

许多当前的改革计划旨在提高中国法律制度的效率。虽然效率很重要，但是仅根据效率标准评价法律制度是不够的。无论是用帕累托还是卡尔多 希克斯标准来评价经济改革，法制改革都会让一些人受益，同时让另一些人受损；即便受损的人有可能得到补偿，但是他们实际上一无所得。

法制改革的评估还涉及富有争议的规范性问题，包括资源的分配、效率与公正、社会稳定与个人权利以及实体正义与程序正义之间的合理平衡。在不同的社会中，大多数公民对待这些问题可能有不同的结论。正如其他地方一样，冲突的伦理观与矛盾的正义和法治观在中国必定使人们对具体改革的规范性价值无法达成共识。

通常而言，平衡改革的成本和收益最好留待国内政治进程去解决。当然，政治参与的限制以及其他缺陷可能导致政治进程远不符合由一些理论家所设想的那种理想主义的协商型民主。然而，国内政治进程的益处在于允许各国自主决定，吸取教训并且作出相应的调整。国内政治进程所引发的规则有可能具有更强的合法性，同时，这一进程本身能够促进民主学习，以及政治制度和公民社会的日渐成熟。

最后，本文的全面考察旨在证明中国的法制改革需要实用主义。我们应当避免像亚瑟王那样寻觅圣杯，即试图用一种单一、综合和统一的理论来预测所有国家宏观和微观层面的法制改革。在某一区域奏效的发展模式在另一个地方并不一定奏效。

企图强加太过具体的范型可能会失败。事实证明人们总是错误地把自由主义民主法治强加给其他国家。同理，企图把在富裕国家奏效的制度或实践移植到贫穷国家也可能会失败。成功的改革应当重视地方环境的差异，包括财富水平、公众意见以及现有的政治制度和文化。务实的改革者应该提防“一刀切”式的解决方案，并在逐案研究的基础上（case-by-case basis）在外国范型和本土范型、归纳进路和演绎进路之间作出选择。

批评者控诉法律与发展的一般经验教训是肤浅和抽象的。〔1〕例如参见 ThomasCarothers，Promoting the Rule of Law Abroad：The Problem of Knowledge（Carnegie Endowment for Int'l Peace，Rule of Law Series，Carnegie Paper No.34，2003）。但在许多情况下，实践者的报告含有大量更加具体的提议和源自深入研究的建议。这些语境特定的（context-specific）建议所面临的问题是，它们的关注点从通才的外国专家转向了更多的地方知识。

虽然新法律与发展运动（new law and developmentmovement）中的许多参与者声称，他们已经吸取了法制改革没有单一蓝图的教训，但是他们往往并不鼓励地方政府脱离范型法（model laws）或试验创新的制度安排。国际社会强烈反对中国的一些规制创新，包括行政拘留、审判委员会和个案监督。简单地取消这些制度的草率提议通常没有考虑到取消这些制度有可能导致的消极后果。

某一欧洲国家的人权委员会委员曾经在谈话中承认，取消行政拘留更有可能使现在受制于这类拘留的国家情况更糟。但是，他又指出，考虑到他的职位和选民，他在政治上不可能支持某种更加精妙的中国进路，即允许这种形式的制度延续下去。这样做显然会损害人身保护权的普遍性以及人们对免于被“任意拘留”的权利所达成的虚幻共识。

一种实用的进路要求各国能够以更大的幅度来评判冲突的权利问题，并以更多的自由来脱离新自由主义的经济政策以减少社会压力。严格遵循国际货币基金组织的结构调整政策以及其他新自由主义的经济教条加剧了民族的冲突，并激发了平民暴动，这最终往往导致政府的镇压。〔1〕Linda Camp Keith ＆ Steven Poe，The U.S.，the I.M.F，and Human Rights，in The United Statesand Human Rights：Looking Inward and Outward（David P.Forsythe ed.，2000）（在收到国际货币基金组织的贷款后，镇压的程度在短期内有微弱的提高）；M.Rodwan Abouharb ＆ David L.Cingranelli，Money Talks？The Impact of World Bank Structural Adjustment Lending on Government Respect for Human Rights1981－2000，Presented at the American Political Science Association 2003 Annual Meeting（August2003）（发现在结构调整协议达成后的3年里，酷刑、法外处决和政治失踪的可能性显著提高）。对政治异见者的镇压进而损害了新建立的民主政府的合法性。一些政府已经恢复了专制，而另一些政府则成为许多非自由主义民主国家的一员，后者现在几乎构成了全世界民主国家的一半。

在中国起草《破产法》的时候，一般的新自由主义方案与社会稳定问题之间的矛盾出现了。由于顾虑大规模裁员有可能导致社会动荡，法律起草者对如何处理国有企业，以及是否应当在担保债权人求偿之前为工人的再培训和重新安置留出资金感到棘手。作为一种政治妥协，法律起草者为某些特定的大规模国有企业设置了例外情况，这种例外情况随着时间的推移会被逐步废除。此外，法律草案要求企业支付员工工资、社会保险费以及法律法规所规定的其他补偿，其中一般包括优先于担保债权人的再培训和重新安置的费用。不出所料，外国评论者和国际金融机构的代表尽职地对这些与国际规范和最佳方案相偏离的做法表示担忧。解决破产问题没有单一的方法或普适的方案，但是这一魔咒总在不断地重复。有些人甚至承认，如果以个人身份而非以国际金融机构或其投资客户的代表身份评论，中国所作出的妥协对于当地情况而言确实是合理的调整。在任何情况下，考虑到问题的复杂性以及其他国家依赖于外国专家所取得的差强人意的发展绩效，外界应当允许中国对国内重要的政治问题进行试验并且在试验中犯错，即便中国是国际经济的组成部分。〔2〕参见 William A.W.Nielson，Competition Laws for Asian Transitional Economies：Adaptation to Local Legal Cultures in Vietnam and Indonesia，in Law Reforms in Developing and Traditional States，（Tim Lindsey ed.，forthcoming 2006）（指出由于有限的国家和公共部门能力、地方利益相关者的反对以及对新自由主义经济政策的消极影响所抱有的意识形态担忧，国际社会在印度尼西亚推行的破产法没有得到实施。在亚洲金融危机期间，许多改革作为国际援助的条件强加给了印度尼西亚）；Miranda Stewart，Global Trajectories of Tax Reform：The Discourse of Tax Reform in Developing and Transition Countries，in Law Reforms in Developing and Traditional States（Tim Lindsey ed.，forthcoming 2006）（指出国际社会对税收改革的高度共识忽略了地方政治，强调了效率优于公平和税收规则的分配作用，这些改革在许多国家都无法取得预期的效果）。人们难以想象七国集团的领导人会毕恭毕敬地接受国际货币基金组织对有争议的国内政治问题所提出的建议，包括破产改革、税收规则或社会福利政策，即使政治骚动很有可能相继发生。

在大多数情况下，中国已经有能力抵御要求遵循某一特定法律范式的国际压力，部分原因在于中国的面积和地质状况，还有一部分原因在于中国的领导层在本质上保持着实用主义。虽然评论者时常把中国国家领导人的理科背景看作是一个负面因素，但是这一背景促成了一种实用主义的和解决问题的态度，即这种态度更多地依赖于结果而非意识形态，或是更加关注最新的发展理论或最新版的“华盛顿共识”。〔1〕相较于贯穿于中国政治哲学和文化中的一种深深的实用主义特征，一种试验的路径（experimental approach）与此相契合。参见 David L.Hall ＆ Roger T.Ames，Democracy of the Dead：Dewey，Confucius，and the Hope for Democracy in China（1999）；另参见 David L.Hall ＆ Roger T.Ames，Thinking Through Confucius（1987）。就像中国领导人拒绝接受国际专家所力荐的“大跳跃式”的经济改革并主张一种更加渐进的路径（gradual approach），中国领导人还拒绝接受盲目地模仿新自由主义民主法治，正如较为缓慢的经济改革路径在没有引起大跳跃战略（big bang strategy）的许多严重不利的后果的情况下，实现了令人瞩目的增长，所以法制改革的语境化路径（contextualized approach）将带来稳定的进步。

可以肯定的是，批评者会认为改革的缓慢节奏拖延了彻底改革的日程，并增加了重要改革的最终成本。哪方的观点更加准确还有待观察，这取决于中国改革者继续完善法律制度并最终解决阻碍充分实现法治的政治障碍的能力。真正的危险是政府领导人推进政治改革过于缓慢，并无法及时地施行深入的法制改革，包括更有力的司法独立和司法权威。

为了设计出更加新颖和完善的解决方案，实用主义总是需要运用创造力（creativity）和对当代问题的理解力（intelligence）。新的解决方案还会引发新的问题并要求我们以开放的心态继续试验。开明的改革者不能只看西方或东方，上层或基层，以及文化、政治或是经济。我们需要一个更加环境敏感的路径（context-sensitive approach）。幸运的是，真正投身到中国法制改革的人似乎都认为存在可供选择的其他替代方案。