“假枪真罪”之辩

霍思伊

业内人士指出，将枪支鉴定标准定为1.8焦耳/平方厘米，造成的直接后果是，几乎一切硬物都比所谓的“枪支”更具有杀伤力。

2017年1月7日，是天津大妈赵春华的生日。

4天前，她在天津市河北区看守所里见到了律师徐昕。在徐昕劝说下，她最终改变不上诉的决定，在上诉状上签了字。笔迹歪歪扭扭，和她写给女儿家书上的字迹如出一辙。之前她写的家书说：“我的事情不要找人，钱不少花，办不成钱还不少话（花）。该我有这个节（劫），有这个牢狱之灾。”

她怯懦、恐惧、茫然无措，还有着显而易见的困惑。赵春华不明白，自己本本分分地经营着薄利的射击气球摊，为什么会突然和枪支这种可怕的东西扯上关系。

何为“枪支”

2016年12月27日，天津市河北区法院一审以非法持有枪支罪，对赵春华判处有期徒刑三年零六个月。判决书称，公安机关在赵春华的射击摊位，当场查获涉案枪形物9支及相关枪支配件、塑料弹，经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，涉案9支枪形物中的6支，被鉴定为以压缩气体为动力的能正常发射的枪支。

赵春华的女儿王艳玲后来在接受采访时说：“我们觉得这是玩具枪，当时一点概念都没有，被界定为枪支，想都不敢想。”

2016年10月12日晚上，天津警方从“天津之眼”摩天轮下的9个射击摊点带走了13人。截至12月31日，与赵春华一起被带走的其余12人，8人被取保候审，另有4人被羁押在看守所。

赵春华事件引起了舆论和公众的广泛关注，人们同情且质疑，一个普通的射击摊大妈，经营着打气球得奖的营生，这种游戏项目在中国比比皆是，为什么会突然被抓，且被判三年半的刑罚？

依据公安部2010年印发的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，不能发射制式弹药的非制式枪支，当它所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。

据了解，赵春华眼中的“玩具枪”，其比动能均为二点几，二点零几，超过了1.8焦耳/平方厘米，因此被认定为“枪支”。

赵春华至今不能理解什么是1.8焦耳/平方厘米，也不懂那个晦涩难懂的概念：枪口比动能。

2017年1月3日，当徐昕第一次见到赵春华时，发现她疲惫、失意、绝望，仿佛对未来失去了信心。

徐昕鼓励她，通过律师的努力，事情或许有所转机。他还强调，受理此案是为公益，希望推动枪支认定标准提高。

同样的话，他在一年前也对刘大蔚和他的父母说过。

2015年4月，19岁的四川少年刘大蔚，被福建省泉州市中级法院以走私武器罪，判处无期徒刑。此前，他于台湾一家网站网购了24支仿真枪。随后这批货被海关查获，经鉴定：24支仿真枪中，有21支以压缩气体为动力发射弹丸，其中20支具有致伤力，认定为枪支。

8月，福建省高级人民法院对此案二审，维持原判。

11月，受理此案的徐昕向福建省高院提交了刑事申诉状，请求撤销该案判决。

负责过刘大蔚案的周玉忠律师认为，相较于刘大蔚以及众多量刑畸重却鲜为人知的“假枪真罪”案受害者，赵春华能够引发如此广泛的关注和热烈的讨论，甚至算得上“幸运”。

他对《中国新闻周刊》说，同类案件中，当事人被判处无期徒刑的，就有六七个之多，被判处有期徒刑五年、十年以上的，几乎无法统计。其中，除了一小部分有营利目的外，其余大多为军迷，且来自各行各业，如大学生、公务员和城管，甚至还有警察和法官。其中，广东、福建、浙江、上海、北京和山东等地，是这类案件的重灾区。

据中国人民公安大学陈志军对北大法律信息网司法案例库的统计，在2007年10月前后，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪，和非法持有、私藏枪支罪这两个主要枪支犯罪论处的案件数量，出现了重大变化，从此前的254件激增到721件。在2007年10月至2013年3月的时间跨度中，以2010年12月作为分界点，上述两类主要枪支犯罪的案件数量在其前后分别为313件和408件，增长亦较为明显。

在某些局部地区，这种变化更为显著。2009年至2011年，北京市西城区人民检察院受理的涉枪案件数量大幅增长，从2009年零发案、2010年2件涉枪案件到2011年7件，年平均增长率达225%，被告人均指出，所涉枪支是“玩具”。

2014年7月，重庆石柱县黄水镇森林公园里摆设的射击气球摊。

2010年至2012年北京市大兴区人民法院审理的10起涉枪案件中，接近90%被控“非法持有枪支罪”的案件，起因于仿真枪的贩售和储藏，均是在查获仿真枪时发现其中部分达到了枪支鉴定标准，当事人因此被控以涉枪犯罪相关罪名。

陈志军指出，虽然上述案例不是中国全部涉枪犯罪的统计数据，但都是较为典型的案例，对认识枪支犯罪的现状具有较大的参考价值。

不难发现，上述统计中出现了两个标志性的时间节点。

2007年10月，公安部发布《枪支致伤力的法庭科学判据》，其中规定：未造成人员伤亡的非制式枪支，若枪口比动能在1.8焦耳/平方厘米的，即认定为“具有致伤力”。

2010年12月，公安部在修改后的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中正式提出：对不能发射制式弹药的非制式枪支，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为“枪支”。

据了解，“枪口比动能”是指弹丸出膛后，在枪口附近位置时具有的动能与弹丸横截面积的比值。

参与起草相关规定的南京市公安局刑警支队刑事科学技术研究所专家季峻指出，1.8焦耳/平方厘米是考虑到人体最脆弱的眼睛部位。

实验表明，当枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，对眼睛近距离射击可以造成伤残。这也与《中华人民共和国刑法》第95条的规定相一致，即丧失视觉就被视为重伤害。

季峻在其2008年发表的论文《钢珠气枪及其发射弹丸的检验和鉴定》中曾写道：“犯罪分子大都具有凶残、歇斯底里的特点，他们往往手持枪械，直抵要害（如心脏、颞骨、眼睛等），近距离和贴近距离射击。因此，衡量杀伤力时要把‘眼睛作为基本条件。”

这就是1.8焦耳/平方厘米的由来。

然而，多位受访专家对此提出了异议，认为此标准过低，极不合理。徐昕指出，将枪支鉴定标准定为1.8焦耳/平方厘米，造成的直接后果是，几乎一切硬物都比所谓的“枪支”更具有杀伤力。

羽毛球的“枪口”比动能轻轻松松就可以超过1.8焦耳/平方厘米，甚至随便掷出的粉笔头也可能比动能超标。

他对《中国新闻周刊》说，季峻实验的基础，是距离眼球10到20厘米处进行攻击。然而，这样的攻击没有任何参考价值。因为当距离只有10到20厘米，任何硬物都可以对眼球和人体造成较大的伤害。

比如一支铅笔、一个手机、一块石头，甚至一根手指。这些对眼睛的伤害都远远超过了所谓的“枪支”。“这就导致了一切硬物都是枪支。”

周玉忠也说，枪支的威力主要体现在它可以中、远距离致人伤亡。“如果就在身边，不用枪，用菜刀砖头也足以致人伤亡。”

受访者认为，1.8焦耳/平方厘米的标准，不是对枪支真正的界定。

1996年，《枪支管理法》首次提出了枪支的法律定义，即：以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉。

因此，枪支定义的关键，在于“足以致人伤亡或者丧失知觉”如何判定。对于致伤力的判定，主要有两种观点，一种观点认为，只要能够对眼睛这一人体最脆弱部位造成轻伤以上伤害，即可认定具有致伤力;另一种则认为，致伤力的底线是至少能够击穿人体皮肤。

2001年，公安部发布《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，首次提出枪支的具体鉴定标准，即对于不能发射制式子弹的非制式枪支，将枪口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击，弹头穿透该松木板时，即可认为足以致人死亡;弹头或弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。具有此两种情形之一的，即可认定为枪支。

“射击干燥松木板法”的实验数据表明：当枪口比动能在10焦耳/平方厘米以下时，子弹较难嵌入干燥松木板，只能在木板上形成一定深度的弹坑;当枪口比动能达到16焦耳/平方厘米时，弹头方具备嵌入松木板的能力。

根据发表于2008年的论文《非制式枪支杀伤力标准的实验研究》，16焦耳/平方厘米的断面比动能，是弹丸穿透皮肤的最小值。

因此，在2001年至2007年期间，中国的枪支认定标准以能够击穿人体皮肤来判定，约是16焦耳/平方厘米。然而，该标准却在2007年10月骤降为1.8焦耳/平方厘米。

两个“真枪”

坊间有观点认为，标准的骤降，与2008年奥运安保的大背景有关。

中国刑事警察学院教授吕晓森在接受《人民日报》采访时指出，2006年7月，公安部组织多地公安技术专家在南京共同研究持枪杀人问题。会上有人基于前期一些试验，提出要把枪支认定标准定在1.8焦耳/平方厘米。这一提议随后得到北京、天津、上海等很多大城市的支持。

吕晓森说：“当时也是基于维护社会稳定大局、营造良好治安环境考虑的，希望从严管理枪支。”

有基层民警受访时认为，以最薄弱的部位为标准，在治安执法过程中有利于从源头上防止仿真枪泛滥，更好保障人民群众安全。

然而，四川省公安厅刑侦总队的三名专家曾在一篇文章中指出，法律是有阶梯的。“中国法律对枪支实行严格的管控，对涉枪犯罪实行严厉的防范打击，是因为枪支对法律所保护的法益具有严重危险性，而只能伤害人眼睛的枪支显然不具有这种危险性。如果执法人员把危险性不如刀的武器当枪支来量刑处罚，显然违反了刑法的罪刑相适原则。”

多位受访专家也表明，这种过严的标准，造成了众多“假枪真罪案”，使很多对社会治安和社会稳定没有任何威胁的玩具枪、仿真枪持有者或买卖者被判刑，占用了大量司法资源，反而不利于对“真枪”的严格管理。

显然，专家眼中的“真枪”，与公安部标准下的“真枪”并不一致。

徐昕指出，由于涉枪犯罪是最严重的犯罪类别之一，量刑极重，其惩罚的严厉度是与火药枪支极大的射击动能和速度，能远距离“致人伤亡或者丧失知觉”的威力和社会危害性相适应的。

据《刑法》第一百二十五条，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

另据《刑法》第一百二十八条，违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

徐昕认为，刑罚的极端严厉性表明，刑法上的枪支仅指火药军警制式枪支，不是指威力小于弹弓的仿真枪或玩具枪。

按照目前中国的军用标准，对人体致伤的枪口比动能是277.54焦耳/平方厘米，这也是国际上通用的可使战斗人员造成伤亡而丧失战斗力的下限，美国、德国等大多数国家均采用此标准界定枪支。

2000年，联合国制定并通过《枪支议定书》，其中亦对枪支进行了明确定义，系指利用爆炸作用的任何发射、设计成可以发射或者稍经改装即可发射弹丸、弹头或抛射物的便携管状武器，突出了枪支的火药属性。

警方缴获的非法枪支。

因此，周玉忠认为，不应该将以压缩气体为动力的枪形管状物判定为枪支，“真枪”应该仅仅以火药为动力。

据此可以判断，吕晓森在接受《人民日报》时的说法有待商榷。

他说，2001年的规定主要是公安技术人员对军用标准的参照，但军用标准其实是明显高于民用标准的。

2001年的16焦耳/平方厘米，约是军用标准277.54焦耳/平方厘米的1/14，2010年的1.8焦耳/平方厘米，则仅为国际通用标准的1/154。

那么，1.8焦耳/平方厘米究竟是什么概念呢？

2015年4月30日，当听到无期徒刑的判决时，刘大蔚在法庭上声嘶力竭地喊道：“请用我买的枪枪毙我！如果我死了我就承认我有罪！”

事实上，刘大蔚网购的仿真枪的枪口比动能略大于1.8焦耳/平方厘米，但打在身上，却只会产生“一个红点”。

标准谁定？

赵春华觉得自己特别倒霉，射击摊才摆了两个月，自己就坐了牢。

“这个枪谁都不知道可能会是枪支，几十年就看人家摆着。天津这么大的城市，在那么热闹繁荣的地方摆着，每个月也有人收管理费，如果说有问题也没有人提醒我。”

徐昕认为，赵春华没有犯罪的主观故意。她既不知道玩具枪是枪支，也不了解摆气球射击摊涉嫌犯罪，仅将气枪射击游戏当成娱乐活动，缺乏犯罪故意，不符合犯罪的主观构成要件。

赵春华反复嘟囔一句话：“你提醒我说这个有问题，是枪支，我们就不摆了。”

可惜，没有人提醒她，最终，她在不知情的情况下被拘捕，被判刑。

像赵春华这样不知情的人还有很多。刘大蔚“网购”出一个无期徒刑，而最早出现的王国其案，也是在不知情的情况下成为了“军火商”。

2009年10月，玩具枪小贩王国其被警察以涉嫌非法买卖运输枪支罪拘捕。2010年5月，广州越秀区法院作出一审判决，认定王国其非法买卖枪支18支，判处有期徒刑十年。

随后，律师周玉忠介入此案。他在阅读王国其的判决书时，第一次接触到《枪支致伤力的法庭科学判据》。此前，他对于2007年公安部发布的这个文件，闻所未闻。

周玉忠告诉《中国新闻周刊》，他先是通过网络搜索，没有发现任何相关信息，随后去新华书店查询，仍然是一无所获。经过多方打听和搜寻后，他终于在某标准网上花十元购得该文件，文件由标准出版社出版。

《中国新闻周刊》在中国国家标准化管理委员会的官网中查询该文件发现，其备案号为22566-2008，行业编号为GA/T 718-2007，属于推荐性行业标准。

据徐昕介绍，2008年，公安部将2007年的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》作为推荐性标准，发布于《公安部关于发布公共安全行业标准的通告（2007年度）》中。2010年，公安部发布《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，也属同样性质。

由此可见，1.8焦耳/平方厘米只是公安部规定的推荐性行业标准。周玉忠指出，以公安部的内部文件，去解释刑法意义上的枪支，显然有越权的嫌疑。

对此，公安部在2014年1月28日发布的《公安部政府信息公开答复书》曾进行过回应，并解释其关于制定《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的法律依据。答复书中指出，依据《枪支管理法》第四条规定，国务院公安部门主管全国的枪支管理工作。因此，公安部作为法律授权的主管部门，根据法律规定，可以制定判定枪支的技术标准，并制定相应的管理工作规定。

然而，周玉忠说，从法律解释的权限来看，对于刑法的解释，属于立法机构和司法机关的权限范围，由公安部来制定“枪支”认定标准，并不适当。

并且，鉴定是否为枪支，应当适用强制性标准。根据《标准化法》和《标准化法实施条例》的规定，保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制标准，其他标准是推荐性标准。

徐昕指出，《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》作为技术标准与检验方法标准的综合，性质为推荐性标准，并未通过国家规定的强制性标准制定程序的审查，也未通过国家对其科学性认证。

他认为，作为推荐性行业标准，1.8焦耳/平方厘米充其量只能按照《标准化法》的规定，被生产厂家用作检验产品是否合格的依据，并且由生产企业在生产过程中自愿选择适用。

徐昕说，强制性标准须经严格的实验、审查、认定，而并非先制定推荐性标准，纳入部门规章将其强制化。“执法者自我立法，并强制推行，违反立法的基本原则。”

选择性执法

从2009年到2016年，王国其经历七年七审14个法律程序，从一审被判10年，再审改判4年，到撤销一审、二审、再审判决，发回重审等。最终，检察院撤诉。2016年10月17日，王国其获得43万元国家赔偿。

“军事迷”冯昕则没那么幸运。2013年7月，冯昕从香港合法店面购入32支仿真枪，枪口比动能值在1.94-6.35 j/cm2之间，被认定为枪支。深圳市中级法院于2014年8月19日作出一审判决，认定冯犯走私武器罪，在法定刑罚以下量刑，判处其有期徒刑八年。冯昕随后向广东省高级人民法院提出上诉，请求改判无罪。

2014年11月24日，广东高院认为原审减轻处罚判决八年不当，应判决无期徒刑，将其发回深圳中院审判。

2015年4月9日，深圳中院仍判处冯昕八年有期徒刑。12月，广东高院维持其认为原审减轻处罚不当的决定，并将冯昕走私武器罪一案二审判决报请最高人民法院核准。

赵案发生后，有媒体梳理了近年来23个因摆气球射击摊被追刑责的案件。结果显示，其中17名被告人被判缓刑，3个被告人被判处管制，仅有3人被判处实刑。

徐昕认为，这种选择性执法的原因，在于过低且不合理的枪支鉴定标准。他说，如果严格执行1.8焦耳/平方厘米的枪支认定标准，那么几乎所有的气枪射击摊都涉嫌持有枪支;几乎所有的仿真枪，甚至玩具枪都可能超过这个标准。每年因涉枪而被拘捕的数字就会庞大到不可想象，“在这种情况下当然就会存在选择性执法”。