虚假药品广告违法责任的探究

杨秋洁　宋娟

摘 要 目的：通过对药品虚假广告的定义、特点了解现在药品市场上虚假广告的现状，进而提出若干思考和建议，为追究虚假药品广告违法责任时起到抛砖引玉的作用。方法：采用理论、个案、综合分析法，结合药学和法学的相关知识对虚假药品广告中责任主体的民事责任、刑事责任、行政责任进行综合探究和讨论。结论：通过对虚假药品广告中责任主体的违法责任进行研究，以期保护药品消费者的合法权益。

关键词 肾病 虚假广告 责任主体

作者简介：杨秋洁，成都中医药大学药学院，研究生在读，研究方向：药事管理法规研究；宋娟，昆明医科大学附属第一医院，研究方向：中药学。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.135

肾病和肿瘤对医生来说是目前最难攻克的一个世界性医学难题，对患者来说是一个噩耗。据《2015年中国癌症统计数据》相关报告，2015年我国癌症总发病429.16万例，总死亡281.42万例。相当于平均每天有1.2万人确诊为癌症，每天有7500名病人因癌症死亡。几乎22%的全球新发癌症病例出现在我国，27%的癌症死亡病例在我国。目前防治癌症的手段主要包括手术、放疗、化疗、中医中药治疗、生物调节基因、营养免疫治疗等，但仍然有很多癌症、肿瘤就现在的医疗水平难以治疗。

在某医院肾科门诊部和肾病、肿瘤住院部走访几次，收到很多治疗癌症和肾病的非法宣传册，大部分是以报纸、杂志等形式介绍肾病和癌症的药物治疗。

这些针对癌症的虚假广告、写着“癌魔克星、国家级肾病特效新药、中国中药抗肿瘤用药第一品牌”等一些醒目的标题，像最后的救命稻草，很容易抓住正在生命边缘绝望挣扎的病人及其家人的心理。

一、虚假广告

（一）定义

药品虚假广告是指责任主体为牟取非法利益而在药品广告中采用欺诈性的手段，对药品的主要内容作不真实的或引入误解的表示，导致或者足以导致患者或者消费者、其他经营者的合法权益受到侵害的广告。《广告法》第二十八条列出虚假广告的五种情形，包括商品或者服务不存在；商品或服务信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；使用虚构信息作证明材料；虚构商品或者服务的效果；虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

（二）虚假广告的特点

在笔者收集到的肾病和肿瘤的虚假广告中，主要有以下特点：

1.宣传册用词华丽、夸张，附有肾病和肿瘤专家的简介：

广告商尤其喜欢夸大其词，使用“一盒见效、包治百病、中国科学家院士、肾病泰斗、无副作用、无效退款”等字眼蛊惑人心，甚至使用“中央电视台连续专题报道、周总理生前的三张秘密抗癌处方、指定信誉专卖、最新专利、第一品牌等”字眼欺诈患者，诱惑患者高价购买产品。

2.介绍详细：

例如在一本宣传抗癌神药（某胶囊）的册子中，从该胶囊的批准文号、成分、功能主治、优势、疗效、价格、制药公司、获得奖励、专家咨询电话、购买药店地址、购买优惠、24小时免费送药热线、康复咨询热线、典型病例的介绍（姓名、电话、身份证的复印件、康复后照片、从患病到康复的心得）等全面介绍了该胶囊的神奇疗效；还针对中药、西药抗癌从抗癌理念、优势、劣势进行了对比，称是让亲人笑起来的抗癌药。

3.形式多样：

医院、药房附近散发宣传册，通过微信获得药品的相关信息，电话、邮寄、邮件等方式发送宣传册，以农家乐的形式销售，以旅游公司合作的方式销售等。

二、虚假广告的法律责任

（一）责任主体

现存法律法规中对虚假广告的规制包括《广告法》、《药品管理法》、《药品广告审查办法》、《反不正当竞争法》等。其中实施二十年的《广告法》在2015年4月经过修订，第二条对虚假广告的责任主体进行了阐述，包括广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人。笔者认为虚假广告活动的实施者、创意者、策划者、印刷商、分发者、代言的专家和艺人等均应属于虚假广告的责任主体。

（二）民事责任

《广告法》第五十六条规定了发布虚假广告者需要承担民事责任，以消费者的合法权益受到损害的为民事责任的起诉条件，但这样概括性的起诉条件增加了行政部门受理案件的难度。根据第五十五条广告主承担严格责任归责原则，广告经营者、广告发布者及广告代言人则在明知或者应知的情况下实行过错责任归责原则。

笔者认为为保护消费者的合法利益，对广告活动中的恶性行为应以其主观要件实行过错推定原则，因为很多专家、患者、药店、书籍等并不知道自己的信息被使用在宣传册上。然而对于举证责任，由于受害者较广告主、经营者等责任主体处于弱势地位，应明确规定举证责任的倒置。

（三）行政责任

根据《广告法》第六条广告的监督管理工作主要由工商行政管理部门主管，而食品药品监督管理局、投诉举报中心、公安机关、稽查总队等有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。同时第五章法律责任中规定了广告主、广告经营着、广告发布者以及广告代言人涉及虚假广告的行政处罚责任。

（四）刑事责任

《广告法》第四条、第十一条对内容真实性作出要求；第九条、第十六条、第十八条分别对医疗、药品、医疗器械和保健食品广告的禁止性条款给出了规定；第十二条对专利权的使用进行了规定。根据《刑法》第二百六十六条对虚假广告的行为若以欺诈行为定性，达到2000元的起诉条件，可以诈骗罪定罪量刑。

三、建议

（一）处罚力度增强

《广告法》第五十五条、五十八条对发布虚假广告处广告费三倍或五倍的罚款，处罚力度在修订后虽有所提高，但对于广告商通过广告获取的非法利益而言仍然较弱，惩罚威慑力不足。甚至有些商家为了减轻处罚，在合同中故意减少广告费用。因此，对于违法责任主体应提高违法药品广告的违法成本，并以实际的违法所得进行处罚。

（二）多部门联合执行

2014年我国违法药品广告的总数达264159条，受到撤销或收回药品、广告批准文号的有11例，受到暂停销售、限期整改的329例。出现这样违法数量增长，处罚数量下降矛盾现象的一个重要原因，主要是由于广告的管理涉及多个部门，而对虚假广告的查办却因各个监管部门的监管职能不一、协调失灵所致。因此，应加强各行政执法部门间的信息沟通协调，建立健全执法部门间的信息共享机制，促进各个行政执法部门之间的相互合作，避免各部门相互推拖的情况出现。

广告由工商行政部门进行审批，从收集到的宣传册可以看到药品的销售药店、购买电话等信息，可以通过这些信息到现场进行查办。在向投诉举报中心咨询过程中，发现很多虚假广告商经常更换地址难以查找，或者投诉的地址是合法经营企业，或者执法人员到达时违法活动已经转移。

因此，对于乱象丛生的虚假广告现象，不仅需要执法部门强硬的态度，还应多部门联合执法、协同办案、暗中查访，以期净化癌症药品广告的市场秩序。

（三）提高消费者对虚假广告的认识。

《广告法》第四十五条规定在公共场所的管理者对其明知或者应知利用其场所发布违法广告应当予以制止。把医院视为公共场所的话，在其内部发布虚假广告，医院有责任进行监督管理。走访过程中了解到医院也十分不愿意病房里到处是虚假广告，更重要的原因是由于使用了虚假宣传药物的大部门患者对医生隐瞒事实，不仅影响医生采取正确的治疗方案，也导致患者的病情恶化。在走访的医院中，门诊部到处是宣传册，而住院部则较少，看到医生护士在住院部通过行动禁止发布宣传册减少了虚假广告的散发，但难以完全制止。

如果把医院对虚假广告的管理纳入对医院的考核，虽然对虚假广告有一定的打击作用，同时也增加了医院的负担。因此，对患者及家属开展多样化的宣传教育，提升消费者正确认识和对待肿瘤，以及对违法药品广告的辨别能力。

四、结语

药品虚假广告是近年来最为突出的虚假广告，尤其在面对疾病无计可施的时候，很多患者和家属即使知道无效也期待着奇迹的发生。

据统计，因受虚假医疗广告误导，我国每年约有250万人吃错药。然而药品虚假广告不仅破坏了公平有序的药品市场竞争秩序，对合法经营者造成不正当竞争；同时也损坏了消费者的合法权益。

《2015年中国癌症统计》中癌症大数据最重要的意义是大部分癌症可以通过减少癌症危险因素和有效的临床诊治来预防。在面对肿瘤应做到早发现、早诊断，早规范治疗，有一个积极的好心态，才是科学抗癌应有的态度和做法。

通过本文的探究以期对我国药品虚假广告的治理起到一定的积极作用，维护药品消费者的合法权益；使违法责任主体的违法成本增加，并提高其社会责任感；提高药品消费者对虚假广告的抵抗能力；营造一个干净的药品广告市场。

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