环境污染第三方治理的困境及法制完善

任卓冉

摘 要：环境污染第三方治理的兴起标志着治污模式从单向管制型向公私合作型转变，是国家治理体系与能力现代化的必然要求。第三方治理通过契约形式，拓展了环境污染治理参与主体的范围，要求对政府、排污企业、环境服务公司、公众的环境治理角色与功能进行重新配置。环境污染第三方治理在我国实践中已有较大发展，同时面临诸多困境。为了推进和规范环境污染第三方治理，我国应通过立法完善环境服务市场的配套制度，建立全国统一的政府环境监管体系，明确环境服务合同责任划分，构建体现共治理念的公众环境参与机制。

关键词：环境污染；第三方治理；公私合作

中图分类号：D922.68 文献标识码：A

文章编号：1003-0751（2016）12-0049-06

党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，建立吸引社会资本投入生态环境保护的市场化机制，推行环境污染第三方治理。2015年1月，国务院办公厅发布《关于推行环境污染第三方治理的意见》，明确了环境污染第三方治理的指导思想和政策导向。目前，环境污染第三方治理实践在我国很多地方开展，但环境污染第三方治理的内涵、参与主体、功能等并无法律规范予以明确，以致相关实践面临许多困境。鉴于此，本文探讨环境污染第三方治理的法律制度完善，以期为相关实践提供支撑和引导。

一、环境污染第三方治理的产生与发展

国际上环境污染治理模式经历了两次大的转变。第一次是PPP原则的确立。PPP原则（Polluter Pays Principle），即“谁污染，谁治理”的污染者负担原则。该原则将过去由国家与社会承担的一部分环境污染治理责任转移给污染者，由污染者补偿其行为导致的环境损害和资源浪费。该原则在1972年提出后，获得国际社会的普遍认同，我国也将其纳入环境法中，并据此建立了排污收费、环境损害赔偿等制度，进而形成了以政府管制为主导的环境行政模式，由行政机关通过设置环境标准、实施环境行政许可等措施监管排污企业及其他环境污染主体承担污染治理责任。这种污染治理模式在短期内收到了较好的效果，推动了自然资源的合理利用及环境损害的减少。然而，随着市场规模的扩大及污染物种类和总量的增加，这种模式的一元性、单向性弊端逐渐暴露。一方面，这种模式极度依赖政府的治污意志：政府对环境保护重视越深，环境管制就越严，反之则越弱。政府对环境污染的认知有限、财政能力有限，难以实现全面、有效的监管。另一方面，企业以利润最大化为目标，常常漠视或回避污染治理。并且，不同企业的经济实力与技术水平以及排污种类与数量不同，不加区分地要求其自力治污，会导致企业负担较重且治污效率较低。由于缺乏正常的利益诉求与反馈渠道，企业往往致力于“虏获”政府或与之合谋，治污效果更难保证。在这种情势下，环境

污染治理模式发生了第二次转变，即由PPP原则转向PPP模式。PPP模式即政府与社会资本合作（Public Private Partnership），通称“公私合作模式”。这种模式使企业、专业化机构等非政府主体掌握的资源参与提供公共产品和服务，在促进政府部门履行公共职能的同时使民营部门获益。在这种模式下，公私双方以契约形式实现利益共享、风险共担，政府在管制中纳入社会与市场因素，私人主体从纯粹的市场逐利型向参与提供公共服务型转换。PPP模式是世界各国环境治理的主要探索方向，我国也有所尝试。如2002年12月原建设部发布《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》，允许外资企业和民营企业在污水与垃圾处理等市政公用设施项目中公平竞争。

环境污染第三方治理是PPP模式的典型体现，指排污者缴纳或按合同约定支付费用，由第三方（通常是专业化的环境服务公司）进行污染治理。环境污染第三方治理包括政府委托第三方治理与排污企业委托第三方治理两种类型。通过与环境服务公司合作，社会资本和市场因素参与到环境治理过程中，政府与排污企业都超越了自力治污的不足。政府委托治理使污染治理市场化，排污企业委托治理使工业污染治理向“污染者付费，专业化治理”的污染治理市场化、专业化、产业化方向发展。

理论上讲，第三方力量的引入可以解决环境污染治理行政管制模式的一元性与单向性问题，有利于提高政府执行力与公信力，保证治污效果。同时，由环境服务公司提供专门、有偿的污染治理服务，使得政府与排污企业的直接治污责任转变为经济责任，政府因此减轻了治污压力，排污企业因此走出了被动守法及自力治污投入大、效果差的困局。环境服务公司基于市场竞争压力与利益最大化追求，会不断改进技术，从而推动环保科技创新，带动环保服务业发展。实践中，政府委托第三方治理产生较早，正蓬勃发展。企业委托第三方治理主要包括委托治污与托管运营两类，多适用于大型工业企业及工业集中园区的污染治理，目前已有多个成功案例。

二、环境污染第三方治理的内涵与主体

1.环境污染第三方治理的内涵

环境污染第三方治理以契约为基础，通过合同来确定当事各方的污染治理权责。根据当事方的不同，可以将环境污染第三方治理合同分为环境服务行政合同与环境服务民事合同两大类。前者是政府为治理环境污染，通过行政委托、特许经营、政府采购等方式与环境服务公司签订的合同；后者是企业与环境服务公司就污染防治或生态保护与修复签订的合同。从实践中这两类合同的签订及其内容来看，环境污染第三方治理可从以下三个方面理解。

首先，环境污染第三方治理以合作为核心。由于专业治污第三方的介入，环境污染治理从传统的单向管制模式向多元合作模式转变。环境污染第三方治理当事各方基于自愿与合意而订约，合同的目的与政府欲达成的环境治理目标相一致。由于环境利益的公共性，这种合作有三大特点：一是污染治理义务主要由环境服务公司承担；二是在常规的履约与合作之外，环境服务公司与排污企业要遵守特定的管理、规制规则，并接受行政机关的检查与监督；三是在一定程度上，环境服务公司与排污企业还要执行公法上约束公权力的相关规定，如行为公开透明、接受社会公众和媒体监督等。

其次，环境污染第三方治理以利益均衡为保障。环境污染第三方治理采用合同形式达到公益目的，试图保障公益与私益之间的平衡。一方面，环境利益在第三方治理中处于基础性地位，治理污染、保护环境是第三方治理合同的目的并决定企业利益的范围。另一方面，第三方治理必须保证企业有一定的盈利空间。排污企业与环境服务公司都以获得利润为驱动，如果利益空间被过度挤压，就不利于污染治理及环境服务市场发展。简言之，国家的环境治理行为必须得到私主体的配合才能达到目的，私主体必须担负公共环境保护责任才能获得合法利益。如果在第三方治理的过程中，利益均衡状态未能形成或被打破，就可能导致环境损害。

最后，环境污染第三方治理以多元共治为导向。环境污染第三方治理基于公私合作，给私人资本、社会力量提供了参与污染治理的渠道，第三方的介入在一定程度上分担了政府环境管理职责。环境服务公司与政府及排污企业之间的合同关系，以及合同各方与公众之间的合同外部社会关系，有助于实现污染治理目标，同时规范公权力运行，激发多元主体参与污染治理的积极性和活力，促进环境保护模式从依靠国家与企业进行管理向发动社会合力进行治理转型。现代行政法以公私合作为基础进行契约式管制的进路，就体现了多元共治的导向。

2.环境污染第三方治理的主体

对主体及其角色的认定是建立系统性制度的基础。环境污染第三方治理拓展了污染治理的主体范围，政府、排污企业、环境服务公司、公众在污染治理中的角色都将重新配置。

政府从过去单一的行政管制者向监督引导者与合同当事方转变，其作用更为积极，角色与功能更加灵活多样。在企业委托第三方治理中，政府主要承担监督者、指导者、政策推动者、关系协调者的角色。我国环境服务市场的发展尚不充分，严格的政府监督是排污企业与环境服务公司履约的主要外部驱动力。政府作为环境公共利益的代表，要通过行使环境管理权，对排污企业与环境服务公司的履约情况进行监督，如定期检查治污效果，监督治污设施的建设与运行情况，对因环境服务瑕疵导致环境污染的情况进行处置等。同时，政府要制定环境污染第三方治理的实施规则，为环境服务合同的履行及第三方治理的推广创造良好的政策环境。此外，政府还要帮助排污企业与环境服务公司理顺关系，调解二者之间的纠纷。在政府委托第三方治理中，政府既是监督者、引导者，又是合同相对方。尽管政府在此类合同中起主导作用，但其仍需遵守市场规则与合同原则，如履行承诺、支付对价、兼顾个人利益和整体利益、进行违约救济和实际补偿等。

排污企业从被管理者和责任承担者向更为丰富的角色转变，既是合同当事方又是行政管理相对人。作为合同当事方，排污企业承担委托者和监督者的角色，通过签订合同将自己应承担的污染治理责任委托给环境服务公司履行，根据治理效果支付相应的费用。基于责任共担关系，排污企业将对环境服务公司的治污水平、治污效果、经营状况等进行监督，防止对方骗取合同利益或虚假治理。作为行政管理相对人，排污企业要接受政府的管制，遵守相关法律政策，并对因污染治理不当所产生的二次污染承担相应的责任。相较于传统的环境管制模式，环境污染第三方治理模式下排污企业的治污方式选择更加多样化。目前我国对第三方治污并无强制性要求，环境服务合同以当事方自愿缔结为前提，由污染治理成本与效益决定的内生动力是影响排污企业进行角色选择的主要因素。

环境服务公司作为新的参与主体，与排污企业的角色类似，既是合同当事方又是行政管理相对人，承担主要治污责任。作为合同当事方，环境服务公司是被委托者和监督者。其接受排污企业或政府的委托，利用专业技术治理环境污染并根据污染治理效果收取相应的费用。在污染治理过程中，环境服务公司监督排污企业是否依合同约定的数量、种类、浓度等排放污染物，并采取措施防止排污企业偷排漏排。作为行政管理相对人，环境服务公司要依法接受政府监管。

公众从环境风险与损失承担者向污染治理参与者转变。从污染治理的角度看，公众主要包括两类：一类是环境污染直接涉及的人群，另一类是普通公民。前者是某一环境污染事件中的受害者，后者是理论上环境风险的承受者。在传统治污模式中，普通公民一般作为被动的结果接受者，有时转变为污染受害者追索损害赔偿。在环境污染第三方治理（尤其是政府委托治理）中，公众除拥有诉权外，还作为参与者在污染治理过程中享有知情权和决策参与权，并有权对政府、排污企业、环境服务公司的治理方案及治理成效进行监督。

以上分析展示了环境污染第三方治理中政府、排污企业、环境服务公司、公众之间的关系（如图1所示）。可以发现，相关主体的角色更加明确合理，彼此间的监督与合作增强，有利于治理取得实效。

三、环境污染第三方治理面临的困境

由于相关法律制度滞后，要在现实层面实现上述主体的污染治理角色转变，还面临诸多困境。

1.环境服务市场竞争机制尚不成熟

我国环境服务市场起步较晚，目前尚不成熟，亟须法律的引导与支持。在目前的法制架构下，环境服务市场发展主要存在以下问题。第一，市场准入条件过低。我国第三方治污企业主要是从环境污染防治设备生产商转型而来，一些企业集团的专业化治污子公司占据了主要的治污市场份额，外资企业以其治污技术和资本优势也具有较强的市场竞争力。为了发展国内独立的治污企业，环保部于2014年7月发布《关于废止〈环境污染治理设施运营资质许可管理办法〉的决定》，废止了相关行政许可审批手续，降低了环境服务公司的准入门槛。目前，环境服务公司良莠不齐，环境污染治理价格体系尚未形成，极易出现低价恶性竞争，进而大大增加委托治理方与被委托方的法律风险。第二，第三方治污企业融资困难。根据“三同时”原则，我国建设项目中防治污染的设施应与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用，治污设施应当符合经批准的环境影响评价文件的要求，不得擅自拆除或闲置。实践中环境服务公司的治污设施往往附着于排污企业的主体设施，不能用于抵押贷款。对于前期投入巨大的环境服务公司而言，融资困难是其发展的主要障碍之一。第三，信息交流机制缺失。环境污染第三方治理中，委托方与环境服务公司是利益共享、风险共担的合作关系。任何一方如果不了解对方的经营能力和管理状况，都将面临合同目的落空的风险。相对于政府委托治理，企业委托治理中各方面临的风险更大。由于信息交流机制缺失，环境服务公司的治污技术水平与融资状况，排污企业的经营与信用状况，对彼此而言都是未知的。为了降低成本、提高利润，双方都有可能采取自利性措施，如排污企业超排偷排，环境服务公司虚假治理等，由此不可避免引发纠纷。在不成熟的环境服务市场中，因信息辨别与传递而增加的污染治理成本及法律风险，将对第三方污染治理的推广产生较大影响。

2.政府监管机制存在漏洞

在环境服务市场发展成熟、合理的价格体系形成之前，第三方治污的内生动力不足，政府监管是合同双方履约的重要推动力。另外，基于理性经济人理论，排污企业与环境服务公司都以利润最大化为目标，有可能采取合谋的形式，少治理或不治理污染并逃避政府监管。新的环境污染治理模式带来了新情况新问题，政府监管机制却未随之转型，主要存在以下缺陷。第一，监管的一致性与有效性不足。过去存在的环境监管手段单一、监管效力不足等问题，随着2015年我国《环境保护法》修订有所改善，但由于缺乏统一的监管标准，地方政府根据当地经济发展状况在不同时段对污染治理有不同要求，惩罚措施存而不用的情况并不罕见。第二，事后监管使政府负担过重。环境污染第三方治理虽然有助于政府加强集中监管，但环境服务公司的引入增加了监管的复杂性与工作量。排污企业与环境服务公司合作治污有利于互相监督，但双方同为行政管理相对人，有可能合谋而增加监管的难度。目前，政府环境监管手段以事后惩罚与补救为主，监管压力较大。第三，个别监管措施不当。我国既有的环境污染监管措施还未随着治污模式的转型而发生相应的改变。如在排污费的收取上，根据国务院2003年发布的《排污费征收使用管理条例》，排污者自建治污设施的，无须缴纳排污费，除此之外无须缴纳排污费的情况仅有采用第三方治理模式进行城市污水集中处理，而不包括其他环境服务。但在第三方治理模式下，排污费的收取是否应以委托治理后的最终排放情况为依据，现有排污费制度未予明确。第四，缺少对政府监管的监督。目前，政府监管缺位、执法不力问题频繁发生，政府及其工作人员被排污企业和环境服务公司“虏获”的现象并不罕见，但法律制度层面对政府监管尚缺乏必要的监督手段。第五，政府监管角色需转换。在环境污染第三方治理中，政府不仅是管理者，还是合同当事方，如何理顺这两种角色之间的关系，进行相应的职能转变是亟须解决的问题。

3.委托治理责任划分不清

在传统污染治理模式中，排污企业作为环境污染治理责任承担者，在出现环境侵权现象时承担损害赔偿责任，并作为行政管理相对人对其违法行为接受相关部门的行政处罚。第三方治污模式改变了传统模式中的单向责任关系，在环境侵权法律关系与行政管理法律关系之外引入了环境服务合同法律关系，使法律责任问题更为复杂。问题的焦点在于，合同法律关系中的新主体（环境服务公司）违约时，其与排污企业之间的环境侵权责任和行政法律责任如何划分。根据现行法律规定，在侵权法律关系中，排污企业与环境服务公司对受害人承担不真正连带责任，因环境服务公司的过错造成损害的，排污企业赔偿后可向环境服务公司追偿。这种责任划分虽然便于受害者确认责任承担者且有利于降低排污企业逃避监管、违法排污的可能性，但存在明显的问题。排污企业不管是否履行环境服务合同，均需承担不利后果，即使环境损害是由环境服务公司的违约行为造成的，排污企业也只能事后追偿，这使排污企业承担的责任风险过大。在环境服务市场发展尚不成熟的阶段，过高的责任风险不利于排污企业选择第三方治污模式。另外，我国《环境保护法》第65条规定环境服务公司应因其环境损害行为而接受处罚，但没有对其环境行政责任进行详细规定。实践中对于同一违法事实，环境服务公司与排污企业的行政责任应如何划分，出现重复行政处罚问题时如何处理等，相关问题亟待依法解决。

4.公众参与权利未充分落实

公众参与是多元共治理念的体现，我国2015年修订的《环境保护法》设有专章保护公众的环境知情权、参与权、监督权，但实践中公众在环境污染治理中的作用尚未得到充分发挥。主要存在以下问题：一是公众监督渠道不明。在传统环境污染治理模式中，政府作为公共利益代表处于主导地位，公众参与主要以行使诉权的形式表现出来。这一方面造成公众对政府保护环境的过度依赖，使政府以有限的资源承担无限的环境治理责任，极易造成政府公信力下降；另一方面导致政府环境行政缺少监督与制约，可能出现执法不力、被私主体“虏获”或向企业“设租”的现象，从而使环境治理效果得不到保证。二是社会资源未得到充分调动。环境污染第三方治理将社会资本引入环境治理中，是对社会资源加以利用的表现，但要构建以市场化、社会化为基础的污染治理制度，仅此远远不够。在科学技术创新、人才智力支撑等方面，环保NGO、专业协会、高校等机构的参与还存在较大空间。

四、我国环境污染第三方治理的法律制度完善

我国可以考虑从市场培育、政府监管、责任划分、公众参与四个方面完善环境污染第三方治理立法，建立健全相关制度。

1.完善环境服务市场的配套制度

第一，改进环境服务市场准入机制。针对当前第三方治污企业准入门槛过低的现实，为避免鱼龙混杂、无序竞争导致虚假治污、治污效果不达标等情况出现，要通过立法重新设计环境服务公司的市场准入条件与标准，包括对其资质、技术、经济状况、信用状况等方面进行审查，保证其运营成本与利润维持在合理水平内，促进环境服务市场良性发展。第二，完善环境服务资金扶持机制。对于前期投资较大、业务量较少、具有一定公共属性的第三方治污企业，政府要在经济上予以扶持。如允许环境服务公司以治污合同中的收费权为抵押获得银行贷款；设立专项污染治理基金为环境服务公司提供长期低息或无息贷款；给予环境服务公司一定的税收优惠等。第三，构建环境服务信用评价机制。对环境服务公司的技术水平及治污能力进行评价，有利于政府和排污企业选择适当的合作对象，降低信息沟通成本与法律风险。具体措施包括：建立诚信档案和信用名单，对环境服务公司的治污成效进行记录并定期公开，将治污效果好、信誉有保障的企业纳入白名单予以公布，将服务质量差、有多次违法行为的环境服务企业降低信用等级或列入黑名单予以公布，并限制其获得资金扶持、享受优惠政策的资格。同样，还可以建立排污企业的评价体系，对排污企业的信用及其是否有环境违法行为进行记录并予以公布。

2.建立适应环境污染第三方治理的监管体系

第一，建立统一的污染治理标准。国家层面要出台统一、完整的第三方污染治理标准，各地据此进行监管。为避免政府对污染治理的过度影响，可由民间对污染监测具有专业技术和能力的第三方机构对治污效果进行监督评价。第二，强化环境监管的事前性与指导性。针对环境治理主体多元化的现实，政府要改变管制思维，增强指导者的角色意识。例如，可以发布第三方污染治理合同蓝本，对特定污染物的种类、排污总量以及污染治理期限、违约责任等作出明确规定，其他事项由订约双方根据自身情况协议确定。第三，改进环境监管措施。为了推进环境污染第三方治理的发展，政府要对部分环境监管措施作适当调整。例如，在排污费制度中将委托第三方治理的情况纳入免缴或少缴的情形并调整收费方法，在“三同时”制度中将排污企业与环境服务公司合作作为防治污染的适当手段。第四，协调政府在环境污染第三方治理中的双重角色。一方面，政府应作为监督者、指导者、政策推动者对环境服务市场和第三方治污企业进行引导；另一方面，政府作为合同相对方应尊重市场规律，根据污染治理成效支付相应的报酬。

3.明确环境服务合同的责任划分

第一，平衡排污企业与第三方治污企业的责任风险。针对排污企业承担的责任风险过高的问题，有学者主张适用我国《侵权责任法》第28条的规定，即“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”，由环境服务公司赔偿由其造成的损害。这有利于平衡排污企业与环境服务公司的责任风险，有利于环境服务市场的发展。然而在现实中，受害者很难区分损害是由排污企业还是由环境服务公司的违约行为造成的。鉴于此，笔者建议我国《侵权责任法》第65条适当放宽“污染者”的范围，规定在具体污染者无法确定的情况下，受害者可向排污企业或环境服务公司任何一方提起诉讼，被诉方赔偿后有权向第三人追偿。对于委托治理方与环境服务公司的具体责任范围，应以法规的形式予以细化。第二，明确环境服务公司的行政责任。建议环保部制定配套规范，对《环境保护法》第65条予以细化，明确环境服务公司的行政责任范围及其与排污企业的责任划分，强化对环境服务公司的监管。

4.构建体现共治理念的公众环境参与机制

第一，拓宽公众环保监督渠道。我国《环境保护法》第53条规定公众有环境知情权、参与权、监督权，在此基础上，可以借鉴加拿大的立法经验，进一步赋予公众成立环境自治组织的权利，并增设政府与公众共同进行环境监测等公私合作制度。对于政府委托第三方治理污染，可以借鉴美国的经验，在环境基本法及专项污染防治法中设立协商式参与程序，落实公众提出环境建议、参与环境决策等权利。针对现行《环境保护法》第57条规定的公众环境举报权，应配套建立举报人信息保密、督促查办等制度，明确举报的受理、审查、办理、答复的程序与期限。第二，促进环保NGO参与环境治理。针对目前环保NGO数量过少、设立与登记门槛过高的情况，可在国务院颁布的《社会团体登记管理条例》中设置特别条款，适当放宽环保NGO的核准登记条件，对不参与商业经营的环保NGO采用备案制度。第三，政府与高校等机构合作，加强环境教育。环境污染治理对参与各方的技术水平要求较高，因此，我国要制定专门的环境教育法，对环保专业教育的开展进行特别扶持，保证教材、师资和课时，培养污染治理专门技术人才和管理人才。

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责任编辑：邓 林