论河南自贸区“负面清单”投资管理模式——以上海自贸区的运作为视角

马思捷

(郑州大学 法学院，郑州 450001)

论河南自贸区“负面清单”投资管理模式
——以上海自贸区的运作为视角

马思捷

(郑州大学 法学院，郑州 450001)

上海自贸区的负面清单模式是在中国的首次尝试，有着重大且深远的意义。它能够充分发挥市场对资源的有效配置，转变政府的行政方式，并提高其管理水平，顺应了世界经济的发展趋势。但在实践过程中负面清单所展现出来的透明度不高、开放程度不够等问题需要在河南自贸区的建设过程中加以明确与完善,同时应体现其独特的创新领域与业态，因地制宜地做相应的调整，使河南自贸区的负面清单更具有时代性和区域性。

负面清单;准入前国民待遇;河南自贸区;上海自贸区

2016年8月，国务院批准设立中国(河南)自由贸易试验区(以下简称河南自贸区)，包括郑州、洛阳、开封三大片区，以此打造国家内陆开放高地。2017年4月1日，河南自贸区在郑州片区综合服务中心举行挂牌仪式，标志着河南自贸区开始步入正轨，随之而来的就是负面清单管理模式在河南自贸区的应用与完善。

一、“负面清单”解析

全球经济的一体化必然对投资领域的自由化提出更高的要求，国际投资自由化其中一项内容就是要加强外国投资者享有的特定待遇标准。因此，将国民待遇从“准入后”提高到“准入前”，是投资自由化最关键的措施。[1]

国民待遇在国际投资领域主要存在于“准入”和“运营”两个阶段。运营阶段的国民待遇通常是“准入后国民待遇”，一般情况下，大多数国家都会在这一阶段给予外资与内资同等的待遇，在这种模式下，国家会公布一份正面清单来限制外国投资者进入东道国的领域。准入阶段的国民待遇也称为“准入前国民待遇”，指在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇，换而言之是东道国对投资准入的条件和审批方面给予外资与内资一视同仁的待遇。其核心是给予外资准入权。[2]现在，许多国家实施这样的外资待遇标准。当然，这种准入阶段的国民待遇并不是给予外资与内资在准入阶段完全无差别的待遇，任何一个国家在宣布给予外国投资者及其投资准入前国民待遇的同时，都会公布一份负面清单，只有在这份清单之外，外国投资者才与本国投资者享有相同的准入权。所以说，准入前国民待遇和负面清单是相伴而生的。

在中国，“负面清单”管理模式是从上海设立自由贸易区之后进入人们的视野的。负面清单，即投资领域的黑名单，是一个国家禁止或者限制外资进入某些行业或者领域的清单列表，在清单所列的行业和领域内，外商投资者不能享有与本国投资者相同的待遇；清单以外的行业和领域，外资享有与内资相同的待遇。对于市场主体而言，它传导出了法无禁止即自由的理念，同时也体现出了一种思维的变革：由长期以来我们习惯的“正面清单”预防性管理模式转变为“负面清单”开放性管理模式，这无疑是一种巨大的进步。由于各国的经济发展水平和具体国情相差悬殊，很难制定一个统一的负面清单模板。但各个国家在制定负面清单时通常会考虑三个因素：首先是国家安全，某些行业掌握着一个国家的经济命脉，对国家的经济安全起着重要作用，如原子能产业、矿产能源资源行业、金融行业等；其次是特殊的行业部门，如卫星通讯、航空运输、海洋运输等；最后是根据本国国情，对某些行业进行限制或禁止。这就要求一个国家在制定负面清单时对国内整体产业结构与经济发展水平进行深刻的考量和权衡，对关系国计民生的领域不予开放以及对竞争力较弱的产业进行适当保护，并实现与现有的法律法规有效衔接。

随着国际经济全球化的深入，投资自由化和便利化的理念不断增强，我国作为全球第二大经济实体，国际事务的参与能力逐步提升，尤其是我国逐渐从“资本输入国”向“新型的资本输出国”转变。从2008年起，中美开启双边投资谈判(BIT)，在2015年6月第19轮谈判中，双方进入互换负面清单阶段。从世界范围来看，目前重要的国际多边经济谈判组织《跨太平洋自由贸易协定》(TPP)以及《跨大西洋贸易和投资伙伴协定》(TTIP)正在形成国际投资与贸易新规则。虽然目前中国并没有参与这些谈判，但应主动采取开放的姿态，在国际投资自由化的大背景下，全面实施准入前国民待遇+负面清单管理模式，这也是与国际高标准规则接轨的需要。

二、“负面清单”的优势

第一，有助于提高对外开放的广度与深度，顺应投资自由化的国际潮流。实际上，一国经济自由化的程度与负面清单有着密切的联系。首先，正面清单相当于原则，列明禁止、限制和允许投资的领域；而负面清单相当于对原则的例外，仅仅在列明的范围内予以限制，其他领域完全开放，显然开放的程度更高，因此，负面清单具有广泛的适用性。其次，负面清单具有高度的透明性，因为其所列举的限制措施以清晰的形式展现出来，为外国投资者获取国内市场的相关信息提供了便利。最后，一个国家将有可能进行限制的行业或实施的不符措施①事先列举在清单之中，外国投资者通过查看清单就可以很清楚地预见限制和禁止的领域，从而以清单上的内容来指导其投资行为并明确地预见其投资的法律后果，这就是负面清单的可预见性特征。所有的这些特征一方面很大程度上依赖一个国家经济开放的程度，另一方面又极大地促进一个国家对外开放的水平，推动社会投资自由化和多元化，减少地方保护主义。这对激发市场主体的活力、扩大市场主体的准入自由以及东道国吸引外资是十分有利的。

第二，有助于政府简政放权，推动建设服务型政府。负面清单实际上起到了限制政府权力的作用，因为它划定了政府可以进行审批和管理的领域。只有在负面清单列明限制的行业需要政府的审批，其他凡是没有出现在清单上的领域均实行备案制。这实际上体现了政府简政放权的思想观念，体现了放松对外资准入的管制、改变政府行政职能、减少行政干预的执政理念，有助于将政府的权力关进制度的笼子，将广阔的天地留给市场主体。所以，负面清单从市场主体的角度体现了“法无禁止即自由”，而从政府的角度则体现了“法无授权即禁止”的理念。这极大地考验了政府的行政能力，政府需要深化行政体制改革，创新行政管理方式，建设法治政府和服务型政府，以此提高经济的活跃度和资源的有效配置。

第三，集中体现了私法自治的原则，同时也保障了私法自治的实施。私法自治首先表现为一种自由，即可以依据其自由的意思设立私法上的权利义务关系。对于私法主体来说，是否为一定的法律行为，以及为何种法律行为是其自由意志的体现，只要不违背国家禁止性的规定，就免受国家公权力的非法干涉。负面清单恰恰体现了这样的原则，它也是在避免公权力对私权利的过度干预，给主体提供一种受法律保护的自由。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出，“实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。”据此，我国突破了之前市场主体准入的规则，并强调负面清单的地位，逐渐实现由正面清单向负面清单的转化，这不仅保障了市场主体的市场准入自由，还扩大了市场主体的行为自由，从而真正落实了私法自治的要求。[3]

三、上海自贸区“负面清单”管理模式对河南自贸区的启示

(一)进一步扩大开放，提高负面清单的透明度

到目前为止，我国的负面清单已更新三版，2013年版负面清单的内容过于繁杂，涵盖范围太广，对之前实行的《外商投资产业指导目录》无实质性的突破。面对2013年版负面清单的缺陷，2014年版和2015年版负面清单均在前一版的基础上逐渐减少限制性和禁止性的措施和领域。笔者认为政府要大胆地放开一些关键的领域，比如在文化、教育、新闻等产业没有敏感到必须由国家来控制时，可以适当地将某些项目交由私人投资者来保证言论自由和出版自由。另外，通过梳理最新版的负面清单不难发现其缺乏可操作性，也就是说许多管理措施都没有细致、准确的规定，取而代之的是非常笼统模糊的表述，这会使审批机关滥用权力，不利于保护投资者的利益。如《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》第13条规定锂矿开采、选矿，属于限制类；第41条规定公路旅客运输公司属于限制类。这些表述只是规定这些领域属于限制类，到底对外资有什么样的限制性条件，未作其他具体的规定。第42条规定铁路干线路网的建设、经营须由中方控股；第57条规定民用机场的建设、经营须由中方相对控股。这些条款仅规定了中方控股，但没有对“控股”“相对控股”的具体比例作出解释。第94条第3款规定教育教学活动和课程教材需要遵守我国相关法律法规及有关规定，但到底涉及哪些相关的法律法规并没有进一步列明。这种限制性的特别管理措施规定得极其模糊，在执行的过程中可能达不到限制的预期效果，使有关机关的自由裁量权过大，极易造成权力滥用，从而导致腐败，并且外商对其想要投资的领域没有一个准确的预期，也会严重影响投资者的热情。[4]

所以，提高负面清单的透明度是问题的关键，不仅有助于投资者减少获取信息的成本，降低风险，而且为提升东道国法规的公开度提供了重要的保障。未来河南自贸区制定负面清单时，要对限制性的内容尽量进行细化，对一些模糊性的词语进行解释。负面清单作为外商投资的重要依据和参考，有必要明确到底哪些行业可以投资，哪些行业不能投资，哪些行业需要满足一定的条件才可以投资以及这些条件是什么，使外商对投资的条件及其法律后果有个准确清楚的预期，从而建立一个“公平、透明、开放”的投资环境。笔者认为有必要赋予自贸区委员会对负面清单的解释权。除此之外，还可以设立一个权威的咨询点以及咨询网站，与当地企业或者投资者进行沟通，并把实践中负面清单暴露出来的问题层级上报，对明确和完善负面清单具有建设性作用。与此同时，设立负面清单透明度救济程序是保护相对人的最后一道防线，可以从法律上来解决由于透明度不高而造成的实际损害。

(二)备案制下发挥多主体的协同作用

负面清单的实行，意味着全新的监管模式，即在自由贸易区内，对列入负面清单中的内容依然实行审批制，但对于那些未列入清单的领域，外商投资项目的设立和变更实行备案制，这是创造高效投资环境的基础。备案制的实行要求政府转变监督管理方式，将监管的重心放在事中和事后，来营造更为规范健康的市场运营环境。此外，审批制转为备案制后，政府的角色由传统的警察向守夜人转变，因此，完善其他主体的监督模式是有必要的。首先，在备案制的环境下，外商进入中国市场更加容易，一旦中方对外商的资信状况把握不慎，就会造成严重的损失。所以，在自贸区内，政府可以与资信调查公司进行合作，在给予外商便利的同时要求投资者提交其资信调查报告，利用资信调查公司的分析报告对企业进行引导。其次，建立外商信誉公示网络平台，对曾经与中方的合作情况，有无发生过争议、损害债权人利益或者社会公共利益以及违反中国法律法规的情形予以公示，从而达到规范外商投资者的作用。再次，充分利用商会这一中间力量来规范投资者的行为。充分发挥作为自治的非盈利组织的商会的“信息库”的作用，进行市场监督和治理。商会作为一个行业的领头羊，可以加强各个企业之间的沟通与合作，收集各种信息并分享这些信息资源，使单个企业以最小的成本获得最大的效益，并且商会所拥有的丰富的资源可以为合作的企业提供咨询建议。同时，可以建立“河南自贸区民间商会商务网”，以此构建河南自贸区企业数据库来实现信息的交流。另外，商会另一个不能被忽视的职能就是规章制定职能，因为它有政府所不可比拟的信息优势，并且这些信息都是来自企业生产第一线，具有实时性和全面性，能够及时对出现的新问题新情况提出针对性的解决方案，具有可操作性，所以，其所制定的规章具有专业性。对于违反规章的商会企业，可利用惩罚机制进行处理，比如内部通告、开除会籍等。通过政府、资信调查公司、商会和企业的共同作用实现对投资者的监督，从而更好地建设河南自贸区。

(三)完善纠纷解决机制

上海自贸区为了更好地发挥诉讼作为争端解决机制的作用，专门设立了中国(上海)自由贸易区法庭，这能够保证自贸区内的案件得到快速有效的解决。但是，这只是一个粗略的框架，有许多细节问题亟待完善。首先，在法律上要确定哪些案件是“涉自由贸易区案件”，只有明确了适用范围，才能在自由贸易区法庭中运用独特的法律体系来审理案件，这可以说是自由贸易区所有案件启动诉讼程序的前提。笔者认为，可以参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》中对涉外案件的设定，从主体、经常居所地、标的物以及法律事实是否在自由贸易区内来认定案件。其次，由于负面清单管理模式是我国对外商投资领域的首次变革，一些新的开放投资领域比如信息技术、矿产、原子能等投资领域必然会产生大量复杂的案件，也会出现国际大宗商品交易、国际贸易结算、跨境电子商务等专业性较强的贸易案件，无论是案件的类型还是规模可能都是河南自贸区法院在以往的实践中很难遇到的，这就需要组织专业的审判员通过特殊的审判程序进行审理。所以，完善法官的选任和管理制度，通过严格的选拔，把有才能的法官选任出来，建立针对金融、文化、知识产权等专门案件的法庭，必要时可以引进大量专业性人才，使其符合高度专业化的要求。

除了诉讼制度的构建，代替性纠纷解决机制(Alternative Disputes Resolution，简称ADR)的完善也极其重要。代替性纠纷解决机制是指除诉讼外其他纠纷解决机制的总称。自贸区要实现自由贸易，就要放松政府的监管，充分考虑和尊重投资人与合资方的意思自治。众所周知，仲裁具有自愿性、灵活性、保密性、独立性、国际性等特征，是由当事人意思自治而启动的，裁决结果更容易得到当事人的认可，也更容易得到外国法院的承认与执行。所以，在河南自贸区适时建立仲裁机构是个不错的选择。另外， 在完善纠纷解决机制的过程中，不但要注重法律层面的规制作用，社会层面的调解和监督作用也不能忽视。以商会为例，它采用调解的方式不仅可以将争端解决所需要花费的成本、时间和精力降低到最小，而且极大地减少了社会冲突和矛盾，自贸区商会可利用自身优势建立维权服务平台，为成员企业提供法律咨询和帮助。所以，在完善仲裁制度框架的同时要发挥社会各层的调解作用，为自由贸易区经济的发展提供法治“软环境”。

上海自贸区是负面清单模式的试验田，它是外资管理模式转变的重要标准，也为以后全国其他地方陆续的对外开放提供了“可复制，可推广”的经验。河南自贸区要充分利用上海自贸区的经验并吸取其教训，在细化“负面清单”、提高其透明度的同时，加强各个主体的协同合作；要充分依赖国家战略和政策提供的优惠，抓住“一带一路”为河南提供的机遇，在不断发展中发挥辐射带动作用。

注释：

①不符措施：凡是与外资的国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管要求等方面的管理措施均以清单方式列明。

[1]卢进勇，余劲松，齐春生.国际投资条约与协定新论[M].北京：人民出版社，2007:51.

[2]胡加祥.国际投资准入前国民待遇法律问题探析：兼论上海自贸区负面清单[J].上海政法学院学报,2015,22(1):65-73.

[3]王利明.负面清单管理模式与私法自治[J].中国法学，2014(6):26-40.

[4]刘彦稷.刍议中国(上海)自贸区负面清单的透明度问题[J].上海金融学院学报,2016(1)：13-20.

(责任编辑 刘成贺)

Theory of the “Negative List” Investment Management Mode in Henan Pilot Free Trade Zone——In the Perspective of Operation in Shanghai Pilot Free Trade Zone

MA Si-jie

(School of Law, Zhengzhou University, Zhengzhou 450001， China)

The negative list in China (Shanghai) Pilot Free Trade Zone is the first attempt in China, which has an important and profound significance. It plays a vital role in the efficient allocation of resources, changing the government’s administrative function, improving the managerial level, and conforming to the trend of the development of the world economy. But in the process of practice, the negative list reveals some problems such as low transparency, and low openness, also exposes some shortcomings which need to improve and perfect in the process of building China (Henan) Pilot Free Trade Zone. At the same time it should reflect its unique innovation and formats,make a corresponding adjustment according to the local conditions, to make the negative list in Henan Pilot Free Trade Zone more timely and regional.

negative list; post-establishment national treatment; China (Henan) Pilot Free Trade Zone; China (Shanghai) Pilot Free Trade Zone

2017-04-07

马思捷(1993—)，女，河南郑州人，郑州大学法学院硕士研究生，主要从事国际法学研究。

10.13783/j.cnki.cn41-1275/g4.2017.04.015

D996.4

A

1008-3715(2017)04-0073-04