土地“三权分置”的法律风险与防范

□ 香港城市大学法学硕士 周华宸

土地“三权分置”的法律风险与防范

□ 香港城市大学法学硕士 周华宸

为了防范大量工商资本下乡可能引发“农用地”的“非农化”问题，首要的问题就是对其加强审查和监管，及时查处违法违规行为，从源头上防范并控制风险。

随着中国工业化、城镇化的快速推进,我国农村土地权利体系从所有权和承包经营权的“两权分离”制度逐步完善为所有权、承包权、经营权“三权分置”的新格局，突破了“集体所有权―承包经营权”的结构而自发形成了“集体所有权―承包权―经营权”的“三权分置”结构，由此，我国农村土地产权制度在实践中实现了第二次蜕变。但目前我国相关法律尚未确立、配套机制亟待完善,从而使农村土地产权制度变革仍面临着诸多不确定因素。从法律风险与防范的角度，承包权与经营权分离后，为了防范大量工商资本下乡可能引发“农用地”的“非农化”问题，首要的问题就是对其加强审查和监管，及时查处违法违规行为，从源头上防范并控制风险。

确权是基础

由中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》指出，现阶段深化农村土地制度改革，顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行，着力推进农业现代化，是继家庭联产承包责任制后农村改革又一重大制度创新，是农村基本经营制度的自我完善。

确权是土地流转以及抵押担保等所有后续工作的先决条件，只有通过登记发展，将各类不动产权利确认和固定下来，不动产产权改革和不动产市场交易、流转才能进行。以前农村土地流转的相关措施散落在各个文件中，现在集中到一个文件里发布，且文件涉及到土地流转的各个方面，也将规范和推进土地流转的进程。以土地承包经营权抵押为例，《农村土地承包法》《物权法》《担保法》等法律更加强调农用地的社会保障功能，均对农村土地承包经营权抵押做出了禁止性规定。

虽然国家政策层面上对土地承包经营权抵押予以认可，但在法律相关条款尚未修改的情况下，一旦当事人之间发生抵押权纠纷，仍将面临着抵押权无法实现的法律风险。这也要求，在落实意见，推进土地承包经营权抵押之时，要尽快启动农村土地承包法等相关法律的修改程序。

承包权经营权分离的潜在风险

承包权与经营权分离后，经营权人占有、使用土地，由此可能存在经营权一权独大，吞噬承包权和所有权的风险。要保证承包人能够比较稳定地从土地经营中获取利益。推进承包权与经营权分离，必须协调、平衡承包人和经营权人的利益，把握好承包权与经营权的分离程度。

近年来，我国农村土地流转总体上平稳健康，但也存在一些需要重视和解决的问题。大量农业人口转移到城镇，农村土地流转规模不断扩大，新型经营主体大量涌现，土地承包权主体同经营权主体分离的现象越来越普遍。如有的地方强行推动土地流转，片面追求流转规模、比例，侵害了农民合法权益；有的地方土地流转市场不健全，服务水平有待提高；有的工商企业长时间、大面积租赁农户承包地，“非粮化”“非农化”问题比较突出。在全国3.8亿亩耕地进入流转的大趋势下，该《意见》出台的背景就是对农村土地流转违规行为进行规范，对土地流转的风险进行有效的法律管控。

加强土地流转用途管制。坚决查处通过“以租代征”违法违规进行非农建设的行为，坚决禁止擅自将耕地“非农化”。严禁以土地流转之名违规搞非农建设；变相建设旅游度假村、高尔夫球场、别墅、私人会所等。严禁占用基本农田挖塘栽树及其他毁坏种植条件的行为。严禁破坏、污染、圈占闲置耕地和损毁农田基础设施。

强化对工商资本的防范。对工商企业长时间、大面积租赁农户承包地要有明确的上限控制。工商企业租赁农户承包地要按面积实行分级备案；定期对租赁土地企业的农业经营能力、土地用途和风险防范能力等开展监督检查。

坚持土地的农业用途，严禁农地“非农化”“非粮化”。无论采取何种形式实现承包权与经营权分离，都不能改变土地的农业用途，这是承包权与经营权分离的底线。承包权与经营权分离后，更容易获得经营权的是农业合作社、龙头企业等新型农业经营主体。为了防范大量工商企业下乡可能引发农地“非农化”问题，经营权受让主体没有资格限制，并不意味着只要和承包人达成约定即可成为经营权人，应当加强其下乡前的审查和下乡后的监管，还必须进行准入资格审核，及时查处相关违法违规行为，从源头上控制风险。

设置分离期限并控制流转价格和流转规模。应当参考《物权法》中用益物权的期限以及承包经营权本身的存续时间，对承包权与经营权的分离规定一个最短的期限。建立合理、良性的让渡对价机制来分配农业生产经营利润，这就需要对经营权作价评估。应当允许政府或其他有资质的中介机构介入承包权与经营权的分离，由其根据农村土地的地形等特点，确定相应的土地流转参考价格。同时，应将固定流转价格与浮动流转价格相结合，根据流入土地的经营效益和粮食价格变化情况来决定土地流转价格，这比一次性商定流转价格更加合理，更能够保障农民获得长远的土地利益。

完善分离登记，强化权利保障。为了确权和便于管理，应当规范、完善农地承包合同和农地承包权与经营权分离、流转合同。分离后的经营权具有绝对性和对抗性，产生物权的法律效果，受物权法定主义约束，不能由《物权法》第127条确立的土地承包经营权采登记对抗模式而推导出经营权无须登记的逻辑结论。同时，承包权与经营权分离采取登记生效主义具有可操作性。

立法推动“三权分置”

完善“三权分置”这种重大理论创新，就要扎实地做好农村土地确权登记颁证工作，确认“三权”权利主体，明确权利归属，稳定土地承包关系。建立健全土地流转规范管理制度，完善工商资本租赁农地监管和风险防范机制，确保土地经营权规范有序流转。构建新型经营主体政策扶持体系，加快农村土地承包法等相关法律修订完善工作。故此，改革主要是突破了《农村土地承包法》《物权法》和《担保法》的规定，亟待由这几部法律的制定机关——全国人大或其常委会做出修改意见，为农村土地“三权分置”提供强有力的法律依据，这就意味着一系列政策改革和法律修订工作迫在眉睫且势在必行。

农村土地所有权、承包权和经营权“三权分置”的权利体系，开启了我国农村土地制度“第三次改革”的序幕。正如习近平总书记指出，改革前，农村集体土地是所有权和经营权合一；搞家庭联产承包制，把土地所有权和承包经营权分开，这是我国农村改革的重大创新；现在，把农民土地承包经营权分为承包权和经营权，实现承包权和经营权分置并行，这是我国农村改革的又一次重大创新。他强调，要在坚持农村土地集体所有的前提下，促使承包权和经营权分离，形成所有权、承包权、经营权三权分置、经营权流转的格局。党的十八届五中全会提出，要稳定农村土地承包关系，完善土地所有权、承包权、经营权分置办法，依法推进土地经营权有序流转，构建培育新型农业经营主体的政策体系。

农村土地“三权分置”不但多元化的经营主体和经营方式也会得以培育，而且农村土地资源的利用效率将随之提升。总之，无论通过何种方式实现承包权与经营权分离，“三权分置”都必须坚持三条底线，即坚持农村土地集体所有制，坚持稳定农村土地承包关系，坚持农户家庭经营的基础性地位。只有在建立健全与完善的法律体系基础上，尊重农民意愿，严控农村土地用途，保护农业综合生产能力，循序渐进地进行改革和探索，才能确保承包权与经营权分离、流转的“流而有序，转而不乱”，确保“改有所成，改有所进”，促使广袤的农村土地上释放更多的改革红利。

农村土地所有权、承包权和经营权“三权分置”的权利体系，开启了我国农村土地制度“第三次改革”的序幕。