习惯法界定问题研究综述

顾梁莎

摘要：国外对习惯法的研究比较早，成果也比较深厚，这些成果对国内习惯法的研究产生了深远的影响。我国从20世纪90年代开始，对习惯法进行了比较系统地研究。目前为止，习惯法的研究已经成为我国法学界日渐重要的领域，甚至一度成为研究的热点。本文首先对国内外习惯法界定的研究进行综述，接着对国内外习惯法界定问题的研究焦点进行讨论，最后尝试对习惯法进行初步的界定。

Abstract： Foreign countries study of customary law for a long time， and a lot of achievements have been made. These achievements had a profound impact to domestic research. Since the 1990s， Chinese scholars began to study customary law systematically. So far， scholars have pay more attention to the study of customary law， and customary law even became a research hotspot. This paper first introduces the research of the customary law in China and abroad， then to discussion the focus of research. Finally， this paper attempts to define the customary law.

关键词：习惯；习惯法；制定法；研究综述

Key words： custom；customary law；national law；research overview

中图分类号：D927 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2016）36-0235-03

0 引言

法律最初的产生是源于习惯，大多数法律也就是依据习惯而逐渐成形进而完备的，世界各地的法律都是这样，很少有例外的。恩格斯曾经这样说过，他认为整个人类社会的最初的法律都是习惯法，现在的国家法律都是根据习惯法而制定的。不难看出，法律最初也可以称之为规则，而规则首先就是一种大家潜移默化中的习惯，这种习惯经过漫长的发展，约定俗成中就成了法律。因此，专家学者们往往在考察法律的起源的时候，会先从一些原始部落开始，从这些部落的原始习惯开始，想从这些习惯当中发现法律的起源和民族的法制。当习惯法这一概念由西方学者提出的之后，随着近代西方法学、民族学等传入中国，这一概念逐渐被我国学术界所接纳和采用。但是关于习惯法的界定，我们至今尚未见到统一的、能被广泛认同的权威性观点。下面，本文立足于国内外对习惯法研究的基础之上，尝试对习惯法进行初步的界定。

1 国内外对习惯法界定的研究综述

1.1 国外对习惯法界定的研究综述

国外对习惯法的研究比较早，成果也比较深厚，这些成果对国内习惯法的研究产生了深远的影响。从国外学者对习惯法的研究历史和研究成果来看，他们都认为习惯法是人类社会客观和普遍存在的行为规则，在社会生活中有着重要地位和作用。

1.1.1 分析法学的观点

分析法学创始人奥斯丁认为，法之所以能成为法，主要包括三个因素。首先，他认为法就是一种命令，这种命令是由一个具体存在的人来制定的，或者说这是一个具体存在的集体。他们富有理性，能够制定出切实可行的命令。其次，他认为制裁，是一种命令导致的后果。这种后果可能是有利的，也可能是不利的，但是它是紧紧依托于命令的。再次，他认为义务的存在，完全是依附于命令，如果没有命令，也就没有这种所谓的义务，义务的产生是假定有一个命令要求其存在。从上述的论述，我们可以发现，一些非国家制定或认可的习惯法完全可以满足奥斯丁关于法的三要素条件。

1.1.2 法社会学的观点

法社会学将关注的重点放在了法律的实际运作这一具体内容之上，而民间存在的习惯法体系必然影响到国家法的实施，因而习惯法问题必然会进入法社会学研究的视野之中。埃利希一直被认为是法社会学的重要创始人其中之一，他有这样的看法，法律的基本形式就是人类群体的一种内部秩序，这种秩序很稳定，从产生到发展到如今，都是法律的基本形式。至于说到法律命题，那其实是很晚才出现的，这些命题的出现也都是从稳定的秩序中产生并发展过来的。

马克斯·韦伯是德国的一名著名社会学家和哲学家，他对于法也有着深刻的研究。他在《经济与社会》一书中有关于惯例、习俗和法三者的重要表述。他是这样说的，习惯法能适用，本身是“为了实现一种不是依据章程而是仅仅依据默契而适用的准则，将会使用一种强制机器”；他认为，这种“强制机器”意味着有至少比较固定的随时准备着彻底地执行法的强制的特殊任务的人，即使这个强制仅仅采用“心理的”手段。

日本的著名法社会学家千叶正士将习惯法称之为“非官方法”，并将之定义为：“非官方法是指非由官方权威正式认可、而是由某个圈子的人们（无论是一个国家的人们，还是一个国家之内的人们，或是超越一个国家包括他国的人们）在实践中通过普遍的一致同意所认可的法律体系。”①

1.1.3 法人类学的观点

国外法学界系统而深入研究习惯法的历史及所取得的成果主要体现在法人类学领域。法人类学最早对习惯法的研究可以追溯到孟德斯鸠挑战古典自然法学派理论的论著中。孟德斯鸠认为：“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系；法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。”②同时代的法国学者卢梭也指出：“在这三种法律之外（指政治法、民法、刑法），还需要加上一个第四种，而且是一切之中最重要的一种，这种法律是铭刻在公民的内心里，我所说的就是风尚习惯，具体规章不过是拱顶上的桥梁，而缓慢诞生的风俗习惯才是拱顶上难以撼动的基石。”③

英国梅因爵士的《古代法》是最早从人类学的角度研究初民社会法律的经典文献。在《古代法》中，梅因指出：“一个特定社会从其初生时代和在其原始状态就已经采用的一些惯例，一般是一些在大体上最能适合于促进其物质和道德福利的惯例；如果它们能保持其完整性，以至新的社会需要培养出新的惯行，则这个社会几乎可以肯定是向上发展的。”④

英国著名的社会人类学家马林诺夫斯基有着比较特殊的看法，他并不太在意古代社会或者说原始社会的法律制度以及法律历史的探索，他和这些早期的法人类学者不同，他经常选择去观察社会当中人们的生活行为，进而探索研究和分析这些生活行为，他通过这些生活行为背后的文化因素，去研究人类、社会和法律三者之间的关系。他认为即使在早期社会，一些习惯规则也与其他社会规则显然不同，它们是具有强制力的规范，被认为是代表着一个人的明确责任和另一个人的正当要求。他把这些原始社会的规则称为原始法，从而将一般的习惯和原始法相区别。

1.2 国内对习惯法的研究

自20世纪90年代以来，我国法学界才开始比较系统地研究习惯法。到现在，习惯法的研究已经成为法学界日渐重要的领域，甚至一度成为研究的热点。回顾这二十几年国内对习惯法研究走过的路程，习惯法研究的成果已经达到了相当的规模，其中有一些论著对国内习惯法的研究产生了重要的影响。

据不完全统计，我国现在正式出版了48部题目中包含“习惯法”这一术语的学术专著。根据中国知网上的搜索数据，从1995年到2016年，国内共有以“习惯法”为关键词的论文1264篇在正式刊物上发表，数量已经非常庞大。从以上发表的著作和论文来看，习惯法的研究已经是中国法学一个热点的研究领域，汇集了数量不菲的研究成果，从中也可以看出一支颇具规模的习惯法研究队伍。

2 国内外对习惯法界定问题的研究焦点——习惯法的范畴

2.1 习惯法与习惯

习惯法是从习俗惯例中发展起来的，这一事实不言而喻。然而，要清晰地划定这两者之间的外在界限却相当困难。在习惯与习惯法的界分问题上存在两派意见。第一派意见是同质说，认为习惯与习惯法没有本质区别，它们是两位一体，实为同质之物。第二派意见是异质说，认为习惯与习惯法具有本质区别。围绕习惯与习惯法的具体界限问题，异质说内部又分化为两种学说：承认说与确信说。承认说是当下的主流学说，强调只有当国家对习惯予以正式承认时，习惯才上升为习惯法，因而习惯与习惯法的核心区别在于是否获得国家的正式承认。确信说认为，习惯法的成立要件有两点：第一，一定时期内，就同一事项反复为同一行为。第二，人们对这一惯行存在法的确信。是否存在法的确信是习惯与习惯法区分的关键。

综上，在习惯与习惯法的区分问题上，同质说与异质说尖锐对立，而在异质说的内部，又形成了承认说与确信说的巨大分歧。依照笔者的观点，认为习惯与习惯法实为一事的同质说，存在不合理之处。根据前文提到的英国功能主义人类学家马林诺夫斯基的观点，我们可以较为直观地区分出习惯和习惯法的不同：前者是一些社会日常生活方面的习惯；而后者，从更为明确和严格的意义上讲，是一种厘定了具体义务和责任的习惯。此种习惯类型上的差别，显示出了习惯与习惯法的相对界限。因此习惯法是特别地关系到一种权利义务关系，关系到利益冲突的处置与均衡。

异质说内部分化出的承认说与确信说，笔者更倾向于确信说。按照承认说的观点，只有当国家对习惯予以正式承认时，习惯才上升为习惯法，因而习惯与习惯法的核心区别在于是否获得国家的正式承认。但事实上，许多习惯完全不为国家承认和支持，但却有着极强的生命力，结果不但国家屡禁不止，甚至它们还迫使国家法在某些场合作出了一定的妥协和让步。它们与受到国家认可和吸纳的那部分习惯相比，同样的有力和有效。因此，将效力根源完全归附于国家的认可，是存在一定的疑问的。确信说相比较而言，就显得更为合理。确信说正确地凸显了习惯法得以遵守的效力来源，即习惯法之所以具有法的力量，不在于国家的承认，而在于人们对其存在法的确信。惯习在一定时间内被反复遵循，一旦这一重复表现的事实，内化为人们的一般社会心理，认为该事实必须被遵守，便形成了“法”的观念与感情。正是这种观念、感情和心理促成了习惯到习惯法的升跃，其作为法的效力和根据因此获得。因而，习惯法之为法，在根底里是由于习惯法自身的力量，而不在乎国家是否承认。但是，我们也要指出，确信说虽然正确地揭示了习惯法效力的真实根据，但却忽略了习惯法区别于习惯的重要内容特质——权利与义务的分配及由此而来的利益调整。因此，习惯法与习惯区分的关键在于，它具备“法”的特征。其表现于主观层面，在于“法”的观念与确信，从而赢得人们的认同与信赖；其表现于客观层面，在于权利、义务的分配和确认，从而获得利益的处置与均衡。正是由于这两个方面的特质，使得习惯法到达了“法”的层次，从而与习惯区别开来。

2.2 习惯法与制定法

所谓制定法，是由特定国家机构制定、颁布、采行，以国家强制力保障的自上而下予以实施的法律。以往，法学家们倾向于制定法就是全部的法律，结果一个可能更为广大和真实的领域被忽略了。事实上，国家制定法在任何社会中都不是唯一的和全部的法律，在其之外还有其他类型的法律，它们不但填补了制定法可能的空白，甚至构成了制定法的基础和效力的真正根源。其中最重要和强大的力量就是习惯法。

那么习惯法与制定法区分的基础究竟何在？有学者指出，制定法与习惯法区别的标准在于创制和表达的形式不同，即是否具备成文的载体。据此，制定法也即成文法，习惯法也即不成文法。然而，事实上，习惯法完全可能具备成文的载体形式，尽管大多数情况下它主要是不成文法。习惯法既非人定，其规定自然缺乏固定的形式，以至于因地而变，随时而异。但是，这绝不意味着习惯法便没有成文的表现形态。习惯法既可能口耳相传，也可能形诸文字。例如，各种“乡规”、“俗例”、“村规民约”往往具有相当完整系统的文字记载，它们都是习惯法成文化形态的证据。那么，既然表达的形式不是区分两者的根本标准，那两者的区分关键又是什么呢？从根源上来看，生成机制与效力来源，是两者区分的关键。首先，就生成机制而言，制定法是依据特定的立法程序创制的结果，习惯法则是社会经验进化的产物。前者突出建构和设计，后者则强调生成和自然演化。其次，就效力来源而言，制定法效力来自国家正式授权和承认，以国家强制力作为保障，具有外在强制力的特点，是一种带有“公”的性质的规范，采用的是一种压制方式；而习惯法之为法，在根底里是由于习惯法自身的力量。它生自民间，为民众所创造、拥有和信奉。生活于其间的人们自小就熟悉它，眼见它被实践，也参与对它的改造，并逐步产生了对此种“地方性知识”的信赖与尊重，习惯法也获得了“法”的确信与力量，成为不得不遵守的行为铁则。因此，习惯法的效力来源主要是靠民众的普遍认可，靠感情、良好的心理认同和价值利益取向的共同性以及社会舆论来维持，它属于一种“私”的规范，采用的是一种补救型、自治型的方式。

3 结论与启示——对习惯法的初步界定

通过前述习惯法范畴的辨析，以及参考国内外学者的研究观点，可以尝试对习惯法进行初步的界定：一是此种行为是一种惯行；二是为人普遍遵守，是因为一般人确信此种惯行与法律具有同等价值，应该遵从；三是遵守的原因虽然主要是依靠自觉，但是如果违反此惯行，必须存在解决机制，尤其是不同于国家法层面的解决机制。换言之，处于该习惯法约束下的人，违反习惯法必须能受到习惯法上的制裁，否则就缺乏法的保障。研究原始社会中的法的人类学者霍贝尔说，法律共同的因素是特殊的强力、官吏的权力和规律性，这三种要素在不同的法律中有不同的表现形式。所谓的特殊的强力，即法律的强制性：“在任何社会，无论是原始社会还是文明社会，法律存在的基本的必备要件是社会授权的当权者合法地使用物质强制。”⑤

注释：

①[日]千叶正士：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，北京，中国政法大学出版社，1997：150。

②[法]孟德斯鸠：《论法的精神（上册）》，北京，商务印书馆，1982：7。

③[法]卢梭：《社会契约论》，北京，商务印书馆，1980：73。

④[英]梅因：《古代法》，上海，商务印书馆，1959：9-12。

⑤[美]霍贝尔：《原始人的法——法律的动态比较研究》（修订译本），北京，法律出版社，2006：27。

参考文献：

[1]高其才.中国少数民族习惯法研究[M].北京：清华大学出版社，2003.

[2]李可.习惯法[M].长沙：中南大学版社，2005.

[3]张波.刑法法源研究[M].北京：法律出版社，2010.

[4]吴双全.少数民族习惯法界定问题刍议[J].青海社会科学，2009（11）.

[5]高其才.试论农村习惯法与国家制定法的关系[J].现代法学，2008（3）.

[6][法]勒内·达维达.当代主要法律体系[M].上海：上海译文出版社，1984.

[7]吕世伦.现代西方法学流派[M].北京：中国大百科全书出版社，2000.

[8][法]卢梭.社会契约论[M].北京：商务印书馆，1980.

[9][德]萨维尼.论立法与法学的当代使命[M].北京：中国法制出版社，2001.

[10]杨平.西北少数民族习惯法研究[M].兰州：甘肃人民出版社，2012.

[11]周相卿.法人类学理论问题研究[M].北京：民族出版社，2009.