知识产权私权属性分析

桑蕊

摘要：知识产权的权利属性是知识产权制度最基本的问题，也是构造知识产权法律体系的基石和根本所在。知识产权是关于人类在社会实践中创造的智力劳动成果的专有权利，反映了知识产品创造者的人格和财产利益，属于民事权利范畴。因此，知识产权具有明显的私权性质，这里的私权可以被理解为属于具体的特定的私人权利。

关键词：知识产权私权属性；私人利益；平衡机制

一、知识产权发展历程

（一）从1236年英国国王亨利三世赐予波尔多市一位市民制作各色布料的特权开始，知识产权作为一种私权逐步登上近现代历史的舞台。首先，知识产权作为封建社会的地方官吏、封建君主、封建国家授予的一种特权，在18世纪是以垄断权的形式出现的，也就是说，知识产权“并非起源于任何一种民事权利，也并非源于任何一种财产权”；知识产权正是在这种看起来完全不合乎‘私权原则的环境下产生，而逐渐演变为，依法产生的“法权”，仍是一种私权。国家对专利申请、商标注册申请的授权行为、审查行为、注册行为，实际上是对民事主体民事权利合法性、真实性的一种审查，或者是一种公示、公信。到了现代市场经济社会，界定知识产权的私权性显得尤为重要，因为市场经济是具有高度市场化、商品化的经济形态，一刻也离不开市场交易，而这种交易有一个前提一一“从法律上看，这种交换的唯一前提是任何人对自己的产品的所有权和支配权”，只有确立知识产品的主体产权，才能建立起有序的产品交易、分配市场。讲知识产品界定为纯粹的公共产品，必将严重阻碍知识产品市场的形成，因为公共产品的非对抗性和非排他性，是排斥市场的。

（二）在20世纪，中国的知识产权制度经历了排斥、确立、取消、重建的过程。如从重建之日起算，则至今也不过二十余年，然而所取得的成就，尤其是立法上的成就确实令人瞩目的，以至于被世界知识产权组织（WIPO）的官员以及国内有关人士誉为“用二十年时间走过了西方国家几百年的历程”。但是，姑且不论促成这些变化的原因有很大部分来自外部，僅就知识产权（制度）是否起到了应有的作用、是否真正具有产权激励作用而言，恐怕并未受到人们的重视。

知识产权的私权性质

（三）知识产权的私权性质，在有关国际公约中也有明确规定。《知识产权协定》在其“前序”部分肯定有效保护知识产权的必要性时，要求“全体成员承认知识产权为私权”，这一规定为整个协定的保护确定了基调。《知识产权协定》强调知识产权为私权，具有十分重要的意义。其本意在于强调知识产权主体的平等性。在权利主体平等的情况下，权利主体无论属于自然人还是法人、属于本国人还是外国人，权力都是平等的。《知识产权协定》强调知识产权为私权，是强调知识产权的权力性质。这种私权属性表明，在对待知识产权问题上，任何成员不能因为主体或者客体的原因而采取歧视政策，也不能像对待税收和配额一样可以任意调节。知识产权的私权保护要求对这种专有权予以适当的、公正的保护，克服私权保护不足和私权保护过度两种极端。在私权保护不足和私权保护过度之间确定一个平衡点，这是知识产权法必须解决的问题，也是知识产权法上一个相当困难的问题。不过，知识财产的私权化延伸到国际法领域，并通过高标准、高水平的知识产权的国际保护予以强化甚至扩张，使发展中国家与发达国家在同一标准上履行国际义务，会使发展中国家与发达国家之间造成利益的严重失衡，需要加以协调和解决。

（四）知识产权的私权本质，对于当今我国知识产权法的有效执行，特别是防止行政主管部门利用行政权干预公民知识产权的行使，具有重要意义。对此，刘春田教授指出：“知识产权从属性上来说是财产权，是民事权利，因而是私权。法律无论用什么手段来调整这一权利，无论将它归入哪一类，无论由谁来管，也无论司法机关设置什么机构来保证权利的实现，都不能改变其私权的本质属性。在民事权利领域，权利百分之百属于主体，而没有什么机关可以干预。因此，我们在立法时，必须凸显知识产权的本质，并围绕这一点来调整利益关系。”再有，我国是《知识产权协定》的成员，该协定对我国具有约束力。《知识产权协定》将知识产权规定为私权，我国也需要将知识产权作为私权对待，即知识产权是私权的法律原则应当得到尊重。在修改、完善我国知识产权法的过程中，重视知识产权的私权性，避免将计划经济体制下形成的某些不合理的东西合法化，具有特别重要的意义。、

二、从不同角度论述知识产权的性质

（一）从法哲学角度考察知识产权私权性存在的正当理由看，它符合法律公平正义的要求。这里的公平正义在词源学上具有相近的含义。就法律与正义的关系来说，存在两个层次：一个是法律目标的正义，在这一层次上正义是法律的基本原则，表现为法律应当追求的某种完善的目标、道德价值或理想秩序。二是法律具体规定的正义。在这一层次上，它意味着一套公正的法律规范，成为人们的行为规范与标准。用18世纪以为英国法官的话来说：如果一个陌生人收获了另外一个人生产产品的利益，这在自然正义上是不能同意的。伽利略·加里雷在对其扬水灌溉机向威尼斯国王请求授予专利权时指出：我费了很大力气，花了很大代价，才完成这个发明。因此，如果这样的发明变成了所有人的财产，是不堪忍受的。这一说法也隐含了保护发明人的专利权具有正当性。主张知识产权保护的讨论，源于一般的公正观念。对那些开发了新的知识产品的人来说，他们收货其报酬是公正的。就知识产品在创造完成后的归属与分享而言，赋予知识产品的创造者以专有权，符合公平的原则。其实，这一原理与后面探讨的因创造创造性劳动成果而值得拥有知识产权是一脉相承的。这里的“值得”是一种道德上的性。当然，知识产权私权的赋予是否总是会提供合适的报酬或者是对内涵在公正观念中的创造者贡献的确认，这是另外一个问题。通常通过知识产权法授予创造者的权利与他们创造的优势没有直接联系。因此，在很大程度上“公正”在公平值得的意义上因而独立于法律和经济政策。对智力创造性劳动的保护可以看成是由私法的公平正义逻辑演绎的。以著作权为例分析知识产权私权性的公平正义原理。

（二）从经济学角度考察知识产权的私权性，基于知识产权保护涉及不同主体之间的经济利益，知识产权法事实上也是一个经济问题。在20世纪60年代兴起的现代产权经济学，为了有效地配置有效的资源、解决利益冲突，提出了产权界定、变更和安排的理论。从经济学视角研究知识产权法，应当成为认识知识产权法的一种模式。这里将从知识产权的客体知识产品人手，主要从财产权经济学理论的角度论述知识产权法授予知识产权人以专有性的私权的正当性。从知识产品的特性认识知识产权的私权性。首先需要认识知识产权的客体一知识产品的特征。知识产品或称之为智力产品，亦或因其是建立在信息的基础上而称之为“信息产品”，既由知识产权法保护的知识商品；从权利的角度讲，还可以称之为“智力客体”。理解知识产品的特性可以从知识产品与有形财产对比的角度来认识。知识产权可以理解为对知识产品赋予的类似于财产权的专有权。这一权利并不是知识创造者的固有权利，而是制定法的创造，是基于我们社会的政治和法律建构的需要而产生的。知识产品的“公共产品”特性决定了通过私人手段很难控制，即具有难以控制性。现代产权理论发展了公共产品和私人产品理论。较早对公共产品与私人产品作出区分的是美国经济学家保罗·萨缪尔森。这里的公共产品是与私人产品是相对而言的。其中私人产品是指在使用和消费上具有个人排他性的产品，它是现代市场机制运行的主要客体。公共产品是在使用和消费上不具有人个人排他性的产品。当该类物品被生产出来后，生产者无法决定谁得到它。知识和信息为附载体的知识产品，是一种比较典型的公共产品。这源于知识产品具有较强的公共性。但是，知识产权与一般的像路灯之类的公共产品确实不同的，因为它的使用和消费不存在损耗性。不仅如此，知识产品的使用和消费，还有利于增进社会无形资源的总量。以作品为例，创作一部作品需要一定的成本，而复制的成本却很低；并且作者一旦创作出作品，他人在不损害原件的情况下可以对之重复的复制。在这种复制不受限制的情况中，作者将不能收回创作该作品的成本。在不能收回信息生产成本的下，信息生产者被迫通过停止信息生产而使成本不再发生。结果，潜在的、丰富的信息将会减少，最终信息丰富的世界变成了信息贫乏的世界。

三、知识产品商品属性和进入市场流转的社会属性要求对其赋予私有产权。知识产品和有形商品一样，也是人们劳动的产物。不仅如此，知识产品的生产附载劳动的含量和要求更高，这在于它是知识创造性劳动的产物。作为劳动的产品和产物，知识产品与有形物质产品一样具有商品属性，是一种无形商品；知识产品是一种无形商品，这表现在它具有价值和使用价值两方面。他虽然不具有有形的物质形态，但具有内在的价值。知识产品能够作用于人们的精神生活，满足人们精神生活的需要。同时，知识产品也可以通过投入生产领域转化为有形的物质产品，如通过实施专利而生产出专利产品就是如此。通过这种“无形变有形”，知识产品具有潜在的经济上的利用价值。由此可见，知识产品具备了商品的两个基本属性即价值和使用价值，在商品经济的条件下也是一种商品——与有形商品不同的是，它是一种无形的商品，在智力上的消耗大于体力上的消耗，并作为人类的抽象劳动凝聚在知识产品之中。根据微观经济学的供给与需求理论，知识产品的创造是一种生产活动。这种无形产品的生产直接目的是为了进入市场流转。知识产品在市场中的流转是实现知识产品社会价值的必要条件，因为知识产品转化为效益即价值实现需要凭借市场的交换。知识产品在市场中的流转是实现知识产品价值和价值增值的过程，也是在市场经济条件下实现资源有效分配的重要途径——“因为产权的可交易性特征向人们展现出要时资源得到有效的利用，就必须实现产权的流转，即在流转中产生效益”。考虑到知识产品的无形化、创造难、权益易受侵犯，以及“法律应当以有利于提高效率的方式分配资源，并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用”，在市场交换中需要法律赋予知识产品的所有人专属的所有权。换言之，为了保障和促进知识产品的市场流转和交易，赋予知识产品的生产者对于其生产的知识产品的所有权——知识产权，变得十分必要。以著作权法为例，著作权法的实施意味着在确认著作权这一专有权利的前提下建立了一个无形的信息产品市场，因为著作权法对作品著作权人赋予的专有权利使得作品以商品的形式进行流转和传播，而在没有著作权的情况下这些知识创造成果本来是可以在市场以公共产品的形式自由流通的。由此可见，从知识产品的商品属性和市场流转的属性看，赋予知识产权以私权禀性也是顺利成章的。如果我们在考察一下知识产权法的历史，就会发现知识产权就其总体而言是科学技术和商品经济发展的产物。

结语

知识产权作为私权出现是各个国家、更是其社会结构变迁的结果，只有社会结构的内部功能耦合才能保证知识产权制度发挥其产权激励作用。知识产权法不仅仅是一种私权保护机制，而且是一种典型的維护知识产权人的利益和社会公共利益的平衡机制——它必须保持私人利益与公共利益之间平衡。

庞旭涛

摘要：随着经济和科学的发展，人类社会逐渐由经济社会向知识经济时代转变。在社会背景发生变化的过程中，知识产权的价值和对其的保护尤为重要。信息技术的发展，在为社会发展带来促进作用的同时，知识产权的私权属性也面临着新的挑战。并且，知识产权在社会大众心中的价值越发重要，知识产权的公权化趋势也越发明显。

一、知识产权具有公法的历史渊源

郑成思先生指出，知识产权没有发端于任何一种民事權利或者财产权，而是起源于封建社会的特权知识产权最初是以封建社会特权授权印刷专有权和产品专营权的形式确立的，这种特权是一种典型的行政庇护，而不是法定的民法意义上的私权保护，具有浓厚的公权色彩。

从商标法领域上看，15世纪的西方国家，由于印刷术的产生，各类印刷质量良莠不齐的各种书籍充斥市场，一些印刷商为了将标识自己印刷书籍质量，开始使用特定标识与其他书籍进行区别。行业商会进行而对该行业的商标标识进行保护和控制，政府再以特许禁令的形式予以确认，具有明显的公权性。随着资产阶级力量不断壮大，私有产权的观念也影响到商标法领域，商标法逐渐被确认为私权。1618年，英国出现了第一例保护商标专用权的判例。1857年，法国颁布的《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》。首次明确了将商标使用作为专有权予以保护。

著作权最先起源于出版特权，政府通过特许令的形式保护出版商的特权不受侵害，具有浓厚的政府权力色彩。15世纪文艺复兴时期，出版商单靠自身能力无法阻止他人对其出版书籍的翻印，为垄断对某些书籍的印刷权，出版商向政府申请通过审查后颁发特许令，来保障其出版特权。这种为出版者提供特权的保

护令，直至1709年英国《安娜法令》颁布，著作权才演变成一种私权。

对于专利权来说，为了提升本国技术水平和竞争力，中世纪的欧洲王室普遍对新技术工术或者新的行业进行特权保护，通过向某些人或者团体授予在某一行业或产品的经营或者独占生产的特权，来鼓励新技术和新行业的发展。这种特权授予的方式，就是专利法的雏形。1474年，威尼斯颁布了第一部专利法令规定了发明人的专利垄断权的同时，也规定国家可以随时利用和处置专利权，具有典型的封建特权性质。随后，1624年英国的《垄断法案》，标志着第一部具有现代意义的专利法的诞生。

上述分析可知，知识产权的萌芽虽然产生于公权，但这并不能抹杀知识产权的私权属性。随着资产主义制度的确立，知识产权才逐渐被确立为私权，并被广泛接受。

二、知产的私权属性

现在我们再来谈知识产权的属性。随着欧洲工业革命的兴起，越来越多的科学技术开始造福于人们的生活。知识产权出现之初，以垄断的形式为人们所大肆利用并创造了大量的财富。其完全为个人所私有，属于民事权利当中的一部分。而后随着时代的变迁和发展，为了进一步保护知识产权。司法上又为其提供了保护，侵犯知识产权可构成刑事犯罪，由此开始国家公权力开始介入到知识产权当中来，但是从根本上讲知识产权仍属于私权，这一点是毋庸置疑的。《与贸易有关的知识产权协议》简称TRIPS的序言当中明确规定“知识产权为私权”。这一规定不仅为知识产权的属性做了一次有力的证明，同时也保证了知识产权的地位，强化了国际上对知识产权的私权属性的保护。

在我国法律规定的民事权利中，知识产权也被包含其中。所以也可以说，知识产权具有一定的私权属性。从法律的角度来讲，知识产权范围内的产品所有权以及对其的支配权等，都应是知识产权人应有的权利。要想保证这类产品在交易过程中的有序性和规律性，需要对产权人本身的权利进行界定，以规避与市场不适应的情况出现。从社会发展的角度来讲，这样做的好处是，能够起到一定的稳定人心的作用，保证最大程度的公平和平等。知识产权的私权属性在我国的被保护经过了一个比较漫长的过程，对知识产品的来源的判定也难以在短时间内达到一致，直到后期我国出台了相关法律，对其本质进行了科学的判定和认识，并给予其充分的保护。从知识产权的本质上说，私权属性是其本身特有的属性，可以说私权属性是其重要的本质属性。对私权属性的保护，是保护创作者积极性和创作热情的重要手段。国家加强法律保护，给予创作者一定的法律权利，在面临侵权行为时，产权所有者能够通过法律维护自己的权利和经济利益。

三、私权属性的基本特征

知识产权从形成到现在仅仅经历了几百年，而知识产权又不具备债权、物权自身的特征，普遍认为，知识产权反映的是创造者的人格魅力和财产利益，隶属于民事范畴。对于我国来说，尽管对于与知识产权相关的法规的归类具有各种不同的认知，而知识产权隶属于民事权利范畴普遍得到了大家的一致共识，与此同时，我国的法典当中也做出了相关的确认，所以，原则上必须要利用民法的精神、理论以及原理去对知识产权进行重新审视，使其得到进一步的规范，而且我们还要对其本身具有的特殊性质进行考察。

上面我们所提到的知识产权隶属于民事权利，指的就是其具有的私权属性，换句话说，这里的私权是特定的、具体的私人的权利，我们着眼于知识产权的演变过程发现，知识产权在刚刚出现的时候，其完全属于封建君主以及国家所授予的特殊权利，尤其在300多年前，其以垄断的形式被人们发掘，发展的尤为兴盛。经过了100多年，工业产业异军突起，过去的一系列特权所支持的规范通过一段时间的演变，成为了受到司法庇护的产品产权保护，但归根结底仍旧属于私权范畴。资本主义社会中，这种特权的形势被制度化了，最终知识产权变成了一种法权，但还是一种私权，与此同时，国家对于一些商标注册申请、专利申请等一系列行为实际上是对民事权利的一种公示以及审查。时至今日，我们步入了市场经济高速发展的时代，这个时代赋予私权性的界定则显得非常之重要。而对于知识产权的私权，国际公约中早就已经进行了相关的界定划分。《Trips协议》中的序言明确提出了保护与知识相关产品产权的必要性，该协议明确指出知识产权隶属于私权范畴，这一规定为整体内容奠定了基调；

在维护自身合法权益的过程中，知识产权由于本身的特有性，使得公权不得不被纳入到其范围之中。在我国的法律体系中，对知识产权的公权与私权性质进行界定，也是有关部门和单位的重要职能要求。在对其进行界定的过程中，以法律規定作为基础的参考标准，同时将其作为诉讼的参考。这就要求知识产权的所有人，要想获得对该产权的所有权就须经过法律规定的相关途径。同样，要想对自身拥有的权利进行保护和基本权益的维护，也需要经过公权途径得以实现。从立法角度来讲，对法律的改进，也是知识产权的属性在法律上的明显体现，而关于两者的基本法律架构，也需要在社会大众和公共利益的基础上进行划分。随着国家宏观调控的范围的逐渐扩大，知识产权被划分为展示国家意志的重要权力。

但是近年来，随着科学技术特别是信息技术的长足发展，知识产权客体的类型也在不断的发展和变化，随之而来的就是理论的创新和发展，其中知识产权公权化理论就是一个典型的例子。

不可否认，虽然知识产权公权化理论有其合理的一面，是知识产权理论创新的大胆尝试，对于完善和发展知识产权理论体系提供了一个新的视角但是，笔者认为，知识产权公权化理论是对知识产权权利属性的一种错误的发展和创新知识产权是一种私权，它不可能公权化如果知识产权真的有公权的属性，那它就不是真正的知识产权，就应该划归别的部门法调整了

知识产权的私权属性与其他民事权利一样，是一种共同的属性但知识产权的私权属性又有自身的特点传统的民事权利中私权是一种排他性的独占权，这种所有权人的权利是绝对性的支配权，并可以对抗所有人从罗马法到近代民法，对于物权所有权的领域都认为是一个绝对的私权领域而知识产权则不同，其在产生之初就是个人利益与社会公共利益的某种平衡从各国对知识产权立法的态度来看，无疑不是在个人利益与公共利益之间划出一条明显的分界线，无非这条分界线是侧重保护个人利益还是侧重保护社会公共利益而已1787年美国宪法更是以根本法的形式规定了知识产权制度的三个原则：（1）促进知识（the Promotion of Learning），即知识产权的立法目标旨在促进知识传播；（2）公共领域保留（the Preservation of Public domain），即知识产权被限制在一定的时间和范围之内；（3）保护创造者（the Protection of the author），即宪法赋予创造者对其知识财产以专有权利。这就说明，知识产权并不是一种绝对性的私权，其权利的独占性是有条件的排他性是有限制的。时间性更加是附期限的知识产权；作为一种私权是由国家授予而产生，但这种私权属性并不因国家授予而具有公权的特征或者说公权的属性以权利产生的原因来界定权利的属性，这种界定方式似乎并不能服众。

综上所述，知识产权作为一种私权，不会也不可能变为或者具有公权属性。知识产权的私权属性是知识产权作为民事权利的最重要的性质，如果其具有公权属性，将使得知识产权失去其应有的价值