关于“农家乐”和设施农用地的调研报告——谈设施农用地制度的完善与发展

温州市国土资源局 陈矫健

关于“农家乐”和设施农用地的调研报告
——谈设施农用地制度的完善与发展

温州市国土资源局 陈矫健

以“农家乐”“农业观光园”“农庄”、设施农用地等名义在集体土地上从事旅游、休闲、住宿、餐饮、娱乐等带有经营性性质的用地项目（以下简称“农家乐”），已经成为当前土地管理的热点和难点问题。本文将从多个方面分析其存在的问题，并提出设立设施农用地行政许可制度和通过设立地上建设用地使用权的解决方案。

一、“农家乐”的发展和基本现状

传统的“农家乐”刚开始是利用农村住宅，从事餐饮，住宿等商业服务，其面积不过几百平方米；随着农村经济的不断发展，“农家乐”也随之发展壮大，相继出现了规模较大的利用耕地、鱼塘、海涂等各种架空建设的“农家乐”，其面积一般在几亩左右；现在又兴起了规模较大的以“设施农用地”名义备案（批准）的，集农业、旅游观光、休闲娱乐等为一体的综合用地项目，其面积有几十亩，甚至几百上千亩，并大有燎原之势。

从调研的十个设施农用地项目来看，用地面积都在百亩以上，均不同程度存在从事旅游、休闲、住宿、餐饮、娱乐等带有经营性的用地问题，但基本上没有破坏耕作层，有的利用集装箱拼装成活动房、有的架空后用木头做成小木屋，还有的直接在农业大棚内办起“农家乐”。苍南县观美桃湖村现代农业示范园项目，利用原有的农村宅基地从事餐饮活动也非常有特色。

二、“农家乐”用地存在的问题

1.用地合理，但不合法

单一的农业经济难以实现农村农民脱贫致富，各级政府努力探索寻求新的农村经济发展模式。2015年的中央农村工作会议和一号文件都提出要把产业链、价值链等现代产业组织方式引入农业，促进一、二、三产业融合互动。在此背景下，通过一、二、三产业的相互融合，形成生产、加工、销售、服务一体化的完整产业链，也称“六次产业”，已成为新常态下现代农业发展的方向，在台湾、日本等地“六次产业”已经非常成熟，而在我国才刚刚起步，对此，我们国家的土地政策尚未作出相应的调整，而地方政府和产业主体已经积极响应这一政策，不少地方政府还引进外资发展“六次产业”，主要是以商业为主的“农家乐”项目，因没有相应的用地政策，设施农用地自然成为其应对用地政策的首选，但不管怎样，“六次产业”或“农家乐”多少总会占用和破坏一点耕作层，按照现行的土地管理法，应当属于改变土地用途的违法行为。这类土地违法行为，特别是不破坏耕作层的“农家乐”，在保持土地原状的情况下，实现土地价值产出的最大化，其合理性也是显而易见的，但违法也是事实。

2.管理混乱，执法困难

对合理不合法的设施农业用地项目，如果有人检举其在农用地上从事旅游、娱乐等违法行为的，国土部门就犯难了，因为设施农业用地项目和“农家乐”一般都是连在一起的，其违法事实的认定非常困难，而这样的违法行为因当地政府的支持，有的则不了了之，有的按非法占用土地予以查处，执法不公，群众意见也很大，久而久之变成了群众有举报的，国土资源部门去查处，群众没有反映的，就不管了。

3.政策不一，执法尴尬

根据《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》（以下简称：《省办法》）第三十三条规定：“因工程施工、堆料、运输和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有土地的，以及从事种植业、养殖业需要搭建临时建筑的……”应当依法办理临时用地许可，然而《浙江省国土资源厅浙江省农业厅关于进一步支持设施农业发展的通知》（浙土资发〔2015〕9号）（以下称9号文件）却将其改为设施农用地备案管理，地方性法规没有被执行。从严格依法行政的角度上看，从事种植业、养殖业需要搭建临时建筑的应当优先适用《省办法》，而不应执行9号文件，因为9号文件与《省办法》相抵触，所以在浙江省内所有已备案的设施农用地项目都是政府不依法行政的结果。如果按照《省办法》进行查处，那么所有已备案的其它设施农用地项目也要查，因为同样也没有取得相应的临时用地许可，总不能说已备案的施设农用地项目就等同于取得临时用地许可；如果不查，这样的施设农用地项目必将“遍地开花”，所以执法者面临是否要执法的尴尬选择。

三、制度架构选择分析与构想

“农家乐”按照占用的土地性质可分为：占用集体建设用地和占用集体农用地两种。因法律没有对占用集体建设用地的“农家乐”进行规制，所以根据“法无禁止皆可为”的原则，在集体建设用地上从事带有经营性性质的“农家乐”，一般不作为土地违法行为来处理，也正因如此，政府可引导更多的“农家乐”项目通过这种方式解决其用地问题。而在集体农用地上从事带有经营性质的“农家乐”，因其项目符合当前农村经济发展的需要，并具有现实的合理性，所以成为本文讨论的重点，尤其是以设施农用地名义批准实施的“农家乐”项目。

1.“农家乐”用地性质选择分析

如果将“农家乐”纳入建设用地管理，按照现行土地管理法的规定，一般要将土地征收为国有后，再行办理国有建设用地手续，但由于“农家乐”的用地面积较大，并且占用的大多数土地是农用地，因受土地利用总体规划和用地指标等限制，基本上难以实现审批，所以该方案不具有可操作性。反之，如果将“农家乐”作为农用地管理，根据现行土地管理法，带有经营性用地项目的“农家乐”应当归类于建设用地范畴，所以，将“农家乐”作为农用地管理明显与法律冲突。

一般情况下“农家乐”将会随着设施农用地项目的结束而停止运行，而采用架空技术的“农家乐”用地是很容易恢复土地原状的，所以从这些方面看，“农家乐”用地具有很强的临时用地特性，只是在使用的期限上要更长一些，而这样的项目一旦结束后，只要能够确保土地能够恢复原状，实现土地利用总体规划的原用途，是符合土地管理目的的，但问题是这些都要在法律制度上加以解决。

2.设施农用地的用地性质和属性分析

《土地管理法》没有对设施农用地作出相关规定，《土地利用现状分类标准》（GB/T2010-2007）将设施农用地归类为“其它土地”，从中可以看出设施农用地的特殊性，因此从目前的《土地管理法》上看，设施农用地即没有纳入农用地，也没有作为建设用地进行管理，《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）（以下称127号文件）是将设施农用地纳入农用地管理，而《省办法》将其纳入临时用地管理，但不管怎样设施农用地仍然视作不改变土地利用总体规划的行为。

另外，设施农用地项目从事农业旅游观光、采摘等活动较为普遍，甚至有的旅游观光项目成为了主营收入。根据《土地管理法》的规定，从事旅游的应当属于建设用地，但总不能因此就将其纳入建设用地进行管理，而禁止设施农用地从事旅游观光、采摘等活动，如果这样做显然是不合理的，也不现实的，从中可以看出设施农用地具有农业用地和建设用地的双重属性。同样，在设施农用地项目中从事其他“农家乐”项目，不但没有破坏耕作层，同时还实现了土地资源更大的价值。笔者认为在设施农用地项目中利用架空技术，实现的是对地表空间的拓展和再利用，而不是传统意义上的占用土地或改变土地的用途，只是我们的法律制度及管理水平还跟不上社会发展的需要而已。

3.采用备案管理方式的逻辑分析

首先，从各部门先后出台127号文件和9号文件可以看出，对设施农用地项目进行行政管理的必要性；其次，从这两个文件对备案的程序和条件的设置中可以看出，设施农用地项目的备案就相当于行政审批（或许可），事实也是如此，只要设施农用地项目通过备案就可以建设，反之则不然，但问题是没有备案的设施农用地项目怎么办？《土地管理法》又没有对设施农用地进行规制，总不能以违反这两个文件的规定（没有申请备案）为理由，就对当事人作出行政处理决定，这显然是缺少法律依据的，也不符合现代行政管理的法律逻辑。但是，如果采用行政许可制度就不同了，未经许可，擅自建设当然属于土地违法行为，所以说设施农用地设立许可制度有其现实的必要性，使得整个土地管理法律体系更加完整，否则，必将出现管理上的混乱，而这样的混乱已经在各地出现，所以加快和完善设施农用地法律制度势在必行。

4.采用临时用地管理方式的利弊分析

当前的临时用地许可制度存在以下问题：一是“永久性建筑物”概念模糊。什么是“永久性建筑物”很难说清楚，因为建筑物是否永久只是时间的概念，再简易的建筑物可能使用很长时间，再坚固的建筑物随时可以将其拆除。所以，区别永久性建筑物很难。二是临时用地的法律责任规定不合理。临时用地管理的重点是用途管制和到期后恢复土地原状，但现行的临时用地法律责任是：“责令交还土地，处以罚款”，这显然不能实现临时用地到期后恢复土地原状的行政管理目的。三是管理混乱。看似临时用地对设施农用地采用“民、行”双重管理，但现实是临时用地到期后，由于土地权利人不想恢复土地原状（因为改为建设用地会带来更大的利益），而行政机关监管缺失（重审批轻监管），最终导致临时用地到期后没有依法及时恢复土地原状的很多，甚至有的根本就没有恢复。

唯一的是《省办法》已为设施农用地留出一个可以批准临时用地的口子。但是将设施农用地直接纳入临时用地许可后，上述临时用地许可制度存在的问题是不利于对设施农用管理的；另外，临时用地许可制度不能有效解决设施农用地项目中对地表空间的利用，以及从事多种商业经营活动的问题；还有设施农用地一般投入较大、周期较长，采用临时用地两年期限的规定也不合理；“9号文件”规定的设施农用地分类和范围、节约集约用地等内容具有很强的合理性，这也是当前临时用地法律制度所不具备的。所以，临时用地许可不适合设施农用地管理，设施农用地应当单独设立行政许可制度。

综上，“六次产业”是农村经济发展的必然选择，是现实农业现代化，农业工业化的有效途径，而“六次产业”中必然少不了设施农用地和“农家乐”用地，而这样的用地具有现实的合理性，只要耕作层不被破坏，是符合土地管理目的的。上述设施农用地和“农家乐”合理不合法的现象主要是法律制度不完善所至，所以应当在法律制度上作出相应的调整，以适应当前社会发展的需要。从以上的分析可以看出，要想破解设施农用地问题的关键，就是如何合理合法解决其经营性用地的问题。

四、设施农用地法律制度完善的几点建议

1.单独设立设施农用地行政许可

首先，要严格依法行政，停止执行设施农用地备案制度。要根据《省办法》的规定为设施农用地项目办理临时用地手续（现阶段可以参考9号文件的相关内容决定是否批准（设施农用地）临时用地许可），这是行政机关依法行政所必须要做的，否则政府不依法行政就会造成更大的问题。其次，下一步要在法律制度上进行改革和完善，为设施农用地单独设立行政许可，以适应社会发展的需要。

2.设立地上（空间）建设用地许可

《物权法》已对地上、地表及地下的建设用地使用权作出规定，所以，可以根据《物权法》的规定，制定在地上设立建设用地使用权的实施办法，以解决设施农用地中的“农家乐”项目用地问题，并以协议方式将地上建设用地使用权出让（或租赁）给设施农用地的业主使用，这不仅解决了其合法用地的问题，同时还可以为政府增加土地出让金收入，合理、又合法，何乐不为。

3.科学合理制定设施农用地项目发展规划

各地应当根据土地利用总体规划和农业发展规划科学制定设施农用地发展规划和年度计划，并将合理利用土地、不占或少占耕地作为制定设施农用地发展规划的基本原则。

4.合理设定设施农用地的行政许可期限

设施农用地项目一般投入较大、周期较长，一般要三至五年，所以，许可期限一般要五年或十年较合适，如果不够还可以再延长。

5.明确设施农用地的申请条件

一是符合设施农用地项目发展规划；二是用地申请者经土地权利人（所有权人和使用权人）同意，并签订设施农用地使用协议，协议应当包括总用地规模和配套经营性设施用地规模、期限、土地复垦及违约责任等内容。

6.加强对设施农用地批后监管

一是要防止设施农用地项目未批先建；二是要防止设施农用地项目改变土地用途；三是要依法追究当事人的违法责任。