从可行性角度论股东商誉出资

【摘 要】 对于以商誉出资的可行性和合法性，近年来一直处于争议的状态，相关法律也没有进行明确地界定商誉出资的适格性。对于商誉出资，争论的焦点在于其是否可以作价评估，以及是否可以进行单独转让。然而这些争论似乎是自我囚禁，多是从商誉的经济学和管理学定义，以及公司法相关规定入手，在公司法给予了出资形式的自由空间的情况下，片面地认为其具有出资方式的适格性；而是否应当转换角度，寻找其他法律法规，并结合现实的可操作性，对其进行进一步剖析？这样一来，就可能得出完全相反的结论。

【关键词】 商誉 出资 可行性

一.对商誉出资的研究现状

对于商誉的定义，有多种看法。有的认为，商誉是商业信誉的简称，是一种企业的优良品质，这一解释的基础是牛津法律大辞典。这种信誉来源于多种方面，例如管理人员的信誉和业务能力，或是企业独有的地理优势等等。当然，这是从管理学的角度来看的。有的认为，商誉是无形资产的一种，因为它符合无形资产的一般特征。还有学者认为，商誉是一种“评价”，包括对企业盈利等各方面的综合评估。

针对商誉是否可以作为股东出资形式的一种，也有多种看法。其中，认为商誉可以作为出资形式的不乏少数。他们的依据来自于，各国公司法普遍规定，股东的出资并不限于货币形式，可以以实物、工业产权、土地使用权以及商誉等折价出资。理所当然地，不限于货币出资的形式就是非货币资产形式。很多人认为，商誉属于无形资产，类似于土地使用权甚至是信息管理系统等非货币资产。从这个角度来看，似乎允许以商誉出资具有其合理性与必要性。

第二种观点认为，应当在一定限度内允许商誉出资，这体现了法律的公平、效益和自由。他们认可商誉出资所隐含的风险和弊端，但认为在一定限度内是可以防范和消除的。只要做到限制商誉在注册资本中的比例，并做好商誉评估机制等设施建设，则利大于弊。

以上观点是否妥当？这实际上涉及商誉的本质特征问题。这决定了，不能单从法律法规的角度或是从商誉的字面定义上来理解其内涵。公司法第27条的规定应当作为最后的评判标准，这一项工作应当在分析商誉在特定情况下的本质和内涵之后进行。商誉在其存在及利用维度上不存在过大的分歧，即未来将为企业带来超额利润的公司声誉，它是企业经济活动中产生的一种“最佳状态”。但是，在考虑其作为出资形式的时候，应当对其本质特征进行更深一步的研究分析。

二.商誉出资的现实可行性

我国公司法27条规定，设立有限责任公司，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外；股份有限公司在此比照有限责任公司进行处理。从这一条可以看出，商誉作为出资方式的充分必要条件有三：首先，可以用货币估价；其次，可以依法转让；最后，不违反法律的禁止性规定。其中最主要的，也是备受争议的要点在于第二条。因为法律并无相关的禁止条文，这也是争议的起源所在（对这种经济现象的漠视）。另外，商誉的货币估价也并不困难。事实上，割差法、超额收益法、超额收益折现法等等，都是实务中常用的商誉估价手段。而对于第二条即商誉能否依法转让，在理论上应当持反对态度。我国公司登记管理条例第14条规定，股东的出资方式应当符合《公司法》第27条的规定，但股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。一些学者在不考虑下位法和现行规定的法律标准的情况下，从理论层面和现实的可行性入手，得出商誉可以作为出资方式的结论，主要观点是：商誉是无形资产；商誉具有投资价值属性并适合作为出资。然而，即使不考虑公司管理条例第14条的规定，商誉出资在现实中也不存在可操作性。

一方面，考虑商誉和无形资产的区别。众所周知，在出资时，无形资产是可以作为非货币资产出资的，那么商誉是否属于无形资产？根据我国企业会计准则第6号——无形资产第二条规定，企业合并中形成的商誉，适用企业准则第8号——资产减值和企业会计准则第20号——企业合并，不属于无形资产的范畴。在企业的财务报表中，我们可以看到无形资产和商誉是分别单独列示的。这一点也可以用来否定“商誉是无形资产的一种”这一观点。这种观点认为，商誉是企业所得到的综合经济能力评价，是最无形的无形资产。这种观点的错误在于，“无形的资产”不等于“无形资产”。他们仅仅关注到了商誉的“无形”这一特征，而没有将商誉和真正的无形资产进行深层次的区分。“无形性”是无形资产的必要而非充分条件，二者具有交叉性，但是相互交叉并不能说明二者具有相同的边界，要结合其适用范围和具体情况进行具体的分析。以上是会计视域对其进行的界定。另一方面，我国资产评估准则——无形资产第十六条（2009年7月1日）规定，可辨认无形资产包括专利权、商标权、著作权、专有技术、销售网络、客户关系、特许经营权、合同权益等等。不可辨认无形资产是指商誉。这一点上两个准则规定的区别应当这样理解：前者的无形资产是狭义的无形资产，而后者是从广义的角度来对无形资产进行定义。二者并不矛盾。

那么在商誉用以出资之时，对无形资产是应当采用广义概念还是狭义概念？可能有人认为，既然商誉出资需要评估，自然应当采用资产评估准则的规定，采广义概念为适。然而，评估的目的在于作价入账，其最终目标并不仅仅是评估那么简单。所以在出资时，理应采用狭义观即可辨认的无形资产观，不包括商誉。亦即：评估时将其作为无形资产，但是入账时则排除在无形资产范围之外。对于“商誉属于企业的一种重要的无形资产”这一表述，并非完全错误，而是视角问题；这一观点仅在管理分析时适用，在商誉出资这一特定情形下并不正确，这也是最关键的问题所在。

另一方面，商誉的不可单独转让性。值得注意的是，商誉并非是不可转移的，只是不能单独转移。事实上，商誉无法脱离企业本身，它需要依附于企业的总体资产而存在。根据企业会计准则第二十号——企业合并第十三条，企业合并（非同一控制合并）之时，购买方对合并成本大于合并中取得的被购买方可辨认净资产的公允价值份额的差额，确认为商誉。这就是商誉的最初始来源；从这一条可以看出，商誉仅仅出现于非同一控制下的企业合并中，其转让也仅仅以合并为基础，不存在单独买卖商誉的情形；而在出资之时，母公司对于作为对价的资产是视同销售处理的，不能单独买卖也在一定程度上证明了商誉出资的不可行。

基于上述条文及其分析，可以看出：在作价出资时，商誉确实属于资产的一种类型，但并不是无形资产；另外，事实上，商誉作为企业的一种特殊资产，是“掌握在控股股东手中”的，并列示于控股股东合并报表中，不可以单独转让作为交易的对价，也就不能作为出资的方式。

对于“商誉可以用作出资”和“商誉出资在一定程度上体现了法律的自由和公正”等言论，其问题也在于视角的选择错误，以及没有从本质上分析商誉的资产特征，且没有结合出资这一实际情况。他们认为，商誉出资有一定的比较法支撑。例如德国公司法规定：“......可转让的著作权、专利权、外观设计权、商誉权.......可以作为出资标的”，又如我国台湾公司法也规定可以用技术、商誉作股。但值得重视的是，这仅仅提供了一种参照，而不能照搬照抄。理由在于，商誉出资完全违背了我国的会计准则，这会造成资产确认与计量的错误。从另一方面看，这也会造成企业披露等各方面的问题。至于限制商誉出资的比例等等说法，更没有可行性——这不是比例或者程度等充分性的问题，而是适当性问题，即适格问题。在性质不适当的情况下，改变其充分程度对于解决问题没有任何用处。要使得商誉出资可行，关键的点在于完善其现实的可行性。

三.商誉出资适格性的弥补路径

1.明确商誉的定义边界，及其与无形资产之间的关系。

只要商誉在实际操作中与无形资产存在矛盾，无论这一矛盾的大小，商誉出资就不可行。如上文所述，只有从管理学等角度入手，商誉才能并入无形资产的范畴。但是在实际计量的情况下，商誉就过于特殊，在企业设立和合并的过程中难以进行处理。只有确定商誉和无形资产的关系，明确其概念边界，商誉才能在现实中进行自由地转移，作为出资才具有可能性。一种做法是修订现有的会计准则和资产评估准则，完善相关的科目设置。另外需要注意的是，同时也应当明确商誉所载的权利边界，明确转移的是商誉的使用权还是所有权等。

2.完善商誉评估模式，探索商誉计量方法。

现有的商誉评估模型主要有割差法、超额收益（折现）法等等，前者认为，商誉=企业总体评估价值-各单项资产价值总和，后者则认为，商誉的价值应当等于其未来为公司带来经济利益的总折现值。这两种方法都具有高度不确定性，因为企业总体价值在很多情况下也是用企业未来现金流量折现值进行计算的，而未来的现金流和未来收益具有高度不确定性和高度的自主性、估计性；不确定性就会产生风险，这容易导致高估资产，进而导致的结果将是对资本三原则的侵害。所以，若要使商誉出资具有可行性，完善其评估模式和模型（计量方法）是非常重要的。当然，商誉本质上就是企业经营和各方面高度不确定性的总和，对其进行评估必然是一项极其艰难的工作，但这确实是必经的道路。

3.建立商誉出资监管制度。

正因为商誉的不确定性和评估主观性，其会给设立后或是合并后的公司带来不确定的风险。这时对其进行监督和管理就显得十分必要。具体路径可以包括：完善商誉的转移制度，利用公示等方法确认商誉的转移；建立商誉的责任承担制度，即转让方应当针对转出的商誉增值能力及其维护对受让方负责，即瑕疵担保，以及该项风险承担的责任与所有权的分离。在合并的情况下，如果前述要求难以达到，受让方应当有拒绝接受商誉资本的权利。

结 语

随着经济和社会的发展，商誉作为企业的一项特殊资产越来越受到人们的重视，对于其出资适格性的争论也层出不穷，且关于这方面的研究尚为薄弱。针对商誉出资的分析，绝不能仅仅停留在理论可行性的层面，应当结合其现实的可操作性进行探讨，其中的关键点就在于厘清商誉的资产特征。在明确其本质的特殊性之后，问题也就不再复杂。

【参考文献】

[1] 论商誉出资，朱仕，广东商学院，2012年6月.

[2] 股东商誉出资可行性研究，吴春娅，陈香酥，中国商贸，2011年5月.

[3] 股东商誉出资的几个问题，丁俊峰，当代法学，2001年第七期.

[4] 公司商誉出资研究，祁宁，西南政法大学，2011年3月.

作者简介：唐辰明，出生：1993年，性别：男，民族：汉族。户籍：湖南省永州市人，学历：湖南师范大学法学院硕士研究生，研究方向：经济法学-公司法。