互联网金融法律规制之路径

方也媛

(吉林财经大学 法学院，吉林 长春 130117)

互联网金融行业作为一种颇具创新性的产业，虽然具有实现“金融脱媒”、解决中小企业贷款难题、打破金融资源垄断等优势，但是也存在立法不规范、监管缺失、混乱经营等诸多弊端。既然法治社会建设的一个主要目标就是实现社会的良法之治，那么研究对互联网金融行为施以法律规制的困境，从而寻求互联网金融行为最佳的法律规制路径就变得必要起来。

一、互联网金融法律规制之困境

(一)现有监管方式难以适应互联网金融活动的创新性

我国目前对于金融行业的监管一直有两大杀手锏：特许经营制度和信息披露制度。[1]特许经营制度是指所有关涉公众资金的金融活动均需获得监管部门的批准或者核准，否则不允许进场。特许经营制排除了不适格的经营主体，只有那些资金雄厚、信誉良好的主体才能获得金融活动资格，这样既能保护金融消费者的权益，又便于对这些进场金融主体实施监管和治理。这种监管模式在1998 年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和2010年最高人民法院的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中均有体现。上述法律法规中无一例外地强调是否取得金融监管部门的许可是鉴别金融活动合法与否的重要标准。对于没有取得经营许可的金融主体一律视为非法行为，坚决予以取缔并进行行政处罚甚至刑事惩处。对于传统金融行业来说，特许经营制度的好处显而易见，不但可以规范金融主体的行为和运作模式，而且可以有效地遏制和打击金融犯罪。但是，对于以互联网为依托的互联网金融来说，由于其较强的开放性和交互性，特许经营制却难以发挥良好的效果，这主要体现为监管部门难以把握如何对互联网金融进行特许审批。一方面，互联网金融活动种类多样、日新月异，监管部门为了进行特许审批，不得不对出现的每类互联网金融活动进行分析评估，这无疑会耗费大量的人力物力，监管部门面对的是有限的精力和层出不穷的监管需求之间的矛盾，最终只能集中精力解决违法性最明显、破坏力最强的金融活动，对于一些处于灰色地带的互联网金融行为则无暇顾及，只能暂时搁置。另一方面，由于互联网金融所涉及的主体较多，监管部门难以确定具体监管对象。以互联网金融中畅行的P2P网贷为例，P2P网贷是借助互联网的交互性为借款人提供面向广大不特定对象发布资金需求的平台，使得借款人和投资人之间形成一对多的资金供给关系。显然，P2P中的借款人应当经过金融特许批准后才能向公众筹集资金。那监管部门就需要对千千万万的创业者的项目进行审批核准，这显然会耗费大量的监管资源，难以起到理想的监管效果。如果仅对P2P网站运营商进行审批核准，却因为大部分运营商只是对P2P借贷活动提供平台，扮演的是信息中介的角色，没有参与资金流转，并不是适格的被监管对象。再者，P2P平台仅起中介作用，就算被列入监管行列，也难以达成监管目的。这就导致了互联网金融行业监管的缺失。

在目前这种以特许经营制为核心而构建的规则条文之下，监管的缺失给互联网金融活动带来诸多弊端。第一，监管部门对于互联网金融行为既没有明确的监管规则和核准标准，也没有正面表态其是否被允许。在这种情况下，互联网金融活动就一直处于未被批准的违法状态，这对互联网金融行业的良性发展产生了巨大的障碍。第二，根据现有的规定，未被核准就是处于违法的状态，那么就算很多经营主体是正当经营，却也难逃“非法集资”的嫌疑，随时可能涉罪被禁。第三，监管者对互联网金融活动一直采取仅有警告而没有实际行动的模糊态度，使一些互联网金融主体认为有漏洞可钻，打着金融创新的旗号为所欲为。如一些P2P平台自行推出理财产品，募集资金后再出贷，其实做的完全是银行的业务，却不需要承担监管部门的监督核准。

除了“特许制”在互联网金融面前难有作为外，强制信息披露制度也无法达到既定的效果。信息披露制度通过要求融资人提供充分、准确的自身相关信息和法律规定的特定公示信息的方式，一方面使投资人能够对融资人有一个准确的认识，从而保证自己能够准确地判断投资风险以及交易条件，减少蒙受损失的风险；另一方面也对融资人存在约束，使其无法夸大其词，骗取投资。同时，强制性披露划定统一的披露标准，可减少因为差异性披露而导致的逆向淘汰风险。但是，强制信息披露面对互联网金融时却显得乏力。首先，披露成本是一个大问题，以P2P和众筹为代表的互联网金融主要是方便中小企业融资，相对大型企业来说，这些企业的融资金额一般都较少，如果让这些企业在融资前先找专业机构出具审计报告和法律意见书，则其投入成本过大甚至超过可承受范围，那互联网金融的优势也就无法体现了。其次，强制信息披露推行的基础是强有力的监督机制，如果不按要求提供信息、提供虚假信息或者隐瞒真实信息，就应受到严厉惩处。但因我国目前尚无针对互联网金融信息披露的相应法律法规，因而互联网金融活动中就算有信息披露的需要，也会因为缺乏监督而流于形式。最后，虽然一些互联网金融平台运营商也尝试自行监督，但是由于缺乏相应行政权力，最多是拒绝不良融资者在本平台融资。在目前这种互联网金融平台林立的状态下，你不提供服务自然有要求宽松的平台提供服务，并不能起到剔除不良融资者的作用。况且平台运营商也没有权力对提供虚假或夸大信息的融资者进行处罚，对这类不良融资者起不到警示的作用。

(二)难以划分一般违法与犯罪行为的界限

互联网金融作为一种新兴的产业，把互联网技术与传统金融活动完美地融合起来，具有高度的创新性，但在很多方面目前立法尚无具体的规定，且司法机关也没有积累足够的实践经验，因此在实践中难以区分正当的互联网金融行为、一般违法行为以及互联网金融犯罪行为的界限。在这种情况下，鉴于互联网具有超强的传播能力，且互联网金融活动的参与人数大都众多，一旦发生纠纷，就容易引发群体性事件，所以为了维护社会的和谐稳定，执法者一般都动用刑事手段加以规制，这样既便于化解矛盾又能快速平息民愤。但这种不明确区分是一般违法还是犯罪行为只要有纠纷就按刑事案件处理的方式明显不符合法理。刑法作为规范社会秩序的最后一道防线，应当是在其他防控手段都无法解决问题时才适用，否则容易误入泛刑主义的歧途。如果不将一般违法与犯罪严格区分，动辄以犯罪来界定互联网金融活动，一方面会导致非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪等罪名口袋化，人为扩大这类犯罪的适用范围，导致无法建立针对这类犯罪的有效的惩治体系；另一方面，也不利于金融模式的创新，无法为民间金融预留合理的生存空间。

资金是经济发展的基础，互联网金融通过金融模式的整合和创新，为中小企业提供了一条全新的融资渠道，有效地推动了经济的快速发展。在这种情况下，为了保护互联网金融的长足发展，必须区别一般违法与犯罪的界限。对于轻微的违法行为，尽量采用行政处罚的方式解决，以免挫伤互联网金融活动的积极性。这就要求我们对行为模式和犯罪范围的界定必须清晰明确，根据罪刑法定原则确定互联网金融犯罪的边界，把具有刑事可罚性的行为归入刑法分则的构成要件之中。而对于一般违法行为，则可通过尽快建立合乎互联网金融发展规律的监管制度加以规制，从而依托互联网金融活动推进我国的金融制度改革。

互联网金融活动以互联网技术为依托，通过跨界融合的方式推出了很多全新的金融模式，这些新兴金融模式既提高了金融信息的处理速度，又降低了金融交易成本，尤其是电子资金交易模式的推广，使金融交易在降低成本的同时更提高了效率。互联网技术使金融行为迅速脱媒化，拥有了更广阔的行为空间。但是值得注意的是，创新行为由于需要走一条新的道路，必然带来违法的风险，导致一般违法和犯罪界限的模糊。为了保护创新，相关部门必须区分违法与犯罪的界限，防止不加分析一律按犯罪处理使互联网金融的积极性受到挫伤，更不能采用放任的态度导致创新行为走向歪路。

(三)缺乏互联网金融综合防控体系

在司法实践中，我国对互联网金融一直持怀疑和否定的态度，动辄就以集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、擅自发行股票公司企业债券罪等论处。事实上，对于传统金融行业的监管，刑事制裁是作为最后的规制手段来使用的，只有少量的严重违法行为才会以犯罪论处，大部分的违法违规行为是以经济法、行政法等部门法来规制的。但是对于同属于金融行业的互联网金融领域，刑事惩处却变成了常态，这明显违背法理。因此，对互联网金融行业的保护也应贯穿到整个法律体系中，构建刑法、民商法、经济法和行政法等多层次的监管堤坝，根据互联网金融的特点构建一套综合性的防控体系。

二、法治视角下互联网金融治理之理念

法治社会要求社会行为规范体系科学完备，包括正式法律、社会自治规则、社会习惯等都处于相互协调和补充的状态。法治社会强调社会治理的多元化，国家不再是社会治理的唯一主体，还要发挥社会自治组织的力量，形成多层次的治理机制。具体到互联网金融领域，在传统金融行业的治理过程中，社会行为规范体系的构建只需在现有法律法规的基础上做出贴合实际的修改即可，但是互联网金融是对传统金融行业的一个颠覆，它“打破了金融行业的现有格局，改变了传统金融服务在金融普惠上固有的局限”。[2]这导致社会治理主体——国家和社会——在互联网金融活动中的角色和作用发生了大幅度的转变。为了使互联网金融的社会治理符合法治的要求，必须让国家和社会的治理行为互相配合、良性互动，这就需要把握好国家公权力和社会自治权在互联网金融治理中的角色地位和作用边界。对两者角色地位和作用边界的确定，至少应把握以下三项原则：

第一，网络社会也要受社会规则的约束。近十几年，随着互联网的迅猛发展，网络俨然成了一个新型的社会。互联网金融依托网络技术，使金融业在网络社会中迅猛发展。在肯定其积极意义的同时，我们也需要认识到，必须将社会法律规范覆盖到网络世界，以防止互联网金融的无序发展。尽管网络是一个虚拟的世界，但也必然受现实社会规则的约束。然而，网络世界的及时性、海量性和全球性等特点，使得现有法律法规对其的现实约束较弱，对于互联网金融这种把互联网技术和金融产业结合起来的新兴产业更是缺乏能够有效规制其运行和发展的法律法规。因此，制定完善而规范的法律制度和监管规则就变得尤为重要；只有这样，才能使互联网金融主体自主规范经营，从而促进行业的整体健康发展。

第二，对互联网金融应分层次治理，予社会自治以更多的空间。近几年互联网金融以锐不可当之势蓬勃发展，究其原因，一方面是这个行业确实收益颇丰，吸引众多人投资参与；另一方面就是该行业确实解决了传统金融融资难题，为中小企业融资提供了巨大的便利。但在这种蓬勃发展的繁荣之下，我们也必须看到，由于互联网金融基于互联网技术，打破了时空和地域的限制，相较于传统金融行业更加难以控制风险，但是不能因为这一特点就不加区分地一律采用刑法规制的方式来处理问题。传统金融的监管体系是分层级管理的，先适用经济法、行政法等基础性法律来解决纠纷；如果实在无法解决，才适用刑事制裁。在这里，刑事制裁是最后的解决手段。但是在互联网金融领域却是另一番景象：平时缺乏相应的法律法规，一直处于疏于监管的放任状态；而一旦出现问题，则跳过行政监管和民商事法解决的方式，立刻动用刑事法来解决问题。这种方式没有区分国家公权力和社会自治的界限，使互联网金融活动主体无所适从，阻碍了整个行业的发展。互联网金融也是一种金融模式，也应像对待传统金融一样，对其采用分层次治理的方式，协调民商法、经济法、行政法和刑法各个部门法之间的关系，形成法律规制的良性互补，从而维护互联网金融的创新性。

第三，给予互联网金融一定的社会自治权，以保护其创新性。法治国家对市场经济的调控和规制都是依靠完备的法律完成的，针对互联网金融的种种风险，建立科学而完备的法律体系不仅是必要的，也是必需的。但是国家公权力对市场经济的监管要尽量予其以最大限度的自由和尊重，使市场能够完成资源的基础性优化配置。因此，构建互联网金融的法律体系时，刑法应作为最后的保障。对于一些因为正常的互联网金融活动而触犯刑法的行为，尽量宽宥处理，以免抑制或扼杀金融创新。应尽量允许互联网金融行业享有一定的社会自治权，发挥行业自律对资源配置的优化整合作用。

三、互联网金融法律规制之路径

(一)制定更适合互联网金融特点的监管体系

2015年7月人民银行等十部门发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(以下简称《指导意见》)中指出：互联网金融监管应遵循“依法监管、适度监管、分类监管、协同监管、创新监管”的原则，科学合理界定各业态的业务边界及准入条件，落实监管责任，保护合法经营，坚决打击违法和违规行为。并确定了互联网金融主要业态的监管职责分工，落实了监管责任，明确了业务边界。 这为制定适合互联网金融特点的监管体系迈出了坚实的一步。但由于互联网金融属于新兴行业，立法机关尚处于摸索经验、适时调整的阶段，尚未制定出完善的监管规则。笔者认为，监管体系的构建应主要从以下三个方面着手：

第一，根据互联网金融的特点，分类进行特许经营许可。互联网金融业态多样，下面以P2P网贷为例来说明应如何进行分类特许经营许可。根据《指导意见》的要求，P2P平台只能对投融资双方提供融资信息发布、资信评估和交易撮合等中介服务，不允许其涉足资金流动和匹配。既然P2P平台只能提供中介服务，那么对P2P平台的准入许可就没有什么意义了。而对所有的融资人都进行准入许可又是难以实现的，这样不但加大了监管者的工作强度，也增加了融资人的成本，而且一些小额融资也没必要浪费监管成本。那么，比较合理的特许经营许可方式就是根据不同条件分类许可，对于一些没有达到相应界限的融资行为给予许可豁免。美国对于互联网金融中的众筹就是采用这种做法。美国国会在2012年4月签署的《初创期企业推动法案》( Jumpstart Our Business Startups Act，简称 JOBS 法案) 第3节中规定，众筹满足项目发起人发行总额限制、单个投资者投资额限制、交易方式限制以及发行人的行为要求四个要件就可以获得许可豁免。我国也可以采用这种方法来制定分类许可制度，先根据实践经验制定一定的条件，满足条件了就需要申请特许经营许可，并责成P2P平台必须对达到一定条件的融资者的融资行为向监管机构备案，申请特许经营许可。如果平台不履行申报职责，则平台与融资者共同承担责任。

第二，建立适应互联网金融特点的信息披露机制。对互联网金融的许可豁免制度，虽然放宽了准入要求，但并不是要对互联网金融行业“去监管化”。正如有学者所说，金融活动一旦面向社会公众，都可能招致投资者‘集体行动的困难’，从而产生法律监管的必要性。[1]我们要做的是让市场在金融资源配置中起更大的作用，而不是都由政府监管来调节。要让投资者在市场调节中更加理性地投资，而这种投资理性的增强则需要投资者拥有更大的知情权，即在完全知情的前提下做出理性判断，因此，信息披露就显得尤为重要。这要求监管部门要督促互联网金融平台建立有效的监管机制，一旦发现融资人虚假或不当披露，立刻在网站中公示，以提醒投资人注意；同时要及时上报监管部门。《指导意见》中建议互联网金融行业积极组建行业协会，并按业务类型进行信息共享。这种信息共享也应当包含不良融资者的披露和公示，以使有不良记录的融资者在整个互联网行业中都难以生存。

第三，加强各个监管部门之间的协调，向集中监管模式迈进。互联网金融作为一个新兴的行业，目前对它的法律规制主要是按照传统金融的规制方式进行。传统金融的监管体系采用“一行三会”的监管构架，监管部门各自监管一个行业，互不交叉。与传统金融不同的是互联网金融具有极强的创新性，更加注重金融产业的融合交叉发展，交融整合了大量的传统金融业务，存在许多传统金融角度上边缘模糊的金融产品。可以预见，随着互联网技术的突飞猛进，必将出现更多新型金融产品，而现行的“各扫门前雪”式的监管模式也势必难以适应互联网金融的迅猛发展。因此，向集中监管模式过渡就变得必要起来。《指导意见》中强调“创新监管”，而集中监管就可以作为一种创新监管。这种集中监管并不是要取消目前的“一行三会”，而是要建立一个四者之间的协调机构。针对互联网金融中边缘模糊的产品和服务，这个协调机构就可以协调相关部门来共同进行监管，以达到更好的监管效果。

《指导意见》指出：“积极鼓励互联网金融平台、产品和服务创新，激发市场活力。”2016年中央政法工作会议中也指出：“金融安全事关经济安全和社会稳定的全局。政法机关要配合有关部门开展互联网金融领域专项整治，推动对民间融资借贷活动的规范和监管。”[3]这为互联网金融的法律规制提供了基本思路。首先，鼓励互联网金融创新。《指导意见》中提出了一系列鼓励创新、支持互联网金融稳步发展的政策措施，表明国家对互联网金融稳步发展的支持态度。互联网金融作为一种新兴的金融产业，与传统的金融产业有很大的不同。作为传统金融产业的补充，能够更好地聚集资金，推动小微企业的发展，打破金融行业垄断局面，有效推动我国的金融体制改革。因此，我们对于互联网金融要抱支持的态度，不能轻易地将民间资本集聚放贷简单地等同于非法集资犯罪。其次，尽量使用监管手段，而不是刑罚手段。在对互联网金融活动规制的过程中，应当秉承理性、宽容的理念，根据犯罪的本质来制定明确的法律依据，严格区分罪与非罪。尽量采用事先监管的方式，如果构成一般违法行为，则应通过行政手段等其他途径予以处罚。这要求相关人员在司法过程中要熟悉互联网金融的运行模式和程序，准确把握刑法罪名的内涵，并能够将相关的互联网金融行为准确地纳入刑法惩治范畴，而剔除不构成犯罪的一般违法行为。最后，刑事惩罚应作为最后保障手段。在市场经济视野下，刑法的目的应为保障经济发展和保护自由竞争。在目前互联网金融行为合法与否界定尚不明确的情况下，对于一些越轨行为应先采用行政手段规制或按民事纠纷处理，只有穷尽上述手段仍无法解决时，才应适用刑事手段解决。

(二)创建各部门法相互协调的法律治理体系

应协调刑事立法与基础立法的关系，依据不同法律的效力位阶构建一个相互协调的法律治理体系以对互联网金融行业进行有效规制。这个法律治理体系应分为民商事法律体系、经济法和行政法体系、刑事法律体系三个层级。首先，运用民商事法律体系来解决互联网金融中应由私法解决的问题。以P2P网贷为例，P2P网贷也属于一种民间借贷，适用关于民间借贷的所有法律。其次，运用经济法和行政法体系来进行金融监管。互联网金融中虽然涉及一定的私法的内容，但是其作为金融行业的一部分，依然需要进行有效的金融监管。这在《指导意见》中已经定性，2011年银监会关于P2P网络借贷的风险提示也表明了这一点。所以，经济法和行政法对其施以监管是必然的。最后，对于严重的违法行为，就应当由刑法予以规制。但是需要注意的是，在刑法领域的规制，要根据互联网金融的实际情况来划分刑事责任，不能人为地扩大或限缩惩处范围。通过清楚地界定上述三个层次部门法律的辐射范围，减少重合和漏洞，形成一个阶梯型的规制模式，最终构建一个相互协调的法律治理体系。需要指出的是，对互联网金融的监管应以预防和严管为主，通过行业自律协会的数据收集和分析，及时根据实际情况调整法律监管体系的相关规定。尽最大的可能消除违法行为生存的条件，使违法行为难以实施，最大限度地减少互联网金融行业的违法犯罪情况，形成良性的经营环境。

[1]赵渊，罗培新.论互联网金融监管[J].法学评论,2014，(6):118-120.

[2]郭金良.论法治社会互联网金融治理：挑战、内在关联与实现路径[J].湖南财政经济学院学报,2016，(2):126.

[3]以改革创新为引领 开创政法工作新局面[EB/OL].[2016-1-22].中国警察网,http://special.cpd.com.cn/n31770053/n31770305/c31828361/content.html.