并购资金合规出海

文/唐承慧 编辑/王亚亚

并购资金合规出海

文/唐承慧 编辑/王亚亚

企业采用恰当的方式将境内资金付出境外，对于合理设计跨境并购的交易架构、规划投资节奏，从而确保跨境并购顺利完成至为关键。

自2015年年底开始，由于国际国内经济形势的变化，人民币兑美元汇率双向波动加大，监管部门也高度重视对跨境资金流动的监管。如何通过合法的渠道将并购资金及时付出境外，已经成为目前跨境并购项目中的热点话题。

根据我国现行的《外汇管理条例》以及相关配套外汇管理法规的规定，目前，中资企业资金合法出境的渠道主要有：境外投资购/付汇、内保外贷、境外放款、QD类模式（包括QDII、QDLP和QDIE）以及自贸区开立离岸账户换汇出境等。企业采用恰当的方式将境内资金付出境外，对于合理设计跨境并购交易架构、规划投资节奏，从而确保跨境并购项目顺利完成至为关键。

境外投资购/付汇

境外投资购/付汇是跨境并购项目中最常用的资金出境方式。2009年，外汇局颁布了《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发[2009]30号），规定境内企业在获得境外直接投资主管部门（主要为商务部和发改委，国有企业还涉及国资委等）的审批后，可以使用自有外汇资金、符合规定的国内外汇贷款、人民币购汇或实物、无形资产以及经核准的其他外汇资产，进行境外直接投资（新设、并购、参股等）。近年来，外汇局不断简化境外直接投资外汇管理政策。根据2015年外汇局发布的《关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发[2015]13号），自2015年6月1日起，取消境内企业境外直接投资的外汇登记核准，改由银行直接通过外汇局资本项目信息系统审核办理；同时，通过银行对境外直接投资的外汇登记，实施事后监管。这极大地简化了境外直接投资的外汇手续。关于该政策与境外并购有关的相关规定，笔者归纳为以下两方面。

一是前期费用登记。在累计汇出额原则上不超过300万美元且不超过中方投资总额的15%情况下，境内投资者可以到外汇局申请办理海外并购项目的前期费用登记；登记后可换汇汇出境外，用以支付项目所需的投标保证金或其他项目所需的前期花费。前期费用累计汇出额超过300万美元，或超过中方投资总额15%的，境内机构除提交营业执照和组织机构代码证外，还应向所在地外汇局提供其已向境外直接投资主管部门报送的书面申请及境内机构参与投标、并购或合资合作项目的相关真实性证明材料，才能办理前期费用登记。根据笔者了解，在实际操作中，如果没有特殊原因，监管当局批准前期费用超过300万美元的可能性较小。建议企业充分了解这一实际情况，合理安排境外并购项目资金的支付批次和时间表。

二是境外投资项目登记购付汇。境内企业在向境外卖方支付海外并购项目交易款项前，需要到银行申请办理境外直接投资外汇登记。在办理外汇登记时，境内企业需要出示商务部门批准该境外投资项目的《对外投资批准证书》和其他相关文件。多个境内企业共同实施同一项境外直接投资的，可以约定由一家企业向其注册地银行申请办理境外直接投资外汇登记。银行为中国投资者完成外汇登记手续后，境内企业凭业务登记凭证直接到银行办理后续资金购/付汇手续。需要注意的是，企业已经换汇出境的前期费用，将从总的购汇额度中扣除。境内企业设立或控制的境外企业在境外再投资设立或控制新的境外企业，则无需办理该项外汇备案手续。

在境外直接投资购/付汇的实务操作中，每家银行都有自己的每日购付汇额度。如果企业境外投资项目金额较大，就需要在对外支付全部对价时充分考虑该因素，避免由于金额巨大换汇时间过长，导致无法在合同约定的时间内完成付款而构成违约。

内保外贷

由于境外融资成本较境内而言相对较低，且大额购汇耗时较长，内保外贷成为了目前较为常用的一种资金支付方式。2014年，外汇局发布了《跨境担保外汇管理规定》以及《跨境担保外汇管理操作指引》，取消了与跨境担保有关的事前审批事项，仅对担保实行登记管理。至此，担保合同的签订以及担保的履约都不需要事前审批，仅需在签约或履约后办理相关登记。在实践当中，根据担保主体的不同，通常将内保外贷分为两种模式。

一种是以境内非银行金融机构或企业（简称“非银行机构”）作为担保人。此种模式下由境内非银行机构（通常为实施并购交易的中国投资人或其选定的境内关联企业作为境外借款人的担保人）为境外借款人提供担保，并由境外金融机构为境外借款人发放贷款，为跨境并购项目提供融资。这种模式常见于境内公司为大型企业集团，其在跨境项目实施前已经设立海外分支机构，在跨境并购中由其境外分支机构作为项目的买方实施并购的情况。在实际操作当中，国内担保人需根据相关法律规定，就该内保外贷项目到外汇局做相应外债登记。一旦发生境外借款人违约情形，国内担保人能够按照登记的外债额度换汇，履行其对外付款义务。

境外放款虽然性质上是借款，其实也可作为企业境外并购中有效的补充资金来源，如前期保证金的支付、短期过桥贷款等。

另一种模式是以境内银行作为担保人。在此种模式下，境内投资主体作为反担保人向境内银行提供反担保（通常为人民币保证金），境内银行作为担保人为境外借款人提供担保再由境外银行为境外借款人（通常为境内投资主体的境外子公司）提供融资。这种模式适用于在跨境并购项目中，境外银行对于境内提供担保的中国投资人未达成过商业往来，对其资信状况不了解，而中国投资人的国内银行由于与中国投资人存在长期合作关系或是提供过授信额度，愿意接受委托作为担保人的情况。

目前，也有一些跨境并购的中资企业以内保外贷作为并购资金出境的方式，但这种方式法律隐患较大。根据2014年外汇局发布的政策规定，担保人和被担保人不得在明知或应知担保履约义务确定发生的情况下仍然签署跨境担保合同，否则将按照《外汇管理条例》第43条的规定，由外汇管理机关对责任人进行警告并处以违法金额30%以下的罚款。想采取该方式达到资金出境目的相关方应当充分考虑法律风险，避免以这样的方式达到并购交易款项出境的目的。此外，企业还应注意，在跨境并购中，若需要委托国内银行开具项目保函或备用信用证可能出现的银行内部审批障碍。考虑不同银行在出具保函和备用信用证时的不同监管要求，也是企业跨境并购项目中需要事先了解的重要事项之一。

境外放款

根据2009年外汇局发布的《关于境内企业境外放款外汇管理有关问题的通知》（汇发[2009]24号），境内企业可通过向境外全资附属企业或参股企业放款，利用其境内闲置资金（人民币或外汇），提高资金的使用效率。境外放款也可通过外汇指定银行以及经批准设立并具有外汇业务资格的企业集团财务公司以委托贷款方式进行。2014年外汇局《关于进一步改进和调整资本项目外汇管理政策的通知》进一步放宽了企业境外放款的相关规定，允许境内企业向境外与其具有股权关联关系的企业放款。境内企业凭境外放款协议、最近一期财务审计报告到所在地外汇局办理境外放款额度登记，境内企业累计境外放款额度不得超过其所有者权益的30%。如确有需要，超过上述比例的，由境内企业所在地外汇局按个案集体审议方式处理。此外，该通知还取消了境外放款额度2年有效使用期的限制。境内企业可根据实际业务需求向所在地外汇局申请境外放款额度期限。如确有客观原因无法收回境外放款本息，境内企业可向所在地外汇局申请注销该笔境外放款。境外放款还本付息完毕或注销境外放款后，不再进行境外放款的，境内企业可向所在地外汇局申请办理境外放款额度注销。

境外放款虽然性质上是借款，其实也可作为企业境外并购中有效的补充资金来源（如前期保证金的支付、短期过桥贷款等）。值得注意的是，虽然放款用途不限于公司日常经营，可用于境外借款人的收购之目的，但外汇局在审核贷款协议和目的时，会进行相关尽职调查；若经调查认定为新的境外投资项目，则需提交发改委和商务局对项目的审批，并进行境外投资项目的外汇登记。此外，境外放款模式只适用于境内外具有股权关联关系公司之间的资金流动，对于非关联企业而言，目前还无法通过这种模式达到资金出境的目的。

QD类模式

QDII（Qualified Domestic Institutional Investor，合格境内机构投资者）。根据外汇局2013年8月公布的《合格境内机构投资者境外证券投资外汇管理规定》，合格境内投资者可在外汇局批准的境外投资额度范围内，以自有资金或募集的资金，投资于法律及相关部门允许的境外证券市场及产品。目前，对从事QDII业务的主体有资格限制，具有QDII资格的境内企业主要是获得中国证监会批准的境内基金管理公司和证券公司。

QDLP（Qualified Domestic Limited Partner，合格境内有限合伙）。2012年4月，上海首次启动了合格境内有限合伙试点工作，允许境外基金（主要是对冲基金）通过获得QDLP资格在境内设立外商投资海外投资基金管理企业，向境内的投资者募集人民币资金，并将所募集的人民币资金投资于境外二级市场。目前青岛、重庆、深圳前海、天津等地均已开放QDLP试点，其政策内容与上海相似，但可投范围进一步扩大。

QDIE（Qualified Domestic Investment Enterprise，合格境内投资企业）。2014 年12月，深圳市金融办发布《关于开展合格境内投资者境外投资试点工作的暂行办法》（下称《办法》），规定境内外机构在深圳市发起设立的投资管理机构，可向深圳主管该试点工作的联席会议申请“境外投资基金管理企业”试点资格（“QDIE管理资格”），获批后可在获批外汇额度内向符合条件的中国境内“合格境内投资者”募集资金，在深圳市发起设立并受托管理“境外投资主体”，运用所募集的资金直接投资于境外投资标的。但《办法》中对可以投资的境外投资标的具体范围并无明确规定。根据市场上的一般理解，除《境外投资管理办法》等相关法律法规中明令禁止或限制的投资标的外，境外投资主体不但可以对QDII现有的投资标的（境外证券市场）进行投资，还可对境外非上市股权、境外基金以及实物资产等其他标的资产进行投资。管理人每次可同时申报1—3个项目，总额度不超过3000万美元，额度可以在不同项目中调剂使用；额度有效期为6个月，过期未使用的，一律收回。

由此可见，QDII模式目前适用于投资境外的股票、债券以及其他二级市场产品，QDLP和QDIE模式可允许用于购买境外非上市公司股权、实物资产和其他标的资产，因此具有一定的灵活性，有可能被用于海外并购的资金出海。但QDLP和QDIE目前试行的地点只在部分试点地区，且有额度方面的限制，因此采取这种模式进行海外并购只能购买一些体量比较小的海外非上市公司股权和实物资产。如果国内买方想要在大型的海外并购项目中利用这种资金出境模式，目前还存在实际困难。

自贸区相关政策

为获得跨境投资资金操作便利，有些企业会考虑利用其在自贸区设立的实体作为投资主体开展跨境收购。相较于自贸区外而言，目前自贸区对跨境资金流动监管，确实有一些适当的放松及特别的管理政策。例如上海自贸区的分账核算管理体系，允许区内企业开立自由贸易专用账户（FT账户），在一定额度内进行贸易和资本项下的收/付汇。中国人民银行上海总部还出台了分账核算业务中境外融资及相关资金跨境流动的管理实施细则，但位于天津、广东、福建等地的其他自贸区则尚未看到类似的分账核算和允许设立自由贸易账户的具体规定。根据上海自贸区的规定，对自由贸易账户与境内（含区内）其他银行结算账户之间的资金流动，根据“有限渗透加严格管理”的原则按跨境业务实施管理。实践中，各家金融机构对设立自由贸易账户的要求以及具体的操作流程不尽相同。

据笔者了解，在海外并购项目中，申请人可在拿到项目的《对外投资批准证书》后，到银行办理将人民币从其他一般账户支付到FT账户的手续。在向卖方实际支付价款付汇之际，因FT账户类似于离岸账户，购汇时间相对境内账号而言需时较短，且还可能享受一定的汇率优惠。但FT账户的开立以及对购汇额度的审批，最近也受到宏观政策影响，实际操作的难易程度也可能根据项目自身的情况和其时的监管政策有一定变化。

目前，项目款项的换汇时间表问题是中国企业跨境并购谈判中的一个要点。笔者建议，境内企业在进行海外并购项目时，应聘请专业的顾问协助考虑资金出境的合法性和可操作性问题。综合考虑项目自身的特点，对项目交易结构做出相应的设计和调整，并尽早安排购换汇的相关文件准备工作。

作者单位：美国众达律师事务所北京代表处