境内机构外汇划转及现钞收付管理的立法逻辑问题探讨——以经常项目为例

■李祝玲，易祥瑞，姜丽莎，吴松格

境内机构外汇划转及现钞收付管理的立法逻辑问题探讨——以经常项目为例

■李祝玲，易祥瑞，姜丽莎，吴松格

通过对境内机构外汇划转及现钞收付管理制度进行梳理，发现其存在不同程度的问题及瑕疵，导致在实践中出现障碍。本文就上述问题从立法逻辑的角度进行了探讨并提出了意见建议。

境内机构；外汇划转；现钞收付；立法逻辑

李祝玲，姜丽莎，吴松格，国家外汇管理局江西省分局。（江西南昌330008）；易祥瑞，国家外汇管理局萍乡市中心支局。（江西萍乡337000）

随着我国对外开放程度的不断提高及对外经济活动的不断丰富，境内机构外汇划转及现钞收付的范围及领域也有可能扩大，加强对境内机构外汇划转及现钞收付管理势在必行。但从现实情况看，该两项内容无论从法规建设还是日常监管看均显薄弱。主要原因是该两项外汇管理法规相对滞后，其中法规之一的《境内外汇划转管理暂行规定》为1997年颁布并实施（［97］汇管函字第250号，1997年9月25日发布，1997年9月25日施行。以下简称“划转规定”），而《境内机构外币现钞收付管理暂行办法》更是1996年颁布并实施（［96］汇管函字第211号，1996年7月30日发布，1996年7月30日施行。以下简称“老现钞规定”）。直至2015年底，国家外汇管理局重新修订出台《境内机构外币现钞收付管理办法》的通知（汇发［2015］47号，2015年12月18日发布，2016年2月1日施行。以下简称“新现钞规定”），境内机构现钞收付才有新的规定，而外汇划转仍然执行1997年的规定。

一、监管立法应遵循的逻辑

所谓逻辑，简单定义，即是指思维的规律和规则。其通常包括三方面的含义：一是规律，事物完成的序列；二是事物流动的顺序规则；三是事物传递信息，并得到解释的过程。由此我们理解，立法逻辑必须符合基本的法律精神和法律规范，且符合中国国情和现实状况。而本文想要探讨的是境内机构外汇划转及现钞收付管理的立法逻辑问题，其法律精神可依据《中华人民共和国外汇管理条例》（2008，以下简称《条例》）第八条的规定：“中华人民共和国境内禁止外币流通，并不得以外币计价结算，但国家另有规定的除外”。展开来说，即是人民币是中华人民共和国的法定货币，外币原则上是禁止在中国境内流通和计价结算的，但国家根据实际情况和特殊情况作出的特别安排除外，这又是符合法律中的特别法优于一般法的法律精神的。回过头来说，境内机构外汇划转规定和现钞规定，无论新老法规，其立法都应该遵循以下逻辑。一是法律顺序；二是互不矛盾；三是密切相关；四是有机过渡；五是能量守恒；六是类比推理。如果该几项的内外在逻辑能够厘清，则可以说法规是好法规和有效法规。但从现实情况看，以经常项目为例，当前的境内机构外汇划转和现钞管理规定不同程度使得境内机构、银行和外汇管理部门在办理业务和履行监管职能时较难理解并严格执行，其一个很重要的原因即是立法存在逻辑问题。

二、境内机构外汇划转及现钞收付法规存在的逻辑问题

一是法律顺序的逻辑。所谓法律顺序，亦可理解为法律效力。《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第八十八条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章”。从既有有效的法律法规中，我们发现，涉及境内机构外汇划转及现钞收付条款的，包括《条例》、《结汇、售汇及付汇管理规定》（1996）、《服务贸易外汇管理指引》及《服务贸易外汇管理指引实施细则》（2013，以下简称《实施细则》）、《经常项目外汇账户和境内居民个人购汇操作规程》（2006）及前述划转规定及新现钞规定等；而已经全部失效或部分失效的包括《中华人民共和国外资企业法》（2001，以下简称《外资企业法》）等中外合资合作法律、《非贸易售付汇及境内居民个人外汇收支管理操作规程》（试行）（2002）、《国家外汇管理局关于跨国公司非贸易售付汇管理有关问题的通知》（2004）及老现钞规定等。按照相关法律精神或者《立法法》的规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”。撇开其他机关或部门制定的《外资企业法》等中外合资合作法律外，由人民银行或外汇管理部门制定或牵头制定的法律法规中，《条例》作为行政法规无疑是最高效力级别亦即是最高顺序位的法律，而其他法律均属于规范性文件，其法律顺序位应低于《条例》且地位同等。问题是从内部而言，《结汇、售汇及付汇管理规定》、《服务贸易外汇管理指引》及《实施细则》作为综合性的外汇管理规定，其法律地位实质上应适当高于其他规范性文件。《结汇、售汇及付汇管理规定》：“外商投资企业中外籍、华侨、港澳台职工依法纳税后的人民币工资及其他正当收益，持证明材料到外汇指定银行兑付。”从法条字眼上看，上述外籍、华侨、港澳台职工（以下统称外籍员工）依法纳税后的工资应当以人民币发放，但在其前后出台的老现钞规定及《国家外汇管理局关于跨国公司非贸易售付汇管理有关问题的通知》（其不同之处也是重要不同之处是跨国公司或其境内关联公司支付跨国公司境外关联公司代垫的外籍员工或拥有境外永久居留权的中华人民共和国国籍员工的工资及福利津贴，且汇往境外）中均有允许发放外币工资（包括提取外币现钞）的规定，在《非贸易售付汇及境内居民个人外汇收支管理操作规程》中则有发放外币差旅费的规定。虽有关规定明确工资项下外汇应汇往境外，但因可从其外汇账户直接支付亦即是境内外币计价，且理论上均可在境内提取外币现钞，如是，显然在一系列的法律法规中存在法律顺序位颠倒的情况。

二是互不矛盾的逻辑。从立法（包括政策制定）的逻辑上说，如果不涉及到国际国内重大形势变化及重大政策背景调整，其相关法律法规理论上应该前后一致或者说互不矛盾。而就上述一系列涉及境内机构外汇划转和现钞收付的规定中，我们却发现存在不少甚至较多规定不一致或者矛盾的规定。最简单的比较可以看出，新老现钞收付管理规定对外籍员工发放外币工资即是最典型的前后不一致的例子。即使是出台前后间隔时间不长的《非贸易售付汇及境内居民个人外汇收支管理操作规程》和《国家外汇管理局关于跨国公司非贸易售付汇管理有关问题的通知》看，其中对发放外籍员工工资的规定也存在矛盾。进一步研究发现，外汇管理部门的相关规定如《非贸易售付汇及境内居民个人外汇收支管理操作规程》、《服务贸易外汇管理指引》及其《实施细则》、新现钞规定等和其他部门制定的高法律顺序位的法律（如已失效的《外资企业法》，但其毕竟作为法律存在）同样存在矛盾。那么，在日常业务办理及监管工作中如何理解执行必将成为难点甚至难题。

三是密切关联的逻辑。所谓“关联”，指两个以上的事务之间相互有联系。本文所要探讨的则是不同的法规之间的关联关系问题。由此引申开去，外籍员工工资以外的境外差旅费的外汇管理规定中，则存在和出现了许多不相关联或者说脱节的现象。最初的规定中，外籍员工差旅费是可以支付外汇并提取外币现钞的。而根据《国家外汇管理局关于企业和预算外单位公务出国用汇管理有关问题的通知》（汇发［2004］117号，2004年12月07日发布，2004年12月07日施行。全部失效），无论其标准如何，支付外汇和提钞亦并无本质障碍。问题是《服务贸易外汇管理指引》及《实施细则》出台后，前述关于企业和预算外单位公务出国的相关规定被废止，由此带来的问题是外籍员工境外差旅费的来源似乎只能由境内机构代为购汇或个人先行代垫，但按照我国目前的《个人外汇管理办法》及其《个人外汇管理办法实施细则》，境外个人是没有境内个人具备的5万美元便利化购汇额度的，中国境内机构的境外个人（包括外籍员工）购汇资格即成为问题。且在代垫情况下，如由境内机构购汇后支付给个人（指划转至个人账户或银行卡。提取外币现钞除外）也存在障碍。与此同时，境内个人如果以个人身份购汇，亦可能占用其个人便利化购汇额度。显然，新现钞管理规定及相关的服务贸易项下外汇管理规定似乎出现了脱节现象或真空地带，亦即是违反了立法逻辑中的“密切关联”。

四是能量守恒的逻辑。能量守恒，从理论上说一个物理学名词。其原意是，能量既不会凭空产生，也不会凭空消失，只能从一种形式转化为别的形式，或者从一个物体转移到另一个物体，在转化或转移的过程中，其总量不变。我们在此引进这一概念，意在说明从立法逻辑的角度上说，无论从历史还是现实的情况看，某项规定如不影响其管理目标和管理价值，应被允许。以境内机构外汇划转和现钞收付管理的规定为例，已失效的《非贸易售付汇及境内居民个人外汇收支管理操作规程》曾经将“对外承包工程和劳务合作内容”划归在“非贸易售付汇”项下而非“境内居民个人外汇收支项下”。并规定，经外汇管理部门审核同意，境外劳务合作项下劳务人员工资、安家费等可以提取现钞。从另一角度理解，既然可以提取外币现钞，划转至个人账户理论上也不会产生矛盾即应该允许，因其“能量守恒”显而易见。既然如此，从对公账户中将合法来源的外汇划转至个人账户上（包括前述由机构向个人划转差旅费及是劳务人员工资），为何不可？

五是有机过渡的逻辑。所谓过渡，我们理解，第一，在新旧规定实施前后，应该有一个政策法规过渡期，按照法律精神即是“法不溯及既往”；第二，新旧法规应该实现有效衔接，不能出现空隙或盲区。而按照新的境内机构现钞管理规定，无论是历史上存在过的允许规定是否合理不说，境内机构向外籍员工发放工资，向外派劳务人员发放外币工资、安家费等等，似乎均属于禁止性行为，且新现钞规定出台前后并未就此作出太多解释，更没有任何过渡性制度安排，包括此前因特殊原因由外汇管理部门批准的境内机构向其中方员工发放外币津补贴（典型案例为境内航空公司向执飞国际航线的机组人员发放津补贴）的批准文件是否立即废止，亦未作出特别说明和过渡安排，使得实际操作出现障碍。

六是类比推理的逻辑。类比推理，指根据两个或两类对象有部分属性相同，从而推出它们的其他属性也相同的推理。仍以境内划转为例，我们确实很难或极少能找到将外汇资金从对公单位即是境内机构账户划转至个人（包括境内个人和境外个人）账户的规定，反映在现实当中，即是罕有从对公单位账户将外汇划转至个人账户的途径和路径（个别特批除外）。可以找到法规依据的仅有以下几种情形，第一，现行有效的《服务贸易外汇管理指引实施细则》第九条规定，境内机构向个人归还垫付的公务出国项下相关费用，可以划转至个人账户（由此也可说明境内机构境外个人公务出国购汇渠道或途径，境内个人勉强可采取占用便利化额度的方法解决）；第二，新现钞规定允许的可开立外币现钞账户的境内特殊机构（指司法和行政执法机构）向个人划转相关款项；第三，根据《保险业务外汇管理指引》（2015），境内保险机构向被保险人或受益人支付外汇保险项下外汇赔款、外汇保险金等可以划转至个人账户。问题是，按照类比的方法，其他“特殊”相关业务是否也可以照此办理呢？具体就包括前述从对公账户将外汇划转至劳务人员个人账户的情形。

囿于视野和水平，以上论述均建立在基础的知识常识和简单的思维思考层面，我们并不完全掌握和了解立法的真正动因和深层背景，但出发点即是希望现行外汇划转和现钞收付的规定能够得到社会公众（包括境内机构和银行）的准确理解和严格执行，特别是希望保证所有法律法规的严肃性和权威性。

三、境内机构外汇划转及现钞收付管理需要处理好几个关系

基于以上分析，我们认为做好境内机构外汇划转及现钞收付管理，应处理好以下几个关系。

一是国际惯例和发展总趋势的关系。从纯理论的角度上说，对外汇现钞（包括本币）进行严格管理或管制是世界范围内的普遍现实。但我们应充分考虑我国目前的国情和国力，以及经济、金融总体的发展趋势（包括人民币国际化、边贸迅速发展、货币趋向统一），做到既遵循国际惯例，又看到眼前及未来可能出现新的变化和新的情况，结合自身实际又理论联系实际，在境内机构外汇划转及现钞收付管理等方面采取相对弹性的管理政策和具体措施，以跟上全球一体化的步伐。

二是加强管理与贸易便利化的关系。管理的最终目的是规范和发展，管理也是服务的另外一面。我们在现有的基础上，既要强调规范管理的重要性，更要具备促进并保证贸易便利化的创新性思维，摒弃一切可能干扰社会经济金融进步的阻碍和障碍。凡是不致影响国际收支平衡的外汇管理最终目标的操作，均可以考虑有所突破，大胆创新。

三是一般规定与特别性规定的关系。根据相关法律精神，更鉴于当前境内机构外汇划转及现钞收付的外汇管理规定情况，既要认真执行和落实好一般性规定，也要研究该两项规定下的特别性规定的可行性和必要性，在掌握客观事物规律的前提下，摸索和探索制定特别性规定，并在尺度上保持高度一致和吻合；既不能违背法律基本精神，又要善于利用好法律赋予我们的权利。

四是严格执法与自由裁量权的关系。严格执法是前提，自由裁量是补充。基于这一考虑，我们今后的立法工作要更加注重立法逻辑，完善法规起草，在起草和修订法规的过程中，更加重视立法前调研，立法时大胆，执法时严谨。同时要站在防止权力滥用和反腐败的高度认识并运用好自由裁量权，以保证法律法规的严肃性，少犯或不犯政策错误和操作错误，坚决杜绝出现廉政错误和纪律错误。

四、境内机构外汇划转及现钞收付管理需明确的几个问题

一是是否允许境内机构向相关外籍等人员发放外币工资。应本着实事求是的原则，对境内机构向外籍等相关人员发放外汇工资、津补贴等进行审慎宏观管理，在充分调查研究的基础上，明确是否可以发放；对外籍员工等的境外差旅费，则可按照服务贸易相关规定由境内机构统一购付汇及提取外币现钞，但同时应允许境内划转。

二是是否允许境内机构对公账户向境内个人等进行外汇划转。鉴于已有的境内机构对公账户向个人划转外汇的特例，可适当扩大范围，具体包括对外承包工程项下境内机构向其外派的劳务人员直接发放外汇工资及直接提取外币现钞。

三是是否应适度放宽并允许境内机构的现钞特殊交易。对境内机构发生的特殊交易，应按照“法无明令禁止则可为”的法律精神，制定并颁布“负面清单”，予以便利和准许。为防止权力滥用和错用，在外汇管理部门内部，应建立严格的集体审批制度及审批流程，做好风险防控等内部控制工作。

四是是否可以进一步明确所谓特殊交易的原则和范围。综上所述并究其实质，以境内机构向外籍员工发放工资为代表的典型案例，无论《条例》、《结汇、收汇及付汇管理规定》，还是《服务贸易外汇管理指引》、《境内机构外币现钞收付管理办法》并无明确禁止。当然，我们不可回避的一个问题即是上述法规的立法思路问题，即并未完全或全部按照“法无明令禁止则可为”的思路开展，故新现钞规定中有所谓“特殊交易”经批准仍可准许的条款，但亦应对其原则和范围进行进一步的说明和明确。当然，根据形势的发展和基本的法律精神，最终所有立法如都能按照“法无明令禁止则可为”的思维进行，许多问题和难题或可得到根本和彻底解决。

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1006-169X（2016）10-0088-04