论我国上市公司虚假陈述的董事责任

杨未未

论我国上市公司虚假陈述的董事责任

杨未未

随着一系列造假事件的浮水，人们已认识到治理证券市场的必要性。虚假陈述等舞弊手段虽然存在很高的法律风险，但其所带来的高收益还是让许多上市公司趋之若鹜。我国证券市场上虚假陈述案件层出不穷最根本的原因是制度缺乏足够的威慑力，违法成本较低。因此，文章通过对虚假信息披露责任主体之一——上市公司董事的心理披露义务、应该承担的法律责任以及如何承担法律责任进行分析，明确董事在上市公司虚假陈述案件中的法律责任。

上市公司；虚假陈述；董事责任

证券市场虚假陈述是指证券发行、交易市场及相关领域中具有披露责任的主体或者行为人在证券发行、证券交易以及相关活动的信息披露过程中，所披露的信息存在重大性的虚假、误导、遗漏或者不适当披露的情形，从而导致投资者在不知晓事实真相的情况下作出证券投资或交易活动的决策①郭峰.证券市场虚假陈述及其民事赔偿责任—兼评最高法院关于虚假陈述民事赔偿的司法解释［J］.法学家，2003（2）：37-46.。上市公司虚假陈述，又称作虚假记载，是证券市场虚假陈述的一种情形，即虚假陈述的主体为上市公司，其在公开的文件中将一些本身不存在或者本身存在的内容，虚假向公众公布或者刻意隐瞒，以信息公开的格式和方式向公众公布②冯童.论上市公司信息披露制度的完善［D］.授学位地：郑州大学，2006：8-9.。上市公司的虚假陈述主要表现有两种：第一，编造虚构的信息，导致投资者因为信息的误导而做出了错误的判断；第二，故意扭曲表述或者隐瞒掩盖已经发生的真相，从而骗取投资者对上市公司的信任。因为虚假陈述会引起道德危险和逆向选择，因此，会导致损害资本市场的有效性结果的发生，从而影响证券价格，损害普通投资者的利益，不利于证券市场的健康稳健运行。因此，严格限制上市公司的虚假陈述行为对保护投资者的利益来说十分必要。当前，上市公司中经常爆发出一系列非常具有震撼力的虚假披露的丑闻。对这些丑闻进行分析，我们很容易发现造成上市公司造假的主要原因是：有关的利益主体在对舞弊收益与造假违法成本进行孰轻孰重的衡量后，发现造假违法成本远远低于舞弊收益，因此会选择成本较低的违法舞弊行为。一般而言，造假舞弊行为能带来高收益的同时也匹配相应水平的高风险，但是在我国，现实情况却不是这样的。因为对造假舞弊行为的惩罚力度远远不够，从而使风险弱化，相关法律缺乏其应该有的威慑力。随着证券法、公司法的发展，董事的地位在上市公司的经营管理中不断地增强，相应的责任也应该逐渐加重，因此我们有必要对虚假陈述中董事和董事责任的问题进行深入探讨。

一、上市公司董事在信息披露中的法律义务

董事是负责对上市公司事务进行指导、管理和监督的人，董事的职务行为涉及到公司、市场、行业中各个主体的利益。在一些公司中，董事不仅仅是公司的雇员和管理人员，也是公司的股东，因此，具备多重身份董事的利益与公司、股东等相关主体之间就存在一致或者是冲突的可能性。由于董事作为公司内部具备信息优势地位的人员，在信息披露过程中就要履行忠实、勤勉、诚信的法定义务，以确保所披露的信息准确、真实与及时，确保信息在形成和传递过程中不会损坏投资者的利益，防止董事利用内部信息为自己或者利益相关主体谋取不正当的利益。因此，下文将首先对上市公司董事在信息披露中的法律义务进行说明。

（一）忠实义务

忠实义务即董事作为公司的受委托人，必须以最大的善意作为自己行为的出发点。所以忠实义务是一种以信任、信赖和依赖为前提和基础的义务③冯永香.论控制股东的诚信义务.［J］.商品与质量：理论研究.2010（2）：8-9.。忠实义务的一般要求包括董事必须时刻为公司利益着想，不得利用其职位的便利而获取不正当利益，与注意义务相比，忠实义务是一种严格责任，即不以董事存在过错为必要条件，董事只要在客观上取得了不正当的个人利益，则需要承担返回所取得的利益的法律责任④伊志友.：董事责任险相关法律问题研究［D］.授学位地：对外经贸大学，2005.。在英美法系中，忠实义务又称为信任义务，即董事必须竭尽忠诚的履行职责，所以又称为“公平交易”的义务⑤［美］汉密尔顿.公司法［M］.北京：中国人民大学出版社，378，398.。所以忠实义务要求公司董事不得因自己的身份而受非正当收益，作为代理人，不得收受贿赂、某种秘密利益或所允诺的其他好处，不得擅自越权处理公司的财产，不得侵占公司的财产。同时，我国上市规则还要求上市公司董事披露董事薪酬和持股状况的披露义务。董事在经营过程中不得违反法律规定与公司订立合同或者进行关联交易，也不能利用其作为董事的便利盗取属于公司的商业机会，自己进行活动或者为其他公司经营同类的业务，更不能违反公司章程私自泄露公司商业秘密等。

（二）注意义务

注意义务即公司董事在执行事务的过程中应保持相应的关注和勤勉，要“以一个合理的谨慎的人在相似情形下所应表现的勤勉、谨慎和技能为其所应为的行为①注：详见《中华人名共和国公司法》董事责任的相关规定.”，成为所谓的善良管理人。所以注意义务又称为勤勉尽责义务。董事履行作为董事的职责是对公司应尽的义务，在履行过程中必须是诚信的，必须合理的选择其履行方式。该行为必须是为了公司的最佳利益并尽到普通人谨慎的人在类似的情况和地位下应该具有的合理注意②陈颖.试论我国董事注意义务的完善［J］.福建公安高等专科学校学报：社会公共安全研究.2002（5）：83-89.。注意义务具体表现在要积极参加培训，熟悉法律法规，掌握作为董事应具备的知识，并出席董事会，以正常合理的谨慎态度勤勉行事并对所议事项表达明确意见。特别对独立董事，或非执行董事来说，要积极行使询问权和调查权，并进行适当的合理怀疑。董事的注意义务还体现在对公司治理的责任承担上。其一，董事不得以其对公司实际业务的不知晓作为抗辩；其二，董事不得因为实际知识、技能和经验与客观标准存在不同而推卸责任。也就是说对于本文所中要介绍的上市公司虚假陈述的责任问题，同样适用以上两条责任承担原则，上市公司董事不能以不知情作为不承担虚假陈述责任的抗辩，也不能以自己的能力、经验有限而推卸责任，这在下文中笔者会有所论述。

（三）诚信义务

诚信义务是要求上市公司董事具有善良、诚实的内心状态，并且该良好的内心状态要转化为良好的行为。这就要求董事做到以下几点：首先，在董事之间的利益关系中，尊重彼此相互的利益，对待他人的事务要像对待自己的事务一样。保证董事自己得到应得的利益外也不侵害其他董事的利益。其次，在董事与社会的利益关系中，要求董事在自己权利范围内进行活动，不得损害社会利益和第三人的利益③林发欣.《证券法》.厦门:厦门大学出版社，2007年版.第64页.。诚信义务在具体操作上包括以下几项：第一，不故意使公司做出违法行为。董事不能片面的为了追求公司利益最大化，而故意让公司做出违法的行为。第二，董事在报告和说明公司情况的时候要处于始终坦诚的状态④朱轶.论证券虚假陈述中董事的法律责任［D］.授学位地：中央民族大学，2011.。即要求董事在信息披露中确保对外公布的信息真实有效，不侵害投资者的利益，不造成投资者的误解。

二、我国上市公司虚假陈述的现状分析

目前，在我国的证券市场上，不少不规范的现象还存在于上市公司的会计信息披露中，严重损坏了广大投资者的利益，影响了我国证券市场的健康发展。我国上市公司信息披露存在的问题主要体现在以下几个方面：

（一）对重大事件披露不及时

对重大事件的披露不及时，在法理上来说又称为披露不当，是指上市公司未按照法律、行政法规和监管部门的规章规定的时间和方式披露信息，对可能导致上市公司股票价格变化并影响投资决策的重大事件未及时按照法定方式披露⑤张爱华.证券市场虚假陈述的认定［J］.社会科学论坛:学术研究卷，2008（2）：70-72.。即使对实质性变化的信息进行发布、更新、补充，但是在发布时间上明显延迟也属于不当披露，使信息丧失了时效性，扰乱投资者的真实判断，本质上也是属于虚假陈述。现阶段，我国大量的上市公司，在发生某些应当向公众披露的事项比如重大事项收购、重大债务、投资项目变更等情况时，并未及时向社会公众披露，事情过去以后虽然会对公众作出说明，但是已经时过境迁，甚至已经对投资者造成误导，损失已经不可逆转。

（二）以“商业秘密”为借口披露不充分

上市公司在财务报告中将本应向投资者公开的信息，例如与证券发行、交易及相关活动有关的关键性信息予以“商业秘密”为借口隐瞒或疏漏。披露不充分的虚假陈述形式主要表现为以下两点:第一，部分遗漏，即在公开文件中只披露了一部分，而将部分应该公开的信息以“商业秘密”为借口予以隐瞒。例如对公司财务的变现能力，存货的结构比例以及大额债务的账龄、金额等都一律进行隐瞒，从而严重威胁投资者的资金安全，部分披露在美国证券法中又称为半真陈述。第二，全部遗漏，即对应公开的信息全部不予以披露。披露不充分必然会威胁到投资者的投资利益，误导投资者投资选择，甚至会限制上市公司的股票吸引力。许多上市公司对在职工的福利、职工的教育与培训，环境污染与治理情况，公益性捐赠等社会责任方面的信息不予重视，从而没有适当披露，这种行为反而会影响社会公众对上市公司的形象评价，直接影响上市公司在公众心中的价值⑥刘志成.上市公司会计信息披露存在的问题及规范［J］.对策中国农垦经济.2003（9）：35-37.。

（三）信息披露不真实，存在虚假记载或者误导性陈述

信息披露不真实主要体现在财务报告的虚假记载和误导性陈述。上市公司虚构、捏造事实或描述情况，蓄意歪曲或不愿披露真实详细的信息，比如低估损失、高估利益等，使得上市公司的财务信息不真实⑦部莉珺.上市公司会计信息披露［J］.中小企业管理与科技.2010（3）：60.。或者虽然没有歪曲真实信息，但是利用数字、语言误导市场，扰乱投资者对公司财务报告的真实判断，损害投资者的利益。我国《公开发行股票公司信息披露实施细则》《禁止证券欺诈行为暂行办法》《会计法》等法律法规都明确禁止公司编制、披露虚假的财务报表，但是部分上市公司管理者仍然因经营管理上的特殊目的，无视法律的存在，进行虚假披露。例如，有的公司已经披露了一个利润分配方案，但是股东大会又否决之前公布的分配方案，这些信息披露实际上都是与庄家进行配合，误导市场投资者，在投资市场上造成了恶劣的影响，损害了投资人的利益①付雯.浅议上市公司会计信息披露问题［J］.企业论坛.2010（04）：81.。而董事作为虚假信息披露责任主体之—，在披露信息的编制中起着至关重要的作用，董事想要免除虚假陈述的法律责任就成为无稽之谈了。

三、上市公司董事承担虚假陈述法律责任的原因

（一）过错是董事对上市公司虚假陈述行为承担责任的主要原因

过错责任原则是承担侵权责任的重要归责原则，它主要体现在行为人只对自己的行为负责，准确的说是一般情形下只对自己故意、过失的行为负责。“有过错才会有责任，无过错则没有责任”，上市公司虚假陈述的主体是上市公司，即上市公司作为法人的民事主体。“法人”是法律上的“人”，具有民法上的“人格”，它以行动做出意思表示，公司是抽象的“人格”，其做出的意思表示背后是上市公司股东大会、董事会、监事会、经理层等由自然人组成的内部机关做出决策的过程。在信息披露方面，上市公司主要依靠董事会负责进行，那么上市公司做出的虚假陈述的意思表示，本质是董事做出的意思表示，也即是说其本质是董事存在过错。因此，上市公司虚假陈述如果只是惩罚抽象的公司人格，而忽略有“过错”而且引发上市公司“过错”的董事，则不利于发挥民事责任的惩罚功能，且不利于对虚假陈述这一现象从根本上进行监管。清华大学程啸教授指出，对董事追究责任，“可以越过公司法人人格这一屏障向公司法人机关工作人员追究民事责任，有利于体现法律之自己责任原则，督促作为公司机关成员的自然人忠实、勤勉履行其职责”“对于那些直接从事了虚假陈述行为的董事，由于他直接从事了虚假陈述这一侵权行为，因此尽管发行人要为其法人机关成员的侵权行为承担赔偿责任，但并不因此而免除行为人的个人责任，这也是现代民法自己责任的基本要求”。

（二）保护中小投资者是董事承担责任的客观依据

之所以要求董事承担虚假陈述的责任，是因为在上市公司虚假陈述赔偿案件中，如果由发行人对投资者支付赔偿而不是由董事对投资者的损失进行赔偿，这相当于是让投资者自己赔偿自己，这是荒谬的，不能从真正意义上维护投资者的权益，还让真正的责任人逃避了责任②朱轶.论证券虚假陈述中董事的法律责任［D］.授学位地：中央民族大学，2011.。另外，中小股东正确投资上市公司的前提是上市公司及时、准确、完整地披露信息。中小股东做出投资决策需要依赖上市公司提供的信息，如果上市公司未能保证及时、准确、完整地披露信息，中小投资者的投资利益将会受到侵害，不利于上市公司中小投资者的利益保护。而虚假陈述中董事如果不承担责任，侵害中小股东利益的行为人由上市公司代替，真正的实施主体反而逍遥法外，这使得民事责任的惩罚功能和预防功能无法有效发挥，使得中小股东在权利受到侵害以后得不到有效地救济途径，在公司的关系人中处于不利的地位。

（三）实现证券市场的公开与公平

证券法的基本原则是公开、公平、公正，证券市场建设的基本要求是建立和维护市场的公开、公平、公正。避免信息披露中的虚假陈述、重大误导和遗漏，真实准确和完整的披露上市公司有关信息，保证证券投资者对投资的证券有充分全面的了解是证券市场的基本要求。而虚假陈述正是违反了证券市场公开公平的原则，从而导致投资者的利益受到损害，侵犯了投资者的权利。董事之所以对上市公司的虚假陈述行为具有不可推卸的责任，就是因为董事是上市公司负责信息披露的核心。只有强化董事的责任，才能更好的规范上市公司信息披露的行为，才能为公开、公平、公正的证券市场的建立提供基本的前提与保证③胡滨，全先银.论我国上市公司虚假陈述的董事责任［J］.经济经纬.2009（3）.153-156.。

四、我国关于董事承担虚假陈述法律责任的立法现状及完善

（一）董事承担虚假陈述法律责任的相关立法

在我国法律规定中，上市公司董事如果存在虚假陈述的行为，需要承担的责任分为三类，即民事责任、行政责任以及刑事责任。民事责任方面，上市公司董事对因虚假陈述行为导致的后果一般承担两类民事责任：第一类是因违反注意义务，因为信息披露的虚假陈述而给公司造成损失，董事因为其违反注意义务的过错，对公司承担民事赔偿责任；第二类是因公司虚假陈述行为而对公司股东、债权人、潜在的投资者等第三人造成的损失，董事应该对第三人承担民事赔偿责任④《公司法》第153条规定“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”。《证券法》第六十九条规定上市公司有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，上市公司的董事应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。。

在行政责任方面，上市公司董事因为虚假陈述而承担的行政责任的形式主要有警告和罚款。同时根据中国证监会2006年颁布的《证券市场禁入规定》：“上市公司董事、其他信息披露义务人的董事违反法律、行政法规或中国证监会的有关规定，情节严重的，可以采取证券市场禁入措施。”如2007年2月15日，浙江杭萧钢构股份公司发布公告称“安哥拉建设项目的周期大约为两年，若公司参与该项目，将会对公司2007年业绩产生较大幅度的增长”，这与该公司在安哥拉项目合同草案中实际约定的“各施工点现场具备施工条件后两年内完工”严重不符，对投资者产生重大误导，因此证监会除了对杭萧钢构公司处以罚款，也对其董事分别给予了警告和罚款。

而刑事责任是对上市公司董事虚假陈述行为最严厉的惩罚形式，并不是所有的虚假陈述行为都会带来刑事惩罚的不利后果，因为刑事责任是对一个人人身自由甚至是生命权利的剥夺，因此在刑法的适用上要尤为谨慎。需要达到一定的恶劣影响或者一定的不利后果才会带来刑罚上的效果。我国《刑法修正案（六）》将《刑法》中原提供虚假财会报告罪修改为违规披露、不披露重要信息罪。如果董事因故意导致财务报告、年度报告等文件中存在虚假记载或重大遗漏，或者不按规定披露重要信息，构成违规披露、不披露重要信息罪，就会被“处以三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”。以此修正案的规定，使得刑事责任的规定更为严密。

（二）董事承担虚假陈述法律责任的立法完善

1.完善法律责任体系，保护董事的申辩权

信息披露监管法律责任立法的根本目标有两个：其一是实质性地增加现有证券监管系统的有效威慑作用；其二是提供给受侵害投资者救济与补偿的手段，并同时力图避免无辜市场参与者不正当的惩罚①梁杰，王金凤.董事对上市公司虚假信息披露的法律责任［J］.商业研究.2004（05）.156-159.。我国虚假信息披露的法律责任体系主要由民事责任、刑事责任和行政责任组成，其中，行政处罚为主要的责任承担方式。这是由我国司法实践的特点所决定的。在我国司法实践中，忽视民商法的司法保护，重视公权力的运用，以行政处罚代替民事诉求，注重对违法者的制裁而轻视对受害者的补偿，忽视对公民个人权利的保障。因此，上市公司董事承担虚假陈述责任的基本模式一般以行政处罚为主，目前实践中上市公司董事对受害者承担民事赔偿的司法案例屈指可数。事实上，对投资者私权的保护才是上市公司董事法律责任体系的重中之重。上市公司一系列造假事件的出现，显示了将有效民事救济纳入《公司法》《证券法》等有关商法体系的紧迫性。我国应该在本身国情的基础上，借鉴国外优秀立法，完善我国上市公司董事虚假陈述法律责任体系。同时，权利和义务是相辅相成的，在完善上市公司董事虚假陈述责任体系的同时，也应坚持公正原则，保障董事的申辩权。上文已经提及关于虚假陈述责任的归责原则——过错责任原则。如果上市公司董事有足够证据证明自己不存在过错，即不存在主观上虚假陈述的故意和过失，则上市公司董事可以取得抗辩权，不承担上市公司虚假陈述的法律责任。因此，监管部门在查处虚假陈述案件的过程中，应告知对有关董事的处罚理由，保证其进行申辩的权利，并且对证据的提交和补充等问题进行细致的规定，以确保当事人能全面反映情况，进而保障董事的申辩权，这样也有利于监管部门查清事实和分清责任。

2.明确上市公司虚假陈述中董事的民事赔偿责任

《证券法》第六十九条规定了发行人及其董事等主体在虚假陈述案件中的连带赔偿责任。在上市公司虚假陈述赔偿诉讼中经常涉及多个被告，要考虑董事与发行人、会计事务所等主体之间的责任分担。《证券法》等法律规范中强调了董事需要对虚假陈述行为承担法律责任，但如何确定董事在连带赔偿责任中应承担的数额却经常被人忽略。目前，上市公司虚假陈述被界定为一种侵权行为，属于多人侵权行为，那么应该界定为共同侵权还是应该界定为无意识联络的多数人侵权行为？显而易见，上市公司虚假陈述的行为是上市公司、董事等主题有共同主观故意的共同侵权行为，应该对外承担连带责任，内部按份分担责任。按照《侵权责任法》第十四条规定，我们可以这样来理解，投资者收到上市公司虚假陈述的误导进行投资决策，导致损害结果的发生，有权向上市公司虚假陈述的责任人——上市公司董事主张民事赔偿，上市公司董事承担的是连带责任，因此不得以自己的过错大小进行抗辩，应当以全部的赔偿承担责任，但是事后可就超出自己责任范围的赔偿向其他董事求偿，内部责任的承担方式可按照约定，无约定的按照过错的大小进行分担。

3.完善民事诉讼中相关规定，增加股东的诉求途径

在证券虚假陈述案件中，受害人既可以单独对董事提起诉讼，又可以将上市公司及其董事作为共同被告一同诉上法庭。受虚假陈述侵害的投资者在追究董事的赔偿责任时，要面临案件审理时间长、赔偿得不到保障等难题。另外，由于上市公司虚假陈述损害了众多投资者的利益，因此，在虚假陈述民事赔偿的案件中，原告人数往往非常庞大。这种情况下采用可方便众多主体同时行使权利的诉讼形式就显得十分重要，比如代表人诉讼②郭峰.证券市场虚假陈述及其民事赔偿责任—兼评最高法院关于虚假陈述民事赔偿的司法解释［J］.法学家，2003（2）：37-46.。

目前我国民事诉讼法规定的代表人诉讼可区分为起诉时人数确定的代表人诉讼和起诉时人数不确定的代表人诉讼两种。人数确定的代表人诉讼，法院受理后直接进入审理程序，但是如果是代表诉讼中原告人数不确定的，法院依照职权介入，追加原告，确认代表人。因此从目前我国虚假陈述民事赔偿诉讼机制存在的问题来看，为保护投资者权益，建议尽快取消虚假陈述民事赔偿案件受理的前置程序，进一步细化对虚假陈述与投资者之间因果关系的认定，建立和完善股东集团诉讼机制，重视和方便对董事民事赔偿责任的追究③胡滨，全先银.论我国上市公司虚假陈述的董事责任［J］.经济经纬.2009（3）.153-156.。

［1］郭峰.证券市场虚假陈述及其民事赔偿责任——兼评最高法院关于虚假陈述民事赔偿的司法解释［J］.法学家，2003，（02）.

［2］［美］汉密尔顿.公司法［M］.北京：中国人民大学出版社.

［3］林发欣.证券法［M］.厦门:厦门大学出版社，2007.

［4］胡滨，全先银.论我国上市公司虚假陈述的董事责任［J］.经济经纬，2009，（03）.

［5］梁杰，王金凤.董事对上市公司虚假信息披露的法律责任［J］.商业研究，2004，（05）.

［6］郭兴.董事责任保险:虚假陈述民事赔偿责任的选择［J］.法制与社会，2011，（05）.

［7］孙转坤.论虚假陈述中交易相对人的民事赔偿责任——以美国经验为鉴［J］.金卡工程·经济与法，2011，（04）.

［8］付雯.浅议上市公司会计信息披露问题［J］.企业论坛，2010，（04）.

杨未未，女，贵州人，中央财经大学法学院13级民商法研究生。

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