新媒体环境下垃圾邮件、短信的危害及法律规制探讨

路鹃

摘要垃圾邮件、短信是伴随着个人信息可商品化而产生的、电子商务时代利用网络使用者的个人信息进行的一种营销行为，并随着新媒体应用的丰富化和移动互联网在技术终端上的发展，给用户的信息、财产安全和用户空间隐私权造成了严重侵害。对垃圾邮件、短信进行定义能为精微的法律规制提供理论支援；对其有效的防控治理，应将技术管理与法律规制结合起来；在实质性规制上，必须确立新媒体环境下空间隐私权与现实物理空间同等的法律保护界限。

关键词新媒体；垃圾邮件；垃圾短息；空间隐私权；法律规制

一、新媒体环境下垃圾邮件、垃圾短信的泛滥

新媒体形态的丰富与发展，使隐私空间从有形的物理空间转向无形的虚拟空间。美国判例法已经承认了非物理空间应受到实体空间同样的保护，我国2000年10月颁布的《电信条例》规定“电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护”，可以扩大理解为对互联网上私生活空间的保护。电子邮箱具有双重隐私性质，它即是存储私人信息数据的载体，本身也是受隐私权保护的对象。发送垃圾邮件、短信，采用非法手段访问他人电脑系统和数据资料，是对私人领域的严重侵害。近年来，垃圾邮件在新媒体应用中已成泛滥之势，互联网协会发布的2015年《中国网民权益保护调查报告》显示，网民因垃圾邮件、诈骗信息和个人信息泄露等现象，导致人均遭受经济损失124元，总体损失达805亿人民币，网民在使用网络社交工具的过程中遇到的侵权现象排名第一的是“垃圾广告邮件多”（70.8%），垃圾邮件已经超越病毒成为互联网第一大公害。

随着移动互联网在技术终端上的便携性及新媒体应用的丰富化，垃圾短信给用户信息安全、财产安全带来的威胁已经超越了垃圾邮件。《中国移动互联网安全报告》显示，截至2015年6月，全国垃圾短信的总量为199亿条，每月人均接收垃圾短信7条。尤其值得关注的是，伪基站短信数量在2015年急剧增长，仅半年时间已达7亿条之多。垃圾短信通常都是使用特殊的短信群发器材，通过电脑操作把短信群发出去，短信群发器材属于非法产品，但价格低廉、极易获得。一台短信群发器每天发送的垃圾短信达11万条，通过伪基站的启动，干扰和屏蔽一定范围内的运营商信号，搜索附近的手机号，并将短信发送到这些号码上。我国对于垃圾短信内容的界定，凡含有《电信条例》第五十六条规定的“任何组织或者个人不得利用电信网络制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息”的9条标准中的内容，即可归为垃圾短信。

从垃圾邮件、短信给用户造成的危害来看，“浪费时间”始终是用户认为造成的最大危害.据2007年的数据，用户每周处理垃圾邮件所需时间12.67分钟，中国网民在垃圾邮件处理方面浪费的时间就高达1330亿分钟，大量垃圾邮件充斥邮箱，会导致邮箱引爆，严重破坏网络运行，对企业用户来说，需要调用大量时间、人力和财力对邮件“网塞”进行处理，严重影响服务质量。此外，垃圾邮件也是病毒扩散的帮凶，2003年爆发的Sobig.F（蠕虫病毒）病毒通过从网页或中毒计算机内通讯簿上搜集到的电子邮件地址传播，病毒会自我复制，然后附着在主题列有“内详”、“回复：同意”和“谢谢！”这类字眼的电子邮件信息，将被感染的电脑变成垃圾邮件的搜索引擎，自动传到上述的地址。同时，病毒也会自我复制到与中毒计算机联机的共享网络硬盘，使垃圾邮件的比例超过了50%。如果病毒邮件不小心被用户点击，就会造成病毒运行、泛滥、使系统崩溃等严重后果。为了提高邮箱的安全性，目前邮箱服务在向有偿化转化。相较之下，针对垃圾短信还缺乏类似防御机制，利用垃圾短信进行勒索、诈骗、敲诈等诱骗方式的违法犯罪活动极其猖獗，在传播不实消息和谣言给公众制造大面积恐慌方面，垃圾短信也扮演了主要角色。

二、对垃圾邮件、短信在法律上的认定

目前对于垃圾邮件有两种定义方法，其一是通过列举垃圾邮件在行为上的特征，即“不请自来”（unsolicited）和“大宗”（bulk），只要符合这两个条件，就作为垃圾邮件在法律上予以禁止，这两个构成要件排除了“非大宗群发”及“用户自愿加入邮件列表”两种情况。如美国弗吉尼亚州2003年的《反计算机犯罪法》就采用了“不请自来的大宗邮件”来定义垃圾邮件，所谓的“未经请求”，指电子邮件的发件人同收件人在未曾有过关系尤其是商务关系的情况下向收件人发送的实质上相同的电子邮件消息，或指在收件人或其代理人未曾肯定的要求收到从某一消息源发送的通信消息的情况下，由该消息源向收件人发送的电子邮件；另一种定义只针对大宗不请自来的商业性电子邮件，此定义对垃圾邮件的内容进行了限制，如美国2003年联邦《反垃圾邮件法》中所称的“商业电子邮件”，指任何以盈利为目的，旨在宣传和促进产品或者服务的具有商业价值的电子邮件消息，或是那些诱导收件人浏览因商业目的而设立的电子邮件消息。

垃圾邮件、短信是伴随着个人信息可商品化而产生的、电子商务时代利用网络使用者的个人信息进行的一种营销行为。垃圾信息的泛滥也带来了商业利益的扩张，以及商业利益的损害。现有法律对于电子邮箱的法律地位，都侧重对其“财产性”的保护，广告营销邮件包括色情网站的广告营销邮件的规范就成为垃圾邮件治理的重点。美国将垃圾邮件限定在商业性电子邮件范围内，主要原因是宪法第一修正案对言论自由的严格保护，政府对垃圾邮件的管制经常会涉及到违宪的问题，而规范商业性电子邮件所涉及的只是商业性言论的范围，政府对其管制造成违宪的可能性较低，其立法思路借鉴了普通法上的“非法入侵动产规则”。

我国法律也将“未经互联网电子邮件接收者明确同意，向其发送包含商业广告内容的互联网电子邮件”界定为危害网络安全和信息安全（《互联网电子邮件服务管理办法》（第十三条第二款）。相关的行政法规，主要有2000年《垃圾邮件处理办法》、2002年《关于制止垃圾邮件的管理规定》、2003年《中国互联网协会反垃圾邮件规范》、2004年《关于开展垃圾邮件电子邮件专项治理工作的通知》。它们对垃圾邮件的定义，包括以下几个共同点：1.未经用户主动请求或同意发送至用户邮箱，或是用户无法拒收；2.一般是电子邮件广告、电子刊物、各种形式的宣传品、病毒等内容的电子邮件；3.具有批量发送的特征；4.隐藏发件人身份、地址、标题的电子邮件，或是含有虚假信息源、发新地址、路由内容或收信人不存在。

相比之下，垃圾短信的法律规制滞后严重，《电信条例》的内容标准只是概要性的划分。2012年，全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》规定，未经接收者同意或者请求，不得向其固定电话、移动电话发送商业性电子信息，这为治理垃圾短信提供了基本的法律依据，但是对于用户拒绝接收短信息的方式、短信息服务提供者的义务、管理措施以及法律责任等具体问题，仍缺乏明确的规定。2015年6月30日起正式实施的工信部《通信短信息服务管理规定》，细化了垃圾短信的类型、短信服务提供者的义务、垃圾短信的管理制度和惩罚措施。如第十八条中规定：“任何组织和个人未经接受者同意或者请求，不得向其发送商业性信息。”该条规定将公益性的短信从垃圾短信中划分出去。第二十六条规定工业和信息化部委托12321网络不良与垃圾信息举报受理中心受理短信息服务举报，举报机制的建立有利于调动社会监督治理垃圾短信。《通信短信息服务管理规定》还将短信的范围从单纯的手机短信扩到了微信、微博等新型社交媒体的信息服务。

对电子邮件法律地位的讨论，我国有两种主流观点，一种认为网络空间及其衍生利益都是网络上的财产，在法律上应当是一种物，但这种物不同于现实中的一般物，法律应当有专设规定反映出其特殊性。另一种观点认为其在法理上相当于传统物权法上的物，服务器空间可以储存数据、处理信息，是拥有者的私人财产。服务器空间类似于现实环境中没有形体存在的空间，在性质上完全一样，可以用援引现行的物权法进行规制。

这两种观点对垃圾邮件的法律规制提供了理论支援，但是都存在着一定的缺陷。互联网飞速发展，垃圾邮件的发送从内容和类型上讲已经极大丰富，除了垃圾邮件、短信，微博、微信的垃圾信息刷屏，广告骚扰电话也构成了对个人隐私空间的侵扰，仅以特定内容（商业性邮件）作为垃圾邮件的定义方式已经无法应对复杂的新媒体垃圾信息治理问题。如近年来极为猖獗的蠕虫病毒邮件、网络钓鱼邮件等垃圾邮件，其形式上或是没有内容，或是内容是随机产生（如随机地把感染的计算机上的文件作为附件发送），内容或是无意义的，或是欺骗性的，很难将这类邮件归为商业性邮件。再比如“钓鱼邮件”是打着营销的旗号，目的是套取用户银行或信用卡的密码，这种邮件符合大宗发送和不请自来的标准，同样很难归类为商业性邮件。将广告营销邮件包括色情网站的广告营销邮件的规范成为垃圾邮件治理的重点，是由于许多国家和地区的反垃圾邮件立法较早，那时常见的垃圾邮件形式就是广告营销类邮件，发送垃圾邮件利润巨大而成本低廉，成为网络服务提供商和电子邮箱用户的主要困扰形式，那时对于目前常见蠕虫病毒邮件和钓鱼邮件等垃圾邮件形式还没有出现。因此，扩大垃圾邮件的规制范围，重点在于调整垃圾邮件的构成标准。如取消对垃圾邮件商业性内容的限制，而从“大宗发送”和“不请自来”这两方面的特征来定义垃圾邮件，能更多保护垃圾邮件受害人的利益。

三、垃圾邮件、短信对空间隐私权的侵害

从隐私空间的构成角度，将虚拟的网络空间完全视同为一种财产或是传统物权法的物，也有违空间隐私权的本质意涵。隐私空间不是单纯外在于人的客观存在，空间同时具有自然性和社会性的二元特点，自然性中的空间，具有具体的物质形态，在习惯上属于物权法保护的内容。而社会性的空间是通过人的活动而人化了的空间，而人化的过程使其承载了人格利益的元素，从而具备了人格权法上的可保护性。从比较法来看，承认空间的二元性对于接受空间隐私权的存在具有标志性的意义，虚拟空间的产生，例如电子储存介质和网络更加强调人格性而不是自然性，从而扩展了人格空间的应用范畴，当公民在活动空间或信息空间中所从事的活动具有隐私内容，则该空间可以成为空间隐私权的保护对象。滥发垃圾邮件和短信，无论内容是否涉及商业性，目的是否是窃取用户的财产利益，都不影响侵权行为的成立，其实质是对个人所希冀的“不受干扰的权利”的侵害。

“不受干扰的权利”迟至1960年代才真正因为科技的急遽变革引起高度重视和严肃辩论，在历经几十年来的种种传播通讯科技后，个人隐私权保障的核心理念，仍然应该被活在世纪之交的我们所珍视。新媒体技术改变了侵入隐私空间的方式，但其核心价值并未因此而改变，即新技术并没有改变“私人空间”的隐私的期望值。以出于真正自主意志选择为出发点的“不受干扰的权利”，还必须包括非出于自主意志选择即不受任何形塑的自由，才较能够从权利的观点妥善说明空间隐私权保护的理论，以公私领域的划分出发所建构起来的所谓个人在属于自己的有形无形私密空间里，应该保有不受侵扰、监视和跟踪的自由的说法。应该更进一步精致化，才能真正处理网际网络时代的隐私权保护问题。

四、确立空间隐私权的法律地位是有效治理的前提

我国至今未制定全国性的治理垃圾邮件和短信的专门法律，目前的治理手段主要依靠行业自律，已有的“办法”、“通知”、“规范”、“规定”在反垃圾邮件和短信的过程中能起到一定作用，但其本身不具有法律的强制力，对垃圾邮件的发送者起不到约束作用。只有通过法律手段明确发送垃圾邮件、短信的行为的性质，赋予用户发起诉讼的权利，才是根本的有效解决手段。此外，应将技术治理与法律规制结合起来，即法律在用户和网络之间制定关于隐私保护的强制性协议，当然这种强制性协议能否奏效，其前提是在实质性规制上，必须确立空间隐私权的保护界限。目前侵权行为的多元化以及侵权后果的严重性，必须要求立法对空间隐私权的二元性进行充分消化，即空间隐私权不仅是原有财产权保护逻辑的自然延伸，还是人格空间观的体现。它不仅是物理意义上的场所和地点，还应包括新媒体环境下的新型隐私空间。

空间隐私权是隐私权多个权利维度中，性质最原始、内容最广泛的一个，在隐私权概念出现以前，对个人隐私的保护就借助对不动产空间的保护来实现。随着内容的不断充实，空间隐私权被界定为：权利人对自己的隐私空间所享有的人格性权利。伴随着网络的快速普及与深度社会化，以及传统社会关系在网络中的转移和再造，网络新媒体的空间属性日益明显，摄影机、照相机、远程望远镜、窃听器、夜视镜、追踪器等科技设备以及黑客攻击、垃圾邮件的轰炸，使空间隐私受到越来越严重的威胁及侵扰，探索切实有效的保护，应该在立法中确立空间隐私权的地位。

由于我国立法没有明确规定空间隐私权概念，空间隐私权保护体系完全是通过间接推理的方式形成。宪法第三十九条规定，中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅，决定了我国法律对空间认定以地方和场所的物理性为标准。宪法第四十条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”网络空间的通信自由和通信秘密应该也不例外，2000年10月颁布的《电信条例》明文规定“电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护”，把网络用户信息纳入通信秘密范围。以垃圾信息侵扰他人电子邮箱、蓄意偷窥私人通信、侵入个人文档、邮箱、获取数据资料，或者进行篡改、增删等活动皆构成了对他人隐私空间的侵犯。由此可见，我国的法律体系对隐私空间保护的核心对象仍然是公民的住宅和通信，其他保护对象主要通过扩大解释和法律的特别规定完成③，对新媒体环境下衍生出的新隐私空间，可以援引以上条款进行延伸性保护，但其保护的侧重点仍然在于隐私内容而非空间与手段，且保护的对象都是具体的列举而缺乏一般性的规定，2000年12月28日实施的《关于维护网络安全和信息安全的决定》列举了15种危害信息安全的行为④，其中未对垃圾邮件、垃圾短信的侵权行为，反映出立法思路上的滞后。

除了电子邮件，电子商务、物联网、社交网络、即时聊天工具等新型的隐私空间，受到垃圾信息的侵扰日益严重，在实践中，非常需要规范调整而又相对缺乏法律介入，使得技术强权取代了法律行使调整的职责。而网站服务运营商的收益则是建立在用户隐私的可能泄露和受损的前提之下的，从权利义务相平衡的角度来看，网站应该承担起保护用户隐私权不被侵犯的义务。而且作为商业部门，服务网站应该而且可以有保护用户隐私的技术能力。然而国内很少有网站会主动承担这一义务，比如在《搜狐网站保护隐私权之声明》中的规定，将垃圾邮件、短信、病毒、黑客等可能造成用户隐私空间被侵犯但技术上并非完全不能防范的事项归为不可抗力，显然是对自身承担义务的推诿。因此，除了网上、网下规制的同一律以外，还需要针对互联网传播的实际，制订更具针对性、贯通性的法律规范，赋予新媒体中隐私空间与物理空间同样的法律地位。