债权流转型P2P金融的法律监管制度之完善

熊祖琳,郭振杰

(1.南开大学 法学院，天津 300350；2.盈科律师事务所，天津 300201)



【民商法研讨】

债权流转型P2P金融的法律监管制度之完善

熊祖琳1,郭振杰2

(1.南开大学 法学院，天津 300350；2.盈科律师事务所，天津 300201)

随着互联网金融发展的深入，债权流转型P2P金融出现了“平台+类金融机构”的新模式，并引发了不同程度的法律争议和风险。我国关于互联网金融的法规政策渐次出台，表面上否认了债权流转型P2P金融的合法性，实质上仍然在平台合作尤其是“关联交易”方面的政策表态上选择了回避。在当前互联网金融方兴未艾的大环境下，我国金融监管部门面对类似于债权流转型P2P金融这样的新型金融模式，应在鼓励互联网创新与维护金融秩序稳定的平衡之下，尽快明确政策导向，以逐渐放开的姿态实现互联网金融法律监管制度的构建和完善。

债权流转型P2P金融；互联网金融；法律监管

2015年7月18日，央行协同其他11个部委出台了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(以下简称《互金指导意见》)，支持互联网金融的发展。从国务院发布的《关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》，到《互金指导意见》，再到中共中央拟定的“十三五”规划,①2015年10月，中共中央拟定“十三五”规划，提出“规范发展互联网金融”的要求。互联网金融都被纳入其中，促进互联网金融发展的战略意义在一步步抬升。互联网金融能够弥补我国经济融资路径相对单一的缺陷，活跃民间借贷市场，便利国民生活，但其暴露出相应监管与风险控制体系不完善的问题。至于法律方面，则表现为金融监管法律与传统民法之间界限模糊、交叉的现状，法律适用处于不确定状态，大量互联网金融企业在该状态下的不规范发展，使金融风险潜伏、频发，金融秩序稳定遭到挑战。为此，最高院出台了相关司法解释，金融监管部门也起草了相关监管细则，意图抑制P2P金融的过快变革。那么，上述诸多法律文件的立法原意何在，如今互联网金融监管的法律构建是否合理健全，监管部门又该怎样在业已规模化的互联网金融秩序中实施适度监管，即是本文意欲探讨之目标。本文以互联网金融中至今扑朔迷离的债权流转型P2P金融模式为例，探讨其相关金融监管法律体系的构建现状与前景，藉此试图对金融监管法律体系进行一番管窥蠡测。

一、债权流转型P2P金融的经营模式

债权流转型P2P金融是互联网金融领域的一种特殊经营模式，其将互联网新技术与民法债权转让制度相结合，抛开监管体制问题不谈，其确为当今社会利用互联网平台服务于民间借贷的一大创新。

(一)债权流转型P2P金融的初始运营模式

从互联网金融促进资金融通、支付、投资和信息中介的四大功用角度来看，新兴的P2P(Peer to peer)网络贷款中介信息服务平台(以下简称P2P网贷平台)兼具资金融通、信息中介服务两项业务功能。其是一种通过收集借贷双方的信息促进借贷关系的形成，从中收取中介服务费的金融模式。[1]该类平台可分为线上与线下两种模式。“线上”实质指在互联网的虚拟平台上，线上模式即是网络借贷的各个环节都由网上进行。而所谓的线下模式，则主要指的债权流转型P2P金融。由于该模式将大量业务转到了线下，网络平台所起的中介性作用下降，其是否应属于P2P网贷模式本身就产生了争议。有学者认为，P2P网贷公司只应提供中介服务，如果参与到借贷双方的资金转移中，其行为的性质将发生变化。[2]但鉴于P2P债权转让模式仍属于互联网金融发展中的一种新兴形式，学界多数文章仍将其归入P2P网贷模式项下。

经营P2P债权流转的网贷平台的初始模式，主要是完成两项工作。一方面，平台获取借入人的借款需求，先依靠自身的资金池，将款项贷给借入人，取得对借入人的债权。为了规避《贷款通则》中禁止任何组织未经批准经营放贷业务的规定，平台往往充分利用民法对个人之间借贷关系的保护，让平台的实际控制人以个人名义(往往被称为专业放贷人)与借入人签订借款协议。另一方面，平台积极招揽出借人(即投资理财者)前来投资，但为避免构成吸储而违反国家禁止性规定，该类平台并不染指资产本身(虽然资产的转移一般由其完成)，而是组织出借人与平台实际控制人个人签订债权转让协议，将债权转让给出借人，并通知原借入人。据此借入人与新的出借人形成新的债权债务关系，以个人身份出现的平台实际控制人成为了债权流转的枢纽(见图1)。

图1 初始的债权流转型P2P金融流程简图

(二)新型债权流转型P2P金融的运行模式

债权流转模式基于民间借贷一个美好的愿望，即希望有短期、小额借款需求的个人，能获得及时的援助，因此不惜先垫付借款，再去填补资金的空缺。早期创设该模式的宜信集团，倚借获得的巨额融资，在民间借贷的形式下，充当了援助他人的角色，践行其“宜人宜己”的信条。然则其余的P2P平台多数难获此等条件，便退而求其次，求助于小额贷款公司、资产管理咨询公司等类金融机构代为垫付借款。P2P公司则帮助放贷公司将手中债权进行转让，实现资金回笼、尽速离手的目的(见图2)。“最早的类资产证券化产品来自于平台直接或间接承包的小贷公司的债权包，经过小贷公司的回购承诺增信(有的辅以第三方担保)，以标准化、份额化的方式出售给投资人。”[3]

图2 新债权流转型P2P金融流程简图

上述模式既可满足民间有一定理财需求的个人，亦可促使小贷公司尽快回笼资金。当小贷公司有回笼资金的机会时，便愿意将贷款利率相对调低，从而有利于借款人；而所转让的债权亦能充分调动民间资本市场，为个人理财增添新途径。理论上，新型的债权流转型P2P金融实质实现了P2B(person to business)与P2P的兼容。当放贷系统与债权转让机构各相独立并紧密合作时，体现出了市场自由选择下的一种权宜态势，比起初始的债权流转模式更具合理性与先进性。负责放贷的贷款公司受到了地方金融监管部门的监管，而其转移债权的环节仍可依靠民法的规制，由经营P2P网贷平台的互联网公司发挥促进借贷关系形成的居间作用。但事实上，初始的债权流转型P2P金融与其变形已经很难有实质的区分，即使放贷公司在法律上与P2P网贷平台相互独立，但很多小额贷款公司已主动设立旗下的信息中介平台，例如与深圳联金所网贷平台合作的小贷公司金融联小贷公司，实际上就是联金所的母公司。[4]

鉴于初始的债权流转P2P金融模式已较明显地违反了禁止性规范，下面在未特别指出的情况下所称的债权流转P2P金融模式，都是指新债权流转型P2P金融。

二、债权流转型P2P金融存在的法律风险

P2P网贷平台模式自2006年引入我国，至2013年呈井喷式发展，至今已在我国互联网金融体系中占据了一定的权重。据统计，截至2015年11月末，全国正常运营的网贷机构共2612家，撮合达成融资余额4000多亿元，问题平台数量1000多家，约占全行业机构总数的30%。债权流转型P2P金融相比单纯的线上模式，拥有更高的借贷配成效率，可以提供更低的利率空间，从而能吸引更多的出借人。然其站在法律监管空白与龃龉冲突的风口浪尖，潜伏着暂难估量的法律风险。

(一)商事法律风险

债权流转型P2P金融存在着比其他的互联网金融方式更高的商事法律风险。首先，债权流转型P2P金融摸式虽然表面上符合民法关于债权转让的规定，但不能由此排斥其行为本身的商事性与营业性。既是商主体，就会有市场准入与资格登记问题。从整体而言，如前文所述，互联网金融经营主体是“传统金融机构与互联网企业”，这意味着债权流转型P2P金融的经营主体并没有专门意义上的准入门槛。在行业门槛如此之低的情形下，P2P网贷平台的经营主体便鱼龙混杂。其次，平台虽然只是处理放贷机构债权的机构，但由于放贷公司往往是平台的实际控制人，所以等同于平台按照自身意愿创造了大量债权。一旦将图1中的“平台实际控制人”与“P2P网贷平台”合二为一，其法律行为的性质便要发生根本改变，其外观上已经与经营存贷业务的银行类金融机构别无二致。因此，该类债权流转恐将被认定为“以合法形式掩盖非法目的”而导致债权转让合同无效。

“在债权转让过程中，投资项目是通过P2P平台系统进行匹配，资金流转链条的加长使投资者难以清晰了解资金投向和借款人信息，交易信息披露状况不佳，难以评估债权的整体风险。”[5]由于目前征信系统的不完善，借款人的贷款诈骗和虚假担保的情况屡禁不绝。即使借款人的情况为真实可靠，在小微企业经营不善，资不抵债的情况下，其呆账、坏账将连累P2P网贷平台。同时，为吸引理财人，多数平台往往制造“秒标”、“净值标”等短期虚假的信贷种类，以炒高交易额。凭空造出这些信贷种类需要由该平台自身资金先行垫付，一旦因此出现期限错配，将导致该平台的资金链断裂。在P2P债权流转行业这样良莠不齐的情况下，便易出现明显的经济风险，影响了P2P网贷平台的信用形象与有序发展。

(二)刑事法律风险

债权流转型P2P金融比起其他的互联网金融模式，刑事法律上的风险显得要严重得多。下面仅从网贷平台这一主体所可能承担的刑事责任进行探讨。首先，在近来的网贷平台发展情况下，一些平台出现了真实性问题，貌似正常经营的网站却有可能因蓄意诈骗或资不抵债而“跑路”，出现类似“淘金贷”的事件。这种演变为诈骗的案件，其非法占有财产的目的往往不是早有预谋，而是中途经营不善之后起意的。据统计，截止2015年4月底，我国已出现614家问题平台，这些问题平台跑路或诈骗的平台占比最多，因为经营不善而破产倒闭的情况反在其次。[6]这就很容易将原本的民事法律认定上升到刑事法律层面，涉及集资诈骗罪、合同诈骗罪等罪名。其次，该模式存在被认定为非法吸收公众存款的危险。正如前文所述，债权流转模式整体上与经营存贷款业务非常相像。于2012年成立的温州民间借贷中心在接纳入驻的P2P网贷平台时，经营债权流转型P2P金融的宜信集团便因涉嫌经营存贷业务而被拒之门外。[7]部分P2P债权流转网贷平台为谋取更大经济利益，与所合作的小贷公司等企业共同担保投资理财人债权的实现，这种“债权回购条款”在激烈的行业竞争下，一时盛行。这种现象将无限趋近《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定的成立非法吸收公众存款罪的要件，*《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定了成立非法吸收公众存款罪的四个要件，即(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。“债券回购条款”构成了第三个要件。从而存在巨大的刑事风险。

三、我国对债权流转型P2P金融的法律监管体系构建

在上述风险的背景下，2015年12月28日，我国银监会发布了《网络借贷信息中介机构业务活动暂行管理办法(征求意见稿)》(以下简称《网贷中介细则》)，就相关问题作出了较为全面的规定。《网贷中介细则》是对《互金指导意见》精神和规划的具体实施，截至目前虽未正式发布，但其结构与轮廓已基本成型，极可能成为对P2P金融进行法律监管的主要依据。这其中，与债权流转型P2P金融联系比较密切的有以下方面：

(一)明确了相关监管主体

因我国监管部门将该类主体定位为金融信息的中介服务机构，故属银监会负责监管。事实上，2015年1月20日，银监会就成立了普惠金融部，以协调我国融资性担保机构、小贷机构、网贷机构等类金融机构的发展。《网贷中介细则》明确规定了国务院银行业监督管理机构、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息管理办公室为中央监管部门，而地方金融监管部门、辖区内网络借贷行业自律组织则为地方的共同的监管主体，排除了证监会做为监管部门的地位。

(二)铺开了较为全面的法律监管结构

在确定监管主体后，一大关键在于一种度的平衡，即不会抑制互联网金融的创新，亦能够预防创新的过度与行业的失控。因此《网贷中介细则》规定了以下内容：

其一，市场准入方面的监管。鉴于监管部门对P2P网贷平台进入主体的开放性，并未设置专门的“互联网金融中介服务”或“类资产证券化”的业务牌照，亦未在公司设立类型、公司的注册经营范围、注册资本限额、实缴资本比例限额等方面进行限制，而是设置了“备案登记”制度，要求先后向地方金融监管部门和通信主管部门进行登记，但这并“不构成对机构经营能力、合规程度、资信状况的认可和评价”。“登记备案”属于事后审查，鉴于目前P2P网贷平台在工商管理部门登记的类型不一，这样的设置可以兼顾灵活性与监督性，目前看来比较适合P2P网贷平台的现状。

其二，设置了必要的业务规范。同样是出于宽松的金融监管政策的考虑，《网贷中介细则》未对P2P网贷的业务流程进行过细的条分缕析。“考虑到网贷机构处于探索创新阶段，业务模式尚待观察，因此，《办法》对其业务经营范围采用以负面清单为主的管理模式，明确了包括不得吸收公众存款、不得设立资金池、不得提供担保或承诺保本保息等十二项禁止性行为”。这其中，不得为关联交易人融资、不得拆分期限、不得为其他机构进行代理服务、不得洗钱、不得造假诈骗等负面清单的内容在规避P2P网贷法律风险的同时，还宣布了债权流转业务中几个必经环节的违法性，如期限错配，“债券回购条款”，虚设标的等，但有些规定有自相矛盾与争议之处。后文将详述。

其三，对债权流转型P2P金融外部风险的监管。首当其冲的是互联网金融征信系统的建立。正如前文所言，借款人本身的信用状况与还贷能力，是确保P2P网贷平台的平稳运营与投资人资金保护的关键，也是为债权流转型P2P金融带来经济风险的重要原因。为此，《网贷中介细则》明确了针对P2P金融的征信管理机制。其次，是对第三方资金账户平台的安全进行保护。基于P2P网贷平台的中介服务性的定位，资金的托管、流通交由第三方操作是必由之路。《网贷中介细则》中就网贷资金的存管专门进行了规定，要求与资金存管单位签订协议，存管部门要进行形式审查。

(三)明确了民法规则在微观上的适用

事实上，互联网金融行业并不因牵涉“金融”二字，就全由金融证券法律规制，其仍处在民法与商法调整范围的交叉地带。如前述P2P网贷平台的线上模式，因其涉及的是“信息中介服务”业务，只在借贷双方间形成了一个居间服务合同，故仍主要由我国的民法体系调整。即使是银行的放贷业务，在诉诸法院时，依然适用平等主体间的借贷合同、担保合同、物权担保等民法规则。同理，虽然债权流转型P2P金融需要金融监管部门的介入，但其未达到证券发行的层次，亦应受民法保护。

民事关系和商事关系是典型的种属关系，[8]任何商事行为都能从民法理论中找到其一般原理与最初构造，只是由于商事行为中存在的特殊危险，基于维护市场经济稳定性的理念，才于民法中脱离出来成为一个独立的部门法。[9]早在上世纪中期，便有学者提出“证券债权转让”[10]这一概念，恰恰体现出民法适用的包容性与扩张性。我国2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，就为不规范的债权流转型P2P金融回购担保条款提供了案件审理的民事解决思路。本次《网贷中介细则》亦是遵循了这一原则。其起草者同样认为P2P网贷“属于民间借贷范畴，受合同法、民法通则等法律法规以及最高人民法院有关司法解释规范。”

四、债权流转型P2P金融的法律监管制度的完善

尽管随着《网贷中介细则》征求意见稿的发布，我国在P2P金融的法律监管制度层面，已迈出了重要一步，但从债权流转型的业务角度来看，还存在诸多的弊端与症结，也能藉此管中窥豹一般看出互联网金融法律监管体系中的弊病。笔者看来，P2P金融的法律监管制度应存在下列的发展方向或弊端弥补：

(一)逐步明确对“关联交易”的认定与处理

如前文所述，在《网贷中介细则》所列举的业务负面清单中，明确禁止了资金池、期限错配、专业放款人等几项债权流转型业务的重要环节。但另一方面，《网贷中介细则》又仅仅禁止了期限的错配，未提及标的的拆分，意味着保留原有期限不更改，不产生资金池的前提下，仍可汇集社会闲散资金从事债权流转业务。而且，细则对于贷款机构与中介机构的合作合法性问题仍处于暧昧未决的状态。一方面，《网贷中介细则》第十条第(一)项明确规定：中介平台不得为“具有关联关系的借款人”去融资，如果中介平台与合法的放贷机构属于同一实际控制人，则该放贷机构完全可以认为属于“具有关联关系的借款人”，中介平台便失去了中立地为其服务的资格。同时，该类业务是否属于负面清单第(八)项中所指的“机构投资代理”行为，亦很难直接从字面上得出结论。但另一方面，《网贷中介细则》四十三条又补充规定：“经批准设立的其他金融机构和省级人民政府批准设立的融资性担保公司、小额贷款公司等设立的网贷平台另行制定设立办法。”如此一来，新型的债权流转业务的合法性又从前文的禁止倾向回到了悬而未决的阶段，甚至有可能由于《网贷中介细则》对该问题的回避，新出台的实施细则将产生架空前细则的后果。

就放贷机构与中介平台的合作来说，出现中介平台“一头”对放贷机构“多头”的情况亦未尝不可能，然则现实中大量的中介平台确是放贷机构另行设立、财产各相独立、用以回笼资金的手段。由于我国小额放贷公司、融资担保公司等非银行类金融机构所获得的营业牌照往往具有地域性，而非触及全国，于是许多P2P网贷平台的实际经营范围也相应地具有了区域性，而这也是《网贷中介细则》能够将地方金融监管部门作为P2P网贷平台直接的监管部门的原因之一。

因此，债权流转型P2P金融的业务合法性，还需要我国金融监管部门就“关联交易”的合法性做出正式的判定后，才能真正明确。

(二)在规模化基础上的放宽与扶持

尽管我国金融监管部门一再坚持宽松的金融政策，但在剧烈变革的金融领域，仍然不可避免地表现出一些保守性。这一方面是由于金融领域长期以来的“谦抑性”导致的。“政府将稀缺的信贷资源分配给优先部门，导致市场机制的作用不能有效发挥，阻碍了金融深化(Financial Deepening)。”[11]这种金融理念往往体现出监管政策的滞后性，对新型金融工具的容忍度较低。“在确定规制标准时，简单地将其划分为合法行为与违法行为。在选择治理机制时，要么将其作为普通民事行为放任不管，要么将其作为扰乱经济社会秩序的行为实行压制和打击。”[12]金融监管领域向来“一刀切”的粗放式监管体制，往往会在新型金融起步之初处观望状态，待到出现危机之际，便叫停此类靠近金融监管红线的企业。

金融监管部门的保守与谨慎，不仅是其自身存在，也是一般政府宏观调控者所天生具有的嗅觉。在20世纪60年代日本流通产业出现的第一次“流通系列化”(即流通业的垄断化)的革命中，众多大型超市的出现，严重伤害了日本城市原本充斥着的小卖部和“夫妻店”，为了保护这些小型商主体的利益，日本政府便制定了“大店法”，限制了大型连锁超市公司的发展。[13]然而这种保守、权宜的政策随着日本流通业领域的迅速发展而被打破，到了80年代日本的第二次“流通系列化”之时，日本流通领域与生产领域形成了“产销同盟”。[14]原本的限制性政策法规成为了阻力，日本政府也迅速调整了战略，给予更宽松的产业发展环境。

同理，并不能因为其生长于原有金融监管法律体系之外，触及我国金融风控底线，便要进行有罪推定。在该细则出台前，有学者通过分析债权流转型P2P金融的业务流程，借鉴美国著名借贷平台lending club的规制方式，认为其实际上是证券业中资产证券化的初始形式。[15]资产证券化是指将流动性较差的贷款或其他债权性资产通过特殊目的载体(Special Purpose Vehicle，以下简称SPV)进行一系列组合、打包，使得该组资产能够在可预见的未来产生相对稳定的现金流，并在此基础上通过信用增级提高其信用质量或评级，最终将该组资产的预期现金流收益权转化为可以在金融市场上交易的债券(Asset Backed Securitization，简称ABS)的技术和过程。[16]根据该模式的推演，初始的债权流转型P2P金融下，P2P网贷平台实际是用放贷人手中的债权建造了一个有现金流的资产池，再将该资金池中的债权重新拆分、包装，出卖给理财人(见图3)，而演化后的债权流转型P2P金融则真正实现了小贷公司与发行人、P2P网贷平台与SPV、债权受让人与理财人之间的主体一一对接。比较图2与图3将更直观感受到二者的相似度。

图3 一般资产证券化流程简图

“体投融资需求、内生于市场机制的金融创新，无法直接归类到民间借贷、资产证券化、公募、私募或货币市场基金等制度范畴中。”[17]在我国资产证券化业务尚未全面铺开与成熟发展的前提下，2005年制定并沿用至今的《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》对业务准入进行了严格的限制。但是，尽管初始的债权流转型P2P金融未能达到证券发行、证券承销、设立二级市场、分层信用评估等证券法层面的高度，尽管目前我国监管部门现今并不允许中介平台设立资金池，而只将其定位为信息中介，但《网贷中介细则》也为这种不成熟的阶段配备了“信息披露”、“破产隔离”、“征信系统”等证券化的机制。待法律定位得到明确，相关法律制度构建起来，发展规模化、完善化后的债权流转型P2P金融，就有可能由单纯的信息中介演变为信用中介，获得专门设立的经营牌照，从而开创该业务的新纪元，推动金融法领域的二次变革。而这亦何尝不是整个互联网金融法律监管体系的发展态势。

五、结论

P2P网贷平台模式相比其他进入互联网金融领域的国字号、银行系等竞争主体，资金实力或不占优，却是搅动民间资本，激发活力的重要角色，从而严重考验民法与金融监管法律间的调整弹性。债权流转型P2P金融同时存在经济上的风控难题与法律上的合法性困境，然而其毕竟是科技进步与自由经济体制对新型市场需求而产生的自然反应，并不能因为其生长于原有金融监管法律体系之外，触及我国金融风控底线，便要进行有罪推定。当务之急仍是为其探寻具备合法性与可持续的发展路径，使债权流转型P2P金融的发展调整至健康安全的轨道上，既避免伤及市场经济下的意思自治，又能将互联网金融的风险置于法律的监管与控制之下。在新的互联网金融监管法律体系与自律系统逐渐成形的大环境下，通过为经济、法律上都存在一定风险的新债权流转型P2P金融寻找出路，明确其对应的监管机关，制定严格的业务指引，配以权威性的自律约束组织，建立统一有效的借款人征信系统，可以以小见大，窥探出我国金融监管部门对待新兴金融领域的法律构建思路及其不足，从而促进我国金融监管法律制度的完善，实现维护金融秩序稳定的价值。

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(责任编辑：李麦娣)

On the Improvement of Legal Supervision System of P2P Finance of Credit Flow Transition

XIONG Zu-lin1, GUO Zhen-jie2

(1.LawSchoolofNankaiUniversity,Tianjin300350，China； 2.YingkeLawFirm,Tianjin300201,China)

With the deepening of the development of Internet finance, there is a new model of “platform financial institutions” in P2P finance of credit flow transition, which has caused certain legal disputes and risks. The regulations and policies on the Internet finance in our country has been gradually introduced. On the surface, it denies the legitimacy of the P2P finance of credit flow transition. In essence, it avoids the policy position on the platform cooperation especially the “related party transactions”. In the current environment of ascendant Internet finance, China's financial supervision department should make clear the policy orientation as soon as possible and realize the construction and improvement of the legal supervision system of Internet finance gradually openly in the face of such a new financial model as P2P finance of credit flow transition on the base of encouraging Internet innovation and maintaining the balance of the financial order and stability.

P2P finance of credit flow transition; Internet finance; legal supervision

2016-09-13

熊祖琳(1990-)，男，南开大学法学院2015级法律硕士研究生，研究方向：民商法学； 郭振杰(1982-)，男，盈科律师事务所法律顾问部主任，研究方向：民商法学。

DF522

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1672-1500(2016)04-0055-06