自贸区外商投资国家安全审查的思考

黄洁

（厦门大学嘉庚学院，福建漳州363105）

自贸区外商投资国家安全审查的思考

黄洁

（厦门大学嘉庚学院，福建漳州363105）

2015年4月8日，国务院办公厅发布《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》，标志着自贸区确立了与负面清单管理模式相适应的外商投资国家安全审查制度。自贸区外商投资国家安全审查制度在我国外资并购国家安全审查的基础之上，借鉴吸收了国外的国家安全审查经验，但在审查对象、审查标准和审查程序方面仍有些许缺憾，安全审查的操作性和效率性受到一定影响，有必要对其补充和细化，使之更加适应负面清单的外资管理模式。

自贸区；外商投资；安全审查

2014年12月国务院决定设立中国（广东）自由贸易试验区、中国（天津）自由贸易试验区、中国（福建）自由贸易试验区，并扩展中国（上海）自由贸易试验区区域范围，在此四个自贸区推行“准入前国民待遇加负面清单”外资管理模式，凡是负面清单以外的领域在自贸区将按照内外资一致的原则进行管理，外商注册由以往的审批制改为备案制。对外商投资改备案制并不意味着放弃审查投资对我国国家安全所产生的威胁，相反国家安全问题越来越受重视。2015年4月，为与自贸区的管理模式相适应，国务院办公厅制定了《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》（以下简称《自贸区试行办法》），以引导自贸区外商投资有序发展，维护国家安全。虽然自贸区关于外商投资的国家安全审查制度已初步建立，但仍有一些不足之处。

一、自贸区外商投资国家安全审查制度的不足

虽然我国自贸区国家安全审查制度有较为明显的进步，但仍略显粗糙，安全审查不分投资的具体情况“一刀切”，具体操作标准不够细化。

（一）未细化审查对象

1.自贸区外商投资国家安全审查对象为“外国投资者”，但外国投资者的具体判断标准并未明确指出。从2009年商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》第9条第3款①《关于外国投资者并购境内企业的规定》第9条第3款：境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇。以及《并购安全审查通知》第1条②《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》第1.2.3：外国投资者设立外商投资企业，并通过该外商投资企业协议购买境内企业资产并且运营该资产，或通过该外商投资企业购买境内企业股权。的规定中可以看出，目前我国对“外国投资者”的判断采用的是资本控制标准。可是此种判断不够全面，外国投资者可以是自然人，也可以是其他非自然人实体，仅以资本控制标准不能判断所有的投资者，同时，也未明确说明“控制”的情形，因此有必要具体规定外国投资者的类型及判断标准。

2.自贸区外商投资国家安全审查没有根据外国投资者的不同类型而区别对待，一视同仁地对所有外国投资者进行安全审查。在其他国家，例如美国、澳大利亚、俄罗斯等国均根据投资主体的不同有区别地进行安全审查。美国国家安全审查将审查对象分为外国国民、外国政府和外国实体，并规定由外国政府控制或代外国政府行事的任何外国公司试图兼并或收购某一美国公司，必须接受强制性的国家安全审查［1］。澳大利亚在国家安全审查中将审查对象分为外国人和外国政府投资者两类，由于担心外国政府投资具有非商业性的政治战略意图，因此对这类投资者予以更高标准的审查［2］。俄罗斯同美澳两国一样，对外国政府及其实体的投资提高审查门槛［3］。投资主体不同，对国家安全的威胁和影响不同，针对不同主体采取不同审查态度，既能有重点有目标的进行安全审查，又能降低审查成本。

（二）审查标准过于单一

1.自贸区外商投资安全审查标准相对比较单一，未分投资行业设置不同门槛。除涉及国防安全领域及重点、敏感军事设施周边地域的投资无比例要求之外，其他领域的审查均要求外国投资者取得实际控制权即股份总额合计50%以上①《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》第1.1.。若外国投资者未取得实际控制权，依此规定无需经过审查。俄罗斯国家安全审查则根据投资行业不同设置不同的审查门槛，对于有权利用联邦级矿产资源的战略性企业，外资如果通过交易获得10%及10%以上的股份，或有权作出经营管理决议，或有权任命1人执行机构或集体执行机构10%或10%以上成员等，则需提请国家安全审查［4］。事实上，在战略性领域内，如矿产、能源等领域，即使外国投资者未取得实际控制权，亦有可能对国家安全产生一定的影响，对于这些领域的控制，在我国2015年国务院办公厅印发的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（以下简称《2015负面清单》）内作为限制投资行业，仅要求采用合资、合作方式或由中方持股，未对投资比例作出规定，有必要根据投资行业的不同确立不同的审查标准。

2.自贸区外商投资安全审查对投资规模没有要求，只要是外国投资者取得所投资企业的实际控制权，都需要经过国家安全审查。而小规模的投资对于国家的整体安全和格局来说，影响并不大，一般来说不会产生国家安全方面的威胁，对此进行审查明显增加了审查成本，也分散了审查机构的力量，若根据投资规模的不同而采取不同的审查态度，可以提高安全审查的效率。

（三）审查程序不够细致

1.缺少预约商谈机制。外国投资者在投资之前，往往需要进行反复的磋商、广泛的调研与周密的计划，一旦投资方案因影响到国家安全而不被通过，对于投资者来说将浪费巨大的成本，若投资者在投资之前对安全审查有初步了解，可以方便其更快地通过安全审查。而对于审查机构来说，事先了解投资计划和方案，可以降低审查成本，亦可节约审查时间。在美国，正式自愿申报前，交易各方可以和美国外资投资委员会（CFIUS）进行磋商，通过向CFIUS常务主席咨询，并在适当时候向CFIUS提供自愿申报草案或其他相关文件，以帮助CFIUS在审查前对交易是否威胁国家安全做出初步结论，并向有关交易方提供合适建议［5］。我国《自贸区试行办法》中并未涉及事先的预约商谈机制，虽然在商务部《并购安全审查规定》中提到申请人有权向商务部提出商谈申请，提前沟通有关情况②《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》第4条：在向商务部提出并购安全审查正式申请前，申请人可就其并购境内企业的程序性问题向商务部提出商谈申请，提前沟通有关情况。，但这仅限于“程序性”问题，不涉及具体的交易内容，这对于外国投资者在计划投资过程中消除影响国家安全的实质因素没有帮助，投资者需要提前了解关于安全审查实质性的内容，以调整其投资计划。

2.细节仍有欠缺。自贸区外商投资安全审查的程序依据国务院办公厅的《并购安全审查通知》第4条，将审查程序分为一般性审查和特别审查，在一般性审查阶段，有关部门有一票否决的权力，仅需一个部门认为投资可能影响国家安全，即可启动特别审查，在特别审查阶段，联席会议意见基本一致的，可提出审查意见，若存在重大分歧，则应报请国务院决定。但对于特别审查阶段中何为“意见基本一致”、“存在重大分歧”没有明确界定，标准不明。同时，该条也未规定国务院收到报请后作出决定的时间要求，国家安全审查的效率有可能受到影响，因此需要进一步细化审查程序的细节问题。

二、自贸区外商投资国家安全审查制度的完善

自贸区外商投资国家安全审查制度的完善，不仅是优化自贸区外商投资监管体系的需要，也是健全国家安全风险防御体系的需要。2013年中共中央十八届三中全会颁布的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出，要建立公平开放透明的市场规则，对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。可见自贸区安全审查制度的建立和完善，可以为全面改革提供先行先试的有益经验。

（一）细化审查对象

自贸区外商投资国家安全审查对象为外国投资者，但是并未明确外国投资者的认定标准，仅能从已有的法规、部门规章中推断，无法全面涵盖外国投资者的范围，同时由于没有区别对待不同的外国投资主体，使得国家安全审查毫无重点，应从这两方面细化审查对象，使自贸区外商投资国家安全审查程序更具操作性且更有效率。

1.界定外国投资者的认定标准。外国投资者包括自然人和实体，因此在界定外国投资者时应有不同的认定标准。具体而言，若为自然人，应采用国籍标准，即任何非中国国籍的个人都视为外国投资者；若为实体，则采用资本控制标准，任何外国人、外国政府或国际组织可以实施控制或施加影响的实体，无论其注册地在中国境内或境外，亦无论该实体是否具有法人资格，均应认定为外国投资者。关于“控制”的情形，可以参考2015年1月19日商务部发布的《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（以下简称《外国投资法意见稿》）第18条中关于控制情形的规定，包括控制50%以上股权，以及虽不足50%，但可以影响董事会、决策机构、影响股东会、股东大会决议或通过合同等其他方式施加决定性影响①《外国投资法（草案征求意见稿）》第18条：本法所称的控制，就某一企业而言，是指符合以下条件之一的情形：（一）直接或者间接持有该企业百分之五十以上的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益的。（二）直接或者间接持有该企业的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益虽不足百分之五十，但具有以下情形之一的：1.有权直接或者间接任命该企业董事会或类似决策机构半数以上成员；2.有能力确保其提名人员取得该企业董事会或类似决策机构半数以上席位；3.所享有的表决权足以对股东会、股东大会或者董事会等决策机构的决议产生重大影响。（三）通过合同、信托等方式能够对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响的。。

2.区分外国投资者类型。自贸区国家安全审查对所有外国投资者采用同一标准，未作区别对待，但事实上，外国投资者可根据身份的不同分为外国政府投资者以及非政府投资者。毋庸置疑，外国政府投资者对东道国的国家安全影响要大得多，应重点关注外国政府的投资项目，提高对外国政府投资者安全审查的标准。建议对于外国政府及其控制机构参与的投资，凡达到所投企业10%以上股权即应纳入审查范围，同时在审查外国政府投资者时，应着重审查其投资中非商业性的政治战略意图，以防止其对我国国家安全的妨害及对我国经济的影响。

（二）划分审查标准

除涉及国防安全范围之外，自贸区外商投资国家安全审查门槛为取得所投企业的实际控制权，这种一刀切的审查标准无视不同行业对国家安全的重要性，也忽略了投资规模对国家安全的影响，应当详细划分投资领域以及投资规模的审查标准。

1.投资领域的划分。《2015负面清单》里，除了禁止投资类领域之外，还有限制类，限于合资、合作或要求中方控股类领域，根据《自贸区试行办法》中审查范围限于外国投资者取得所投资企业的实际控制权，则中方控股类的限制投资领域不在安全审查范围之内，如此规定主要是因为一般来说投资者若未取得实际控制权，则对国家安全的影响能够限制在可控范围之内。但未取得实际控制权并不代表对东道国的国家安全无任何影响，特别是关系到战略性行业的投资，略微的动荡对于国家安全的影响也是至关重要的。可以借鉴俄罗斯的经验，提高能源矿产领域的审查门槛，将能源矿产确定为战略性企业，规定获得10%以上股份或有权作出经营管理决议或影响执行机构10%以上成员的投资均应提请国家安全审查。

2.投资规模的区别。自贸区安全审查标准要求达到50%以上控股权，即达到比例的企业，无论投资规模如何，均应提交国家安全审查。小规模企业在一个产业或整体社会发展格局中一般不会产生安全威胁，对这些投资也进行审查无疑增加了企业和行政成本［6］。从节约审查成本，提高审查效率的角度出发，可具体划分投资规模，将达到一定规模的投资纳入强制安全审查范围，即必须提交安全审查；若投资规模较小，且为非政府投资者，则由投资者自愿申报，由投资者自行决定是否提交安全审查，但审查机构保留是否发起安全审查的权利。投资规模的划分，应根据投资领域的不同而区别对待，具体划分标准，可参考《外商投资项目核准和备案管理办法》，属于负面清单中限制投资领域的为5000万美元，而负面清单外的投资则为3亿美元。

（三）补充细化审查程序

自贸区外商投资国家安全审查制度从细节上进行补充和完善，保证安全审查程序更具操作性，透明性以及时效性，对于自贸区乃至全国市场开放都具有重大意义。

1.增加预约商谈机制。《自贸区试行办法》并无提及预约商谈机制，而商务部《并购安全审查规定》仅就申请人可就程序性问题向商务部提出商谈申请作出了规定，应增加实质内容的商谈。预约商谈机制有助于审查机构提前了解投资内容，并参与投资计划的制定，增加投资者通过安全审查的机会。我国安全审查机构为联席会议，因此可以赋予外国投资者投资之前通过向商务部提出申请要求与联席会议相关部门商谈的权利。商务部在接受申请5日内，提请联席会议接受外国投资者的咨询，并向其提供适当的建议，以帮助外国投资者了解其投资项目涉及国家安全的实质问题并更好的通过国家安全审查。同时，通过投资前的商谈机制，联席会议在审查前对投资有了一定了解，更方便其对投资是否影响国家安全作出初步结论，节省安全审查的时间。

2.补充审查细节。在安全审查过程中，联席会议“意见基本一致”“存在重大分歧”如何界定，以及国务院决定时间应是多长，均关系到安全审查规范的确定性，但《并购安全审查通知》均未明确。在美国，CFIUS调查结束后，除非一致认为交易可通过，否则即在调查程序结束后启动总统决策程序，可见总统对涉及国家安全的交易有最终决定权。在我国，仅对“存在重大分歧”的投资，才将决定权交由国务院，其他均由联席会议决定。国家安全涉及国家的生存和发展，而审查决议权基本交由联席会议，使得审查机构层级较低。相关部门已经注意到这个问题，在《外国投资法意见稿》第64条特别审查意见中，提出“在特别审查过程中，联席会议认为外国投资危害或可能危害国家安全的，应提出书面审查意见，报请国务院决定”。即对于审查结果，联席会议一致认为外国投资不危害国家安全，可作出审查意见，否则均应提交国务院决定。如此则避免了“意见基本一致”“存在重大分歧”指示不明的问题，又提高了安全审查决定的权威性。当然，国务院决定的时间仍然应当明确，鉴于联席会议已经作出调查，国务院决定时间不应过长，可将时间限制在15日内，以保证审查的及时性。

三、结论

自贸区实行准入前国民待遇加负面清单的外资管理模式，审批制向备案制的转变，对外商投资国家安全审查提出了更高的要求。国家安全审查作为一道安全阀门，在预防和阻止外商投资对我国国家安全可能产生不利影响的同时，不应打击外商投资的热情和积极性。将外国投资者划分为政府投资者和非政府投资者，重点审查政府投资者，并根据非政府投资者投资规模的不同，分别适用强制审查和自愿审查；同时赋予国务院对重大复杂或存疑的投资案件最终决定权，并规定决策时限，可以使自贸区外商投资国家安全审查机制更具操作性、透明性、高效性。作为先行先试的贸易试验区，为今后全国市场的开放提供有益的经验。

［1］陈咏梅.中国外资并购国家安全审查论［J］.学术探索，2013（2）:p39.

［2］［6］张庆麟，刘艳.澳大利亚外资并购国家安全审查制度的新发展［J］.法学评论，2012（4）:p68，p69.

［3］［4］李锋.俄罗斯国家安全审查制度研究［J］.国际经济合作，2012（7）:p63.

［5］李善民，习超，万自强.罗尔斯公司收购案与美国的安全审查——美国的外交并购审查规制框架及对我国的启示［J］.中山大学学报（社会科学版），2014（1）:p203.

Thinking about National Security Review of Foreign Investment within Free Trade Zone

Huang Jie
（Tan Kee College Xiamen University，Zhangzhou Fujian 363105，China）

On April 8 2015，the State Council issued the“Trial Method for National Security Review of Foreign Investment in Free Trade Test Area”，which marks the establishment of a national security review system in free trade zone to adapt to the negative list management model.The national security review of foreign investment in free trade zone，on basis of the national security review for the takeover of domestic enterprises by foreign investors，learns from the experience of foreign countries.But there are still some defects in the object of review，the standards of review and the procedure of review.In fact，the operability and efficiency of the security review have been influenced in a degree.Therefore，it is necessary to supplement and refine this policy in order to make the national security review more suitable for the foreign management mode with negative list.

free trade zone；foreign investment；security review

D922.295

A

1671-6639（2016）01-0039-04

2016-02-23

黄洁（1978-），女，厦门大学嘉庚学院副教授。