论“不动产的善意取得与无权占有”——兼评“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”

董学立

(南京财经大学 法学院，江苏南京 210042)



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论“不动产的善意取得与无权占有”
——兼评“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”

董学立

(南京财经大学 法学院，江苏南京 210042)

《最高人民法院公报》刊载的“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”在理论界和实务界学界引起了一些讨论和争论。该案问题的关键应在于受让人是否能够对购买房屋构成“善意取得”。不动产善意取得的关键要素应是“善意”，即交易第三人不知道或不应当知道处分人没有处分权。既然法律秩序有“买卖不破以合同债权为基础的租赁权”制度，则当可有“买卖不破以所有权为基础的占有使用权”制度。我国司法实务界应尽快熟悉并善用《物权法》的规定。

无权占有;返还原物;善意取得;物权登记

一、问题的提出

最高人民法院在2015年第10期《最高人民法院公报》上刊载了由上海市浦东新区人民法院一审判决，上海市第一中级人民法院二审终审判决的“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”。该案件判决一经最高人民法院公报刊发，就在法学理论界和司法实务界引起了讨论和争论。有人认为，既然“人民法院已经确认了连成贤善意取得系争房屋的所有权的法律事实，那么，连成贤善意取得系争房屋所有权后，原房屋所有权人继续占有房屋究竟属于有权占有还是属于无权占有”；也有人认为，“本案二审判决直接导致善意第三人与原所有权人陷入‘权利僵局’——善意第三人虽然享有房屋所有权而无法请求原所有权人迁出，原房屋所有权人虽然占有、使用该房屋而无法请求善意第三人返还房屋所有权”；还有人认为，“在肯定连成贤享有房屋所有权的情况下，不宜认定臧树林为有权占有并据此排除连成贤的返还原物请求权，否则将与既有规则及其背后的价值序列相违背”。*作者：陈召利 江苏云崖律师事务所合伙人/律师http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=93362；韩洁蕾：浅析最高院公报“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案http://blog.sina.com.cn/s/blog_5f06e5be0102wsmj.html。

一个案子，被最高司法机关予以公报，当是被作为典型案例以起到指导司法实践的作用。但该案之所以在公报后引起上述诸多讨论和争论，原因就在于法院判决所依巡的路径、所依据的法律，导致了两个权利之间的冲突——法院所认定的善意受让人的所有权与原所有权人的占有权能之间的冲突。尽管为了目的可以择取手段，但如果手段与目的之间不能相互被说明，就会导致在实现目的的道路上，被择取的手段制造出新的难题，以至于严重影响到目的的证成。上海一、二审法院关于在判决第三人成立善意取得的情况下，为达到实现保护原所有权人的目的而赋予其占有权能的手段择取，就在民事法律制度体系内部制造了矛盾——善意取得是法定的制度，其已经成立，第三人也因此获得所有权，原所有权人就以该制度的成就而丧失所有权。由此，原所有权人得以继续占有买卖物的所谓占有权能之说，就再也无从谈起。但本案的裁判法院一定是认定了不能不保护原所有权人，所以就一定要在判决中给他一个可以对抗所有权的占有权能。应该讲，笔者认为上海二审法院关于力图保护原所有权人的司法目的是正确的，但其完成这一目的司法手段——一方面判决确认第三人的善意取得成立，一方面赋予原所有权人占有权能——导致了法律制度体系内部的矛盾和冲突，并因此致使其判决一经公报刊发，就引起了上述讨论和争论。

有鉴于此，如何在保证上海二审法院裁判目的继续得到实现的前提下，寻找出新的司法手段和法律依据，就是我们在这里需要解决的问题。

二、一审、二审法院的审判与裁判

(一)一审法院的审判与裁判

1.上海市浦东新区人民法院一审查明：上海市浦东新区周浦镇瑞安路X弄X号X室房屋原系被告房屋拆迁后以补偿安置款购得，2008年8月，系争房屋的权利核准登记至被告名下，房屋由被告及家人居住使用。2011年8月12日，案外人李榛以被告代理人的身份与案外人谢伟忠就系争房屋签订《上海市房地产买卖合同》，约定房地产转让价款为80万元，2011年8月12日，向相关部门递交了房产转移登记申请书，后系争房屋权利登记至案外人谢伟忠名下。*许多地市的房地产交易不允许全权代理，产权人持本人身份证到场并才能完成房地产交易。上海市该地区的房地产交易是否在此一方面存在交易瑕疵？2011年10月，原告与案外人谢伟忠就上海市浦东新区周浦镇瑞安路X弄X号X室房屋签订了买卖合同，约定房地产转让价款为110万元，2012年4月5日，系争房屋权利核准登记至原告名下。2012年7月5日原告起诉案外人谢伟忠要求其将系争房屋交付原告，被告作为第三人申请参与诉讼，后本院判决，确认以被告名义与案外人谢伟忠就上海市浦东新区周浦镇瑞安路X弄X号X室房屋订立的《上海市房地产买卖合同》无效；驳回原告要求案外人谢伟忠将系争房屋交付原告的诉求；驳回被告要求确认原告与案外人谢伟忠就系争房屋的买卖关系无效的诉求。原告以其已合法取得系争房屋，现被告仍居住在系争房屋中，严重侵犯了原告作为物权人对物权正常权利的行使为由诉来本院，要求被告立即迁出上海市浦东新区周浦镇瑞安路X弄X号X室房屋。

2.上海市浦东新区人民法院一审认为：财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。本案中根据原告连成贤提供的证据，足以证明原告系上海市浦东新区周浦镇瑞安路X弄X号X室房屋的合法产权人，依法享有占有、使用、收益和处分的权利，被告现已非上述房屋的产权人，被告臧树林已无权居住使用上述房屋，故原告要求被告迁出上述房屋应予准许，但鉴于本案的实际情况，应给予被告一定的时间，另行解决居住问题。被告辩称系争房屋属原告所有，其并未出售系争房屋等意见，与事实不符，也于法无据，法院不予采信。

综上，上海市浦东新区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第117条第一款的规定，于2013年12月23日判决：

被告臧树林于本判决生效之日起二个月内迁出上海市浦东新区周浦镇瑞安路X弄X号X室房屋。

臧树林不服一审判决，向上海市第一中级人民法院上诉称：被上诉人连成贤与案外人串通骗取系争房屋产权证，臧树林对系争房屋享有所有权，请求二审法院依法改判驳回连成贤的一审诉请。

被上诉人连成贤辩称：原审判决正确，请求二审法院依法维持原判。

(二)二审法院的审判与裁判

上海市第一中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。

上海市第一中级人民法院二审认为：本案的争议焦点在于，当所有权与占有权能发生分离的情况下，买受人是否可以其为房屋所有权人基于返还原物请求权要求房屋内的实际占有人迁出。

第一，生效判决已确认案外人李榛以被告臧树林代理人身份与案外人谢伟忠就系争房屋所签订的买卖合同无效，即第一手的房屋买卖并非原始产权人臧树林之真实意思表示，该买卖合同对臧树林自始不发生法律效力，其从2008年8月起居住在系争房屋内，并占有、使用该房屋至今具有合法依据，故产权人连成贤在其从未从出售方谢伟忠处获得房屋实际控制权的情况下，径行要求实际占用人臧树林迁出，法院不予支持。

第二，在第二手的房屋买卖交易中，被上诉人连成贤与案外人谢伟忠签订了系争房屋的房地产买卖合同并支付了相应对价，该买卖合同已经生效判决确认为有效合同，故对连成贤与谢伟忠均具有法律约束力，双方均应依合同之约定履行相应义务。鉴于此，连成贤对系争房屋的权利应通过该房地产买卖合同的履行(包括房屋的权利交付以及实物交付)来实现。本案中，虽然连成贤已于2012年4月5日取得了系争房屋的房地产权证，完成了房屋的权利交付过程，但其自始未曾取得过系争房屋的占有、使用权。对此，连成贤应依据其与案外人谢伟忠签订的房地产买卖合同之约定基于债权请求权向合同相对方主张权利。结合本案来看，由于第一手的买卖合同已被确认为无效，案外人谢伟忠自始至终没有合法取得过系争房屋而客观上无法向连成贤履行交付房屋的义务，故连成贤应向谢伟忠主张因无法交付房屋导致合同无法继续履行的违约责任。

综上，上海市第一中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第1款第(2)项，于2014年3月13日判决：

一、撤销上海市浦东新区人民法院(2013)浦民一(民)初字第36805号民事判决；

二、驳回连成贤要求臧树林迁出上海市浦东新区周浦镇瑞安路X弄X号X室房屋的诉讼请求。

本判决为终审判决。

三、受让人是否能够构成对涉案不动产的善意取得

从上述一、二法院的审判和判决材料来看，本公告涉及三个诉讼：第一个诉讼是，连成贤诉谢伟忠一案，臧树林被列为第三人。此案法院经审理后做出的判决是，以被告名义与案外人谢伟忠就上海市浦东新区周浦镇瑞安路X弄的X号X室房屋订立的《上海市房地产买卖合同》无效；*至于为何判决无效，不慎了解。这是一起代理案件，是否构成表见代理，有探讨余地。但对于房地产这样价值重大的交易，是否可使用全权代理，不无疑问。由此，一般不能构成表见代理，故此，代理无效有一定道理。驳回原告要求案外人谢伟忠将系争房屋交付原告的诉求；驳回被告要求确认原告与案外人谢伟忠就系争房屋的买卖关系无效的诉求。第二个诉讼是，连成贤诉臧树林一案，谢伟忠为第三人。此案法院经审理后做出的判决是，臧树林于本判决生效之日起二个月内迁出上海市浦东新区周浦镇瑞安路X弄X号X室房屋。第三个诉讼是，藏树林上诉一案，连成贤为被上诉人。此案法院经审理后做出的判决是，撤销上海市浦东新区人民法院(2013)浦民一(民)初字第36805号民事判决，驳回连成贤要求臧树林迁出上海市浦东新区周浦镇瑞安路X弄X号X室房屋的诉讼请求。从上述两级法院三个诉讼的审判和判决来看，两级法院均认为代理人李榛代理被代理人臧树林与谢伟忠签订的涉案房屋买卖无效，因而谢伟忠不能取得涉案房屋的所有权，因此其处分该涉案房屋构成无权处分；*从掌握的材料来看，未必不能构成“表见代理”——从具体案情来看，臧树林也绝非没有过失，本案的起因就是因为臧树林“听其兄弟的朋友说可以赚点钱，于是在很多人的陪同下，到一个担保公司签署了一些材料，对签署的内容没有看到也不清楚，将产权证原件也交了出去”，并给他人办理了授权“代为办理上述房地产的交易、过户登记手续”的公证书，才导致其房屋被他人出售。但这并不是说第一手买卖的受让人，就可以凭此表见代理制度获得买受房屋的所有权。因为此所有权的获得适用的是“善意取得”制度，而非是“表见代理”制度。前者为物权法的制度，后者为合同制度。两级法院也均认为连成贤依购买行为善意取得涉案房屋的所有权；惟不同的是，上诉法院还认为涉案房屋的原所有权人臧树林对涉案房屋有占有权能，并且该占有权能可以对抗连成贤依善意取得制度获得的涉案房屋的所有权。

所以，两级法院认可连成贤依善意取得制度取得涉案房屋的所有权，是本案例的核心点。如果没有该涉案房屋的善意取得，一审法院当不能要求臧树林搬出涉案房屋；同样的，如果没有该涉案房屋的善意取得，二审法院当不能以第三人的所有权来对抗原所有权人的占有权能——任何物只有一个所有权，要么在原所有权人这里，要么在善意取得人那里。正是基于办理完毕并手里握有涉案房屋的产权证，一、二审法院就都断然认为交易第三人已经因善意取得制度而获得了该涉案房屋的所有权。这是本案判决的关键点，如果对这一关键点法律认知有不同的话，即如果交易第三人对涉案房屋的交易不能构成善意取得的话，这个案子的判决结果该又当如何呢？

我国《物权法》第106条规定了善意取得制度，该条规定当然也适用于对不动产的善意取得。依据该条的明文，对不动产的善意取得，同样适用该条开具的三个条件，即“受让人受让该不动产时是善意的、以合理的价格转让和转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记。”从本案已查明的事实来看,涉案不动产依照法律规定已经办理完毕产权移转登记手续。但对于是否“以合理的价格”以及是否“受让人在受让该不动产时是善意的”，却不得而知。因为是否“以合理的价格”本身，在一定情况下就是“受让人在受让该不动产时是善意的”判断依据——如果价格过低，就得据此判定受让人在受让该不动产时是“恶意”的。因此，我们在这里就只讨论“受让人在受让该不动产是善意的”的这一要件。那么，受让人在受让该不动产时是善意的吗？正是对这个问题的认知差异，导致了该案在寻求正义的道路上陷入了歧途。

法院判决认定交易第三人连成贤依善意取得制度取得涉案房屋的所有权，但善意取得制度的三个构成要件却在本案的一、二审过程中没有被一一检视——只是检视了其中的“转让的不动产依照法律规定应当登记的已经登记”。而其他构成要件如受让人的“善意”要件和交易的“合理价格”要件，却均未被质证、查证以及做出司法判断。那么此案中的受让人是否构成“善意”呢？本人认为，此案的关键问题正是，“受让人在受让该不动产时”不构成“善意”。如果受让人在受让该不动产时不构成善意，当不能依善意取得制度取得该涉案房屋的所有权。由此推导开来，房屋的原所有权人臧树林就不会丧失所有权。司法路径虽有不同，但判决的结果几近相同，而且因此路径之选，可以避免原一、二审法院择取的司法路径所带来的法律制度的内部冲突。

接下来的问题就是如何证成受让人在受让涉案房屋的时候不构成“善意”。

善意，作为一个民法学概念，是指非明知或因重大过失而不知让与人无所有权或处分权而言至其不知无处分权若出于轻过失者则非所问，按此项善意具有决定受让人对占有(登记)权利外观之信赖是否值得保护之价值判断功能，若依客观情事在交易经验上，一般人皆可认定让与人无让与之权利而具有重大过失者，即应认系恶意。作为本案的受让人连成贤，在购买涉案房屋时，如果仅仅凭出售人手中展示的一纸房产证，就可以信赖让与人有权让与，在现实生活中不是没有，但经验告诉我们，其定是极其少数且须有充分的环境原因。因为，房产证以及房产登记，只是房产所有权的证明或者依据，而不是所有权本身。从不动产交易的现实经验来看，买房子者不实地查看房子的极少。房子在哪里？房子的质量如何？房子的结构如何？房子现在有没有人住在里面？房子附近的生活便利设施如何？房子周边的交通如何？等等。如果对这些事情一概不知，你会随意仅凭别人拿出一张证明我有该房屋产权的产权证，就会接受这样的房产买卖吗？而这些因素恰恰决定了一所房屋的价值。在城市里，随着房地产市场的火爆，一手房以及二手房的交易十分频繁。在一个陌生人的社会里，尽管我们的《物权法》建立起了物权公示制度，确立了公示公信原则，但物权公示制度以及公示公信原则保护的是一个交易中的具有正常理智的市场人。实际上，本案的一审判决已经是秉持这样的态度——判决房屋的一手买卖无效，并没有适用表见代理制度。因为在房屋买卖中，受让人不去实地查看买受房屋，仅凭代理权外观，虽说在法律的逻辑里没有问题，但在现实生活中是不能被接受的。房子就在那里，原所有人就住在里面。你不去现场看房子，你不问住在里面的是谁？甚至在现代通讯条件下，你为何不借用电话、短信、微信等通讯手段问一问被代理人？在不动产买卖中，通过不动产的占有状态认定买受人的“知情或善意”具有一定的现实合理性，例如美国法上对不动产买受人“知情”的认定方式之一就是“财产外观推定知情”。*参见许德风：《不动产一物二卖问题研究》，载《法学研究》2012年第3期。按照该规则，若有人实际占有该不动产，即推定买受人知情。也就是说，在不动产上有所有人以外的占有人时，买受人应当进行询问。或许二审法官同样据此认为连成贤在购买房屋时，仅基于谢伟忠“房屋内居住为其朋友，在房屋出售后会叫他人搬离”的一面之词，就不去看房，难以认定善意。

这样论证似乎偏离了法律条文的文义射程，但对“善意”的解释绝非是一个单纯的内部主观状态的认定问题，而是须要借助于外部客观环境条件予以判断。对于一个房屋的受让人而言，不去房屋现场查看，不去询问住在房子里的人是租住人还是借住人抑或是原所有权人，但凭他人手中的一个房产证书，就可以相信其有所有权，不是一个有理智的受让人的要求。所以，我们认为本案的受让人不能构成“善意”。

不动产的登记公示形式是用来以此推定登记名义人享有所有权的，而不是据此就可以认定其享有所有权。既然为推定，当然就有可能被推翻。何以推翻登记名义人不享有所有权？就是要有更加有力的证据来证明目前的这个登记是错误的。所以，受让人在受让房产的时候，有必要尽自己之所能或可能去排除那些能够推翻目前这个登记的各种情况，如果没有可疑之处，才算是内心确信可以确认受让人有所有权。

四、基于所有权的占有权能与基于租赁权的占有权能的类推对比

除了通过认定受让人不构成“善意”受让来实现保护原所有权人的目的之外，我们还可以通过从其他方面的论证来实现对原所有权人的法律保护。在这里，我们想到了“买卖不破租赁”制度。

“买卖不破租赁”，即在租赁关系存续期间，即使所有权人将租赁物转让与他人，对租赁关系也不产生任何影响，买受人不能以其已成为租赁物的所有人为由否认原租赁关系的存在并要求承租人返还租赁物。大多数国家的民事法律都有对“买卖不破租赁”的规定，如《法国民法典》第1743条、《德国民法典》第571条第 1项、《日本民法典》第605条、我国台湾地区的民法典第425条等。我国《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。《民通意见》119条规定，私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原合同对租赁人和新房主继续有效。“买卖不破租赁”规则的实施，要求有关当事人遵守诚实信用原则，即一方面要求出卖人应当履行告知义务，即将要出卖的房屋上负担的承租义务应如实告知买受人；另一方面要求买受人要严格遵守出卖人与承租人之间所签订的租赁合同。为便于履行上述义务，法国和日本等国的法律规定，只有经公证或者登记的租赁权，才可以适用“买卖不破租赁”规则。但德国、我国台湾地区则没有上述要求。我国大陆的合同法、民法通则意见等，也没有对买卖不破租赁规则的适用提出过公证或登记要求。*2010年1月2日，住房城乡建设部出台《商品房屋租赁管理办法》(以下简称《办法》)并于2011年2月1日起施行。该《办法》第16、17、18、19、20条等规定了房屋租赁登记备案制度。但关于该登记备案的法律意义比如登记备案后的租赁权能否对抗受让人的所有权等，该《办法》并没有明确。从该《办法》的出台的部门、规范的趣旨等来看，其是一个管理性的规范文件——行政管理色彩远大于民事法效色彩。在这种情况之下，“买卖不破租赁”规则的实施，就要求受让人在受让房屋的时候，需要实地查看所购买房屋的现实使用状况，尤其是对受让房屋是否已经被出租的情况，进行实地确认。如若所受让房屋已经被出租，则买受人所接受的受让所有权就不能对抗先期存在的租赁权。如若受让人在受让房屋的时候，没有实地查看，而事实上房屋也已经被出租，依照我国的现行法律规定，受让人也同样是确定的不能对抗承租人的租赁权。法律之所以做出这样的规定，目的只在于稳定租赁关系，保护承租人的权利。

相类推对比于“买卖不破租赁”，再回过头来观察本案。原所有权人臧树林及其家人在购买了涉案房屋之后，基于所有权一致居住在涉案房屋之内占有并使用该涉案房屋，他从来没有离开过且现在也正在居住占有使用之中。既然法律可以规定“买卖不破租赁”，因而承租人基于租赁权而享有占有使用涉案房屋的利益得到法律的保护。那么，相对于基于债权关系产生的租赁权而言，基于所有权基础关系而享有的对所有物的占有使用关系，就更应该获得法律的尊重和保护。因为同样是对物的占有使用关系，以所有权为基础的占有使用关系比以债权为基础的占有使用关系，更具有原发性、坚固性和持久性。基于所有权的占有使用关系的原发性，即对物的占有和使用，基于所有权对物的占有使用本是所有权的应有内容，而基于债权并不一定有对物的占有使用内容；基于所有权的占有使用关系的坚固性，即对物的占有和使用，基于所有权的占有使用要比基于债权的占有使用牢固的多；基于所有权的占有使用关系的持久性，即对物的占有和使用，基于所有权的占有使用通常要长久于基于债权的占有使用。

由此，第一手买受人谢伟忠在购买涉案房屋的时候，就应该受到所有权人臧树林对涉案房屋基于所有权而产生的对涉案房屋的占有使用关系的拘束——谢伟忠不仅依据无权代理制度不能获得买受房屋的所有权，而且即使其能够依据代理关系获得买受房屋的所有权，其也不能依据该所有权来要求臧树林迁出该房屋。原因就在于上述我们分析的，既然买卖都不能击破基于债权关系产生的租赁权之占有使用权能，买卖当然也应该不能击破基于所有权关系而产生的占有使用权能。同样的道理，第二手买受人连成贤在购买涉案房屋的时候，也是应该受到臧树林对涉案房屋基于所有权而产生的对涉案房屋的占有使用权能的拘束——连成贤不仅不能构成善意取得而获得对涉案房屋的所有权，即使其能够依据善意取得获得对涉案房屋的所有权，其也是不能依据该善意取得制度获得的所有权来对抗臧树林对涉案房屋的占有使用权能。原因都是一样的，即买卖既然不能击破基于合同租赁关系产生的对物的占有使用权能，其也就更不能击破基于所有权关系而产生对物的占有使用权能。因此，我们认为原所有权人应该能够获得法律的保护，但理由已非是一、二审法院所持裁判理由了。

五、该案法律适用上存在的问题

(一)一审法院在法律适用上存在的问题

一审法院在两个问题上有法律适用：一是依据(2012)浦民一(民)初字第21647号民事判决书，以及依据原告连成贤提供的上海市房地产登记簿，“依法”判决受让人连成贤是涉案房屋的“合法产权人、依法享有占有、使用、收益和处分的权利”；二是依据前者“依法”判决“原告要求被告迁出上述房屋应予准许”。

对于前者“依法”，我们在前文中已经做了反驳性阐述，此不赘述。对于后者，法院所“依法”者，乃“《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款”。查该法此款之规定如下：侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。对于是否适用法律正确以及是否构成“侵占”，此处暂且不论，但就此“依法”的出处而言，法官为何不去引用《中华人民共和国物权法》，而去引用《中华人民共和国民法通则》呢？从法律之间的位阶关系而言，前者是特别法，后者是一般法；前者是新法，后者是旧法。法官找法规则的次序应当是：如果“特别法”、“新法”有规定，应当适用“特别法”、“新法”的规定；在“特别法”、“新法”没有规定的情况下，才可以去引用“一般法”、“旧法”的规定。那么，我国作为“特别法”和“新法”的《物权法》中有没有可以被引用而作为判案依据的法律规定呢？我们认为，我国《物权法》第34条的规定：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物，第35条规定：妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险，以及该法第243条规定：不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用等条款，当是可以被法官引用作为该案判案的所谓“依法”的。这些《物权法》条文的援引，足以使得法官得出同样的判决结果——尽管这一结果在我们看来是错误的。然而，主审法官显然是并没有这样做，他直接引用了《民法通则》中的相关规定作为判案的依据，《物权法》遭致弃之高阁。

(二)二审法院在法律适用上存在的问题

二审法院同样也在两个问题上有法律适用：一是判决不支持连成贤“径行要求实际占用人臧树林迁出”居住的涉案房屋，但法官并没有指出以及论证这一判决的所“依法”，只是强调了臧树林“从2008年8月起居住在系争房屋内，并占有、使用该房屋至今具有合法依据”，但这又是在法官承认受让人有所有权的情况之下的论证，显然是自相矛盾，不能自圆其说，此前已有论述故而不予赘述；二是判决“连成贤应向谢伟忠主张因无法交付房屋导致合同无继续联系的违约责任”，对于此判决的所“依法”当然是《合同法》。法官在这一案件中，也没有直接引用《物权法》的有关规定，而是将案件的解决求助于《合同法》：第二手买卖合同有效，合同对双方具有约束力，故连成贤对系争房屋的权利应通过该房地产买卖合同的履行来实现。又因案外人谢伟忠自始至终没有合法取得过系争房屋而客观上无法向连成贤履行交付房屋的义务，故连成贤应向谢伟忠主张因无法交付房屋导致合同无法继续联系的违约责任。

如果二审法官走一条援引《物权法》条文办案的路径，结果又当如何呢？这就是上述所言的法官完全可以援引《物权法》第106条的规定，判定受让人因不具备善意的要件而不构成善意取得，并由此判定原告败诉，最终也得出如二审法院同样的判决结果：一是撤销上海市浦东新区人民法院(2013)浦民一(民)初字第36805号民事判决，二是驳回连成贤要求臧树林迁出上海市浦东新区周浦镇瑞安路X弄X号X室房屋的诉讼请求。至于第二手买卖当事人之间的债权关系如何，当事人不提起诉讼，法官自然只能不予关涉。当然，我们倒是认为，对于一个房产所有权变动的案件，只字不提《物权法》，道理何在？

(三)《物权法》在司法实践中的遇冷现象

在《物权法》颁布之前，我国先后颁布了《民法通则》(1986年4月颁布，1987年1月实施)和《合同法》(1999年3月颁布，1999年10月实施)等民事基本法。我国大学的法律院系开设《物权法》课程，也大约是1999年以后的事情了。所以，以逻辑分析和经验观察，我们可以判断，我国各级法院的相当一部分现任法官(年龄大约在35岁以上者)，是不太熟知因而也就不太善用《物权法》的。以至于在现实司法裁判中，很多涉及物权归属、物权变动的民事案件，法官常常不是直接去引用《物权法》中的有关条文断案，而是要么在涉及物权归属的问题上逃向了《民法通则》，要么在涉及物权变动的问题上遁回《合同法》。恰如在本案的审理过程中所表现的那样，对于物权归属与保护问题，一审法官援引的是《民法通则》的有关规定；对于物权变动的确定问题，二审法官援引的是《合同法》的有关规定。在一个涉及物权变动和物权保护的民事案件中，自始至终看不到法官对物权法有关规定的援引，实在应该是一个令人费解以及不可思议的问题。但这就是我国现阶段民事司法中的一个结疤所在。应该引起司法部门的高度重视。

结束语

连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案之所以在公报以后引起讨论和争论，我们认为其讨论和争论的不是判决结果的公正性，其讨论和争论的应该是判决所引用法律的适当性。法官不能理清本案法律问题的实质，不能在学理论证中兼而直接援引法律条文，不能在断案中正确地适用《物权法》的有关规定，是造成本案判决结果可以接受，而结论论证不能接受的症结所在。

[责任编辑：王德福]

Subject:On “Bona Fide Acquisition and Unentitled Possession”

Author & unit:DONG Xueli

(Law School,Nanjing University Finance and Economics, Nanjing Jiangsu 210042,China )

The case of lianchegnxian bring a suit against zangshulin for debarring impair published in communiqué of Supreme People's Court cause a lot of discuss and dispute in theoretical realm and Practical sessions. The key problem of the case is whether the buyer can constitute the bona fide acquisition to the bought house. And the key essential factor to the real property right is bona fides, that is the third party do not know or not ought to know the disposer has no dispose right. Since the buyer can not defeat the leaseholder in the law system, the buyer also can not defeat the holding and using based on the ownership. Our country`s judges should have an intimate knowledge of and are good at using the property law.

unentitled possession; recover of original property ; bona fide acquisition ; eegistration of real right

2016-08-20

董学立(1967-)，男，山东东营人，法学博士，南京财经大学法学院教授，主要研究方向：民法学。

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1009-8003(2016)06-078-07