实质解释何以出罪——以一起挪用“公款”案件为视角的探讨

刘艳红 冀 洋

(东南大学 法学院，江苏南京 210096)



实质解释何以出罪
——以一起挪用“公款”案件为视角的探讨

刘艳红 冀 洋

(东南大学 法学院，江苏南京 210096)

在形式解释与实质解释的论争中，实质解释在中国特色罪刑法定原则下的出罪功能往往不被重视。实质解释是对犯罪成立所有条件的解释，它更注重严格控制解释的尺度，要求行为必须达到值得刑罚处罚的法益侵害性才能被认定为该当于客观违法构成要件，必须达到值得刑罚处罚的非难可能性才能被认定为该当于主观有责构成要件。对于挪用公款罪的认定，在客观上应当实质地解释“国家工作人员”，反对形式解释之身份论，应实质地解释“公款”并论证其公共属性；在主观上，应当实质地理解犯罪故意，独立地考察行为人对“国家工作人员”、“公款”等规范的构成要件要素的明知，查证其违法性认识。根据实质解释的立场和方法，能够否认教职工挪用尚未交付学校的“点招费”行为的客观违法性并阻却主观有责性，显示实质解释的出罪功能。

实质解释；出罪；国家工作人员；公款；实质故意

一、形式解释vs实质解释：对教职工挪用“公款”案的定性分歧

近年来，形式和实质解释论无疑是刑法学界最受关注的话题，也是走向学派之争的刑法学中最引人瞩目的学术论战。在喧哗热闹的背景下，形式解释论者对实质解释论提出了诸多质疑和批判，其中之一便认为实质解释论容易扩大处罚范围、冲破罪刑法定原则。其实，“形式解释论与实质解释论之争的关键还是如何理解罪刑法定原则的精神的问题”，*陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系》，载《中外法学》2013年第5期。形式解释论者往往忽视了实质解释论与“中国特色”罪刑法定原则的契合性，遮蔽了实质解释出罪功能的重要性。

我国《刑法》第3条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。经典罪刑法定原则的要旨仅仅在于第3条后段，其体现的是入罪禁止即人权保障机能，而前段的表述则更会提示司法人员有罪必罚和出罪从严，以确保公民的违法行为必然受到法律追究，其根本目的在于确保国家刑罚权的有效行使而不致空落，体现的是惩罚打击犯罪、维护社会秩序的社会保护机能。所以，“中国特色”双向表述的罪刑法定原则使得刑法的社会保护机能进一步强化，换言之，它不是以限制而是以确保国家刑罚权的行使为主要目的，不是以保障个人自由而是以惩罚犯罪保护社会为最高目标。*参见刘艳红：《刑法的目的与犯罪论的实质化——“中国特色”罪刑法定原则的出罪机制》，载《环球法律评论》2008年第1期。这就意味着，如果对刑法分则构成要件条文进行形式解释，将表面上符合明文含义而实质上并不具备刑事可罚性的行为“依照法律定罪处罚”，则必然扩大处罚范围，徒增刑法的不适正性，这却是违背罪刑法定原则的。

实践中，因形式解释而导致犯罪圈扩大的现象相当普遍，本文以下述某地区发生的一起挪用“公款”案件为例(以下称“点招费案”)，说明形式解释论与实质解释论的分歧之处。某教育部直属高校G一直存在“点招”事项，但为规避风险，其不再与考生家长直接接触，而是由全校普通教职工代理考生家长办理“点招”事宜。具体流程为：家长找到某教职工→教职工到招生办公室领取考生信息登记表进行登记→学校对“点招”意向登记表进行审查→学校确定合格考生名单→家长向教职工交付相应资金→教职工凭银行存款凭单(证明具有“点招费”支付能力)以该教职工名义与学校签订捐赠承诺协议→学校根据捐赠协议确定入围考生名单并办入学手续→入学后学校通知教职工将捐赠款送交学校基金会。实践中，有教职工在个人账户收到考生家长转入的“点招费用”即捐赠资金之后、转账至学校教育基金会指定账户之前的较长时间段内，*一般情况下，在每年9月份通过“点招”录取的新生入学后，学校便会通知相关教职工将考生家长交付的点招费用打入学校基金会账户，那么这些资金在相关教职工账户内停留的时间前后大约为3至6个月。但有的情况下，由于政策不明或者上级检查“风势”过紧，学校也会延期通知教职工交付“点招费”，此时资金在教职工账户内停留的时间可能达一年甚至更久，如此一来，教职工将动辄几十万甚至上百万的资金挪作他用的现象不在少数。会将上述资金用于购买基金理财等营利活动。对此，有司法机关认为涉事教职工作为国有事业单位的人员，对外具有代表高校的国家工作人员身份，而且教职工收取的考生家长“点招”捐赠款为暂存于教职工处的高校公款，教职工将之用于营利活动的，符合《刑法》第384条“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动”，构成挪用公款罪。

本案中，相关司法人员之所以认定涉事普通教职工成立挪用公款罪(有罪论)，恰恰是因为对挪用公款罪的犯罪构成要件做了形式主义解释和适用。其一，在客观上对“国家工作人员”的判断仅止步于“国有单位的职员”这一形式上的身份，所以才自然得出普通教职工具备挪用公款罪之身份要件；不探讨“点招费”之实质归属而只从国有单位职员“占有”(单位预期获得)的财产这一形式而推定其“公共”性质，不对其权属进行专门检讨。其二，不对挪用公款罪的主观要件进行独立判断，在客观违法阶层失守之后继续忽视实质故意概念对犯罪成立的拦截意义，进而“顺理成章”地得出有罪定性。形式主义的解释思路显然扩大了挪用公款罪的犯罪圈，笔者对其认定结论不敢苟同，贯彻实质解释论的逻辑完全可以对之出罪。刑法解释并非一项单纯面对文字而做出语文学解读，在刑法的解释、适用过程中，必须对刑法规范与案件事实进行交互分析处理，一方面要将生活事实与规范相拉近，另一方面将规范与生活事实相拉近，形成构成要件与案例事实的彼此对应。*参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第8页。本文将以这起所谓挪用“公款”案件为视角，对形式解释论的偏颇之处以及对实质解释论出罪逻辑进行说明，在罪刑法定原则下理清二者分歧的去从。

二、检讨违法性判断：客观构成要件的实质出罪解释

实质解释论的一大优势是能够在刑法解释、适用过程中反对“只要形式地确定处罚范围就可以了”的做法，主张合理地挑选“真正值得处罚”的法益侵害行为，*参见[日]前田雅英：《現代社会と実質的犯罪論》，东京大学出版会1992年版，第24页。将不值得处罚的客观行为排除在违法构成要件之外。《刑法》第384条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪”。在“点招费案”中，不可否认涉事教职工的客观行为是一种“挪用”，也构成“归个人使用”、“进行营利活动”，问题的关键在于是否构成“国家工作人员利用职务上的便利”以及挪用的对象是否为“公款”，这是实质解释论与有罪论在不法阶层的首要分歧。

(一)“国家工作人员”的实质解释与教职工身份的出罪判断

关于“国家工作人员”的认定，理论界和实务界曾经存在“身份论(编制论)”、“职能论”与“综合论”之争。根据身份论，司法人员总是注重对行为人本身是否具有干部资格，在行为人是否属于国家干部编制等问题上纠结不已，唯编制身份是从。根据职能论，行为人只要实际在依法执行公务、履行国家工作人员公共职责，就应认定为国家工作人员。1996年最高人民法院发布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：国家工作人员，是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。这种界定则是一种综合论(“身份·职能二元论”)，既注重编制资格，又要考察行为职能。直至今日，争论仍未平息，当前司法人员对“国家工作人员”的认定标准依旧不统一，主要是在身份论与职能论之间摇摆不定，这都是没有进行实质解释使然。

现行《刑法》总则第93条规定，“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。就高校中的教职工来说，定性限定词是“国有事业单位中”的人员、“从事公务”的人员，前者是一个空间限定，后者是一个行为本质的限定。即便将“国有单位中的人员”理解为一个编制身份，“国有事业中从事公务的人员”也只是一种范围更为狭窄的综合论而非身份论。*当然，从文义解释的角度看，第93条提供的形式标准“国有单位(国家机关、国有事业单位等)中”难以直接理解为具有编制的人；从目的解释的角度看，基于法益保护的周延性，也无必要对犯罪主体进一步限缩为有编制身份的人，即不必采综合论。然而，在第93条明确附加“从事公务”的情况下，基于严打贪污贿赂犯罪的政策需要，形式主义身份论仍然无视这一实质判断标准而或明或暗地被广泛采用。例如，根据2008年最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条规定，“(1)依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。(2)依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。”由于上述评标委员会等机构都是独立展开业务，“国家机关或者其他国有单位的代表”与其他成员所从事的行为活动是一样的，第2款意味着，受贿罪中“国家工作人员”的认定不取决于所从事的活动是否为公务，而只取决于其与众不同的“国有单位代表”这一“出身”。正如孙国祥教授正确指出的，“在国家工作人员认定标准上，‘身份论’大有峰回路转之势，又重新强调身份的重要性”。*孙国祥：《论刑法中的国家工作人员》，载《人民检察》2013年第11期。可见，忽视了“从事公务”这一实质标准的形式解释论在此暴露无遗，“点招费案”的有罪结论与之如出一辙，值得反思。

其一，学校普通教职工没有点招招生及相关财务方面的职权，不是“从事公务”的人员，只是国有事业单位中的普通劳动者。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出，“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”。这一看法是正确的，虽然公务也是劳务的一种，*参见陈洪兵：《国家工作人员司法认定的困境与出路》，载《东方法学》2015年第2期。但公务与“普通劳务”必须明确区分，公务是指“公共事务”，为一种具备公共职权的劳务，不从事公务者即非国家工作人员，其无法“利用职务上的便利”。公共职权的获得有两种，要么是基于职位而直接获得，如学校财务处负责人(先天职权型)；要么是国有单位委托、委派或授权而获得(后天委任型)。*参见刘艳红：《行政犯罪视野下的国家工作人员犯罪》，载赵秉志主编：《刑法论丛(第16卷)》，法律出版社2008年版，第190-191页。挪用公款罪之公务是主管、管理、经手公款的职务，*参见刘艳红主编：《刑法学(下)》，北京大学出版社2014年版，第401页。从G高校“点招”的整个运作流程上看，高校所有普通教职工本身不负责点招招生工作和财务工作，并无先天职权，而且也没有证据证明相关教职工后天获得过学校一方的明确授权，因而不存在“公务”和“职务上的便利”可言。G高校只是允许不特定的教职工向学校“推荐”考生，从来没有以任何形式或程序对任何一个教职工进行积极的具体授权，学校招生办是独立对考生信息进行审查确定合格名单。整个过程中，所有教职工只是拥有一个为考生与学校进行牵线搭桥的机会，教职工在其中没有任何的决定权，也没有参与任何决策。而G高校教职工(而不是其他任何人)之所以具有牵线搭桥的资格，只是因为学校为减少风险而自愿信任本校教职工(学校单方行为)，所以这里的“资格”仅仅是一种在G高校工作的编制资格，这种资格的获得来源于其与学校之间的劳务聘任关系，因而教职工存在的只是普通劳务上的而非公务上的便利。

其二，学校普通教职工是家长一方的受托人，是受家长而非学校的委托。在“点招”招生流程中，主动开启“点招”运行模式的一方是考生家长，而且只有存在高校入学的需要，学校才有可能进行这种“点招”，如果没有上述需求，学校就等于是巧妇为“无米之炊”。考生家长在入学需求的推动下，主动找到与其有私人交往的高校某教职工，让其出面代为操办子女入学事宜，此时该教职工当然可以选择拒绝，可以选择接受，不受校方的任何制约。教职工去学校招生办登记考生信息，这完全是替家长代为登记，这个行为是体现了考生家长的意思，也就是说，该教职工在此过程中所起作用本质上与考生家长并无二致，只不过学校为了规避风险，不接受考生家长的直接登记而需要家长主动找到一个合适的受托人代为登记。既然相关教职工与家长之间彼此存在先前的委托与受托的合意，且双方意思表示真实，那么教职工与家长之间的委托受托关系就客观真实存在。而且，在向学校签订捐赠承诺协议书时，教职工明显是捐赠合同的“相对方”，是家长一方的捐赠代理人，其与校方不是一个阵营的关系。“点招费”以捐赠资金的形式交付，与校方签订“捐款承诺书”的承诺人是相关教职工本人，是教职工以显名捐赠人的名义将实际上由考生家长支付的财产数额为捐款数额，考生家长在捐赠合同中形式上是隐名的，一切由该教职工代理(捐资助学证书也是颁发给该教职工)。这种教职工显名、考生家长隐名的做法是家长与教职工为了适应学校的“游戏规则”而采取的无奈之举，相关教职工在办理捐资助学时构成民法上的代理，属家长一方的私人代理人，从事的是“私务”。

可见，从静态上看，涉事教职工虽然在属于G高校这一“国有事业单位中的人员”，但并未得到学校明确授权、委托、指派、命令而从事点招招生、财物管理等公务，与所在单位仅仅存在组织、教学或其他普通劳务关系；从具体“点招”动态交涉情况上看，涉事教职工是家长一方的受托人或代理人，与校方处于相对方关系。因此，普通教职工的相关行为“不具有职权因素，是劳务而不是公务”，因而不再属于国家工作人员”，*参见曲新久：《论刑法中的“国家工作人员”》，载《北大法律评论》(第15卷·第2辑)，北京大学出版社2014年版，第437页。形式解释论的有罪论是错误的。

(二)“公款”的实质解释与所涉“点招费”属性的出罪判断

根据《刑法》第384条的用语，挪用公款罪的犯罪对象是“公款”，这是一个偏正短语：中心词“款”为货币形式的资金即钱款，*国有单位的有价证券是否为“公款”值得研究，可参见陈兴良：《刑法各论精释》，人民法院出版社2015年版，第1073页以下。限定词“公”为“公共”属性，“公款”即货币形式的公共资金、公共钱款。作为挪用公款罪客观构成要件要素的“公款”之认定难点不在于是否为“款”而在于是否为“公”，“点招费”之定性关键正在于此。公款属于公共财产的一种类型，因而分则中的“公款”之公共属性需要根据“公共财产”之公共属性来解释。《刑法》第91条规定，所谓公共财产是指下列财产：“(1)国有财产；(2)劳动群众集体所有的财产；(3)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。据此，“公款”应当被解释为：国有钱款、劳动群众集体所有的钱款、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金钱款，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人钱款，以公款论。所以，认定是否为“公款”，必须考察是否为“国有单位(集体单位)实际所有或者基于一定职权占有(包括管理、使用、运输)该款项，尤其对国有单位中的人员占有、经手的钱款也必须归结到是否为“国有单位”实际所有、占有这一根本标准上来。

值得注意的是，《刑法》第185条第2款规定，国有商业银行、证券交易所等国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员挪用本单位或者客户资金的，依照《刑法》第384条的规定定罪处罚。这里被委派的从事公务的人员属于“国家工作人员”，但其挪用的资金属于非国有单位的资金，不是“公款”，却仍按挪用公款罪定罪处罚。*根据第384条第2款，用于救灾抢险等的特定“款物”比第1款“款”范围广，也是挪用公款罪的对象，此款与第185条第2款规定的犯罪也被称为非典型挪用公款罪。这无疑是一种将私款视为公款的法律拟制，但司法解释不得做出此种拟制，不能以在承认行为人是国家工作人员之后，便不分情形地认定其挪用的款项均为公款。换言之，不是“公家人”占有而必须是“公家”已经实际占有、所有的钱款才可能是公款，不能从前者推定后者。对“点招费案”有罪认定的第二个原因就是在对国家工作人员进行形式解释后，再次形式性地将“教职工(国有事业单位中的人员)占有”理解为“国有事业单位”占有(家长交付之后即为“所有”)，没有从实质上考察“公款”公共属性的决定性因素，从而造成了“法官造法”。相反，实质解释论始终围绕“国有单位”所有或者基于合法原因占有、管理的钱款来解释公款，因而会将挪用钱款的公共属性作为考察的重中之重，贯彻了罪刑法定原则。

第一，所涉点招费即捐赠资金在交付受赠人即G高校基金会之前，尚不归G占有和所有，涉事教职工不是其辅助占有人。*以实施占有者之从属关系为标准而区分，凡占有人亲自对于其物为事实上之管领者，谓之自己占有；反之，对于其物系基于特定之从属关系，受他人指示而为占有者，谓之辅助占有。参见谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年版，第1154页。本案中，点招费事实上由教职工占有，但如前所述，教职工在这种捐资助学的动态联系中的身份不代表G高校一方，而是代表与之处于相对阵营的家长一方，因而一个自然的推论便是，涉事教职工占有、保管的捐赠资金并非替G进行占有、保管，即不是辅助占有人(尽管教职工是从属于学校的教学人员)，G高校教职工的占有状态不等于G的占有。从正面考察，更能确证这一点。G高校的“点招”的交易形式是“捐资助学”，而签订捐赠合同和领取捐资助学证书的实际上是教职工本人，如前所述，教职工是家长一方的隐名代理人(G知情)。根据《合同法》第402条，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”。因此，捐赠承诺书的效力直接约束委托人(家长)和第三方(G高校)，*参见梁慧星：《民法总则》，法律出版社2010年版，第230页。即真正的捐赠人家长与学校之间也存在实际的赠与合同关系。又根据《合同法》第185条、186条，“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同；赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”。抛开赠与合同是诺成性合同还是实践性合同之争论，也即不论双方之间的赠与合同有无生效，赠与人可以在交付财物之前撤销赠与，只不过赠与人可能要承担缔约过失或者违约责任；即便没有撤销，在赠与人履行动产交付到受赠人(G高校基金会)之前，捐赠款仍然归赠与人(家长)一方所有。涉事教职工只是为家长的保管人(不是辅助占用而是自己占有)，教职工只能按照家长的意志支配该资金，如果事后家长不愿意继续完成点招交易而取消子女入学意愿的，教职工应当直接将钱款退给家长，不必经G同意。教职工在接到学校向其交付捐赠款的要求之前，保存在教职工账户的捐赠款本金及其利息全部归家长所有。

第二，“捐赠款”只是学校的未来预期所得利益，而非现实既得利益，对G来说，家长将该钱款转给教职工只是一种变相担保。学校在点招过程中，存在两种风险：一是被有关部门查处的风险，二是家长在考生入学后反悔而拒不交付点招费的风险。G为了规避第一个风险而采取了以教职工作为引荐人的方式避免与家长直接接触；为了规避第二个风险，采取了家长先将点招费转入教职工账户的方式，为预期利益增加保障。这种点招策略可谓一举两得：如果点招操作一旦被披露，学校就能够有足够的底气抗辩没有收费，利用这种第三人“倒手”的模糊状态或缓冲地带化解违规收费风险；到了考生开学以后，家长已经将捐赠款转给教职工，G只需通知教职工转到基金会即可，一旦考生家长反悔，钱却在教职工手上，家长想反悔却不容易反悔成功。可见，家长向教职工交钱，只是向学校做出的一种承诺，即家长的承诺转变成教职工的承诺，“自己人”的承诺比“外人”的承诺相对更加保险。所以，家长向教职工交钱，绝不等于向学校交钱，教职工保管的捐赠款只是未来的、可以相对有实现保障的预期的捐赠款(准确来说是“拟捐赠款”)，那么它尚不是“公款”。正如胎儿是将来预期获得生命的人(“拟人”)，但不是现实的“人”，不是法律上的“人”，二者绝对不能混为一谈。

第三，学校只在意教职工出具的存款证明，而不核查该笔存款的来源，不审查是否为家长的捐款，这也足以说明尚未交付到学校基金会的捐款也没有被学校视为“公款”。在点招过程中，教职工以银行存款凭单为支付能力凭证与G签订捐赠承诺协议书，这是考生家长实现“点招”意愿的关键环节。此时考生家长大多已经提供了捐赠款并且实际打到教职工的个人账户，教职工提供的存款证明就是该捐赠款的入账证明。但有的情况下，教职工与家长私交甚密，此时就不排除家长的捐赠款尚未打给教职工，而教职工是以自己的存款凭单作为有资格签订捐赠承诺书的证明，此时学校根本不在意、不审查存款凭单上的该笔存款来源于谁。学校之所以不关心，根本原因还是教职工账户上的一定数额的存款仅仅是一个学校可以获得该笔数额钱款的风险担保而已，学校真正关心的只是“到时把钱拿上来”。所以，事实上学校根本无从知晓、也无暇知晓家长向教职工是否交付钱款以及交付钱款的具体时间，而且学校没有明确的财务管理制度，甚至连专款专用、专户存放这种基本的财务管理规范都没有，不禁止教职工将自己的钱与家长交付的钱混进一个账号。既然学校只关心“到时交上来”，中间环节全不在意，那么如何分清哪些钱款一定是家长交付的捐赠款、如何证明哪笔钱款是学校的“公款”、何时成为学校的“公款”，就不是一个重要问题。实践中，也不乏有家长在交付给教职工资金后取消点招入学计划、教职工直接将钱退给家长的事情，对此学校根本无可奈何。如果按照有罪论的逻辑，教职工属于国家工作人员，家长转到教职工账户的钱款随即成为“公款”，那么教职工未经允许将之退还家长的，反而构成贪污罪，这毫无道理，实践中教职工也不会因此被追究任何责任。如此印证了，该笔钱款不是公款而是私款，不是挪用公款罪的犯罪对象。*教职工以非法占有为目的将该笔资金占为己有，拒不返还给家长的，不构成贪污罪、职务侵占罪，而应对家长一方构成《刑法》第270条侵占罪。

总之，有罪论者将原本不符合第384条客观构成要件的行为认定为挪用公款罪，正是未对“国家工作人员”进行实质解释，在误解了教职工的身份之后进一步将“公款”形式理解为包括“国有事业单位成员占有的单位预期获得的款项”，未对所涉款项的权属状态进行独立检讨。贯彻实质解释论的逻辑，能够对本案从客观方面否认行为不法，因为实质解释论能够实质地解释客观不法构成要件要素，实质地检讨值得刑罚处罚的法益侵害性，控制“法律明文规定”的范围，避免动辄得咎。

三、审察有责性判断：主观构成要件的实质出罪解释

犯罪的成立要求行为人主观上具备有责性，即“原本可以期待实施其他合法行为(他行为可能性、期待可能性)，行为人却实施了违法行为，因而对此所进行的法律谴责”。*[日]西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，中国人民大学出版社2013年版，第176页。实质解释既是对作为犯罪成立条件之一的构成要件的解释，也是对犯罪成立所有条件的解释，实质解释贯穿于客观不法与主观有责的所有判断流程中，而对责任判断而言，则要求必须达到值得刑罚处罚的非难可能性，才能认定为该当于主观有责构成要件。*参见刘艳红：《形式与实质解释论的来源、功能与意义》，载《法律科学》2015年第5期。所以，有责性要件的该当性需要实质地加以讨论，对有责性的本质即非难可能进行独立地判断。在有责性要件中，需要检讨的要素包含责任能力、故意、过失、违法性认识、期待可能性等，只不过后两者在责任阶层中的体系性地位存在争议，但不影响主观责任即对行为人进行非难的整体性判断。就故意责任来说，我国《刑法》第14条规定，“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。这里规定的是一种实质故意概念，它不仅要求行为人认识到行为和结果的物理性事实，还要求行为人认识到自己行为和结果的内容和社会意义即“要求行为人认识到行为的法益侵犯性”。*张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第273页。这还表明，这种实质故意概念至少也包括了最低程度的实质违法性的认识，如果不可能具备这种认识，则可以阻却故意责任。

首先，对客观不存在的事实，不能强求普通教职工存在明知。挪用公款罪属于职务犯罪，要求行为人具备“国家工作人员”这一特殊的身份。在我国传统四要件犯罪构成理论当中，身份从属于“犯罪主体”要件要素，而在主客观相统一的统领下，“犯罪主体”和“犯罪主观方面”一同居于与客观相对立的主观面，如四要件理论认为身份“反映了行为人主观恶性的大小”。*高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2011年版，第107页。在阶层犯罪论体系中，“国家工作人员”身份为挪用公款罪“法益侵害的可能性奠定了基础”，*[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第37页。在这种法益侵害可能性被限定于一定主体的场合，违法身份便就此产生。既然“国家工作人员”(违法身份)是客观不法构成要件要素，那么就是需要行为人明知的要素，规制犯罪故意，即“认定故意的成立所必需的认识”。*参见[日]松宫孝明：《构成要件的概念与机能》，张小宁译，载赵秉志主编：《刑法论丛》(第38卷)，法律出版社2014年版，第34页。如前所述，“点招费案”中的教职工客观上不具备国家工作人员身份，那么便不能强迫其明知这一客观身份要素，故意的内容并不充足。

其次，即便承认行为存在客观不法，也要对普通教职工是否对“规范的构成要件要素”存在明知进行特别地考察。按照有罪论，客观上的违法构成要件要素“国家工作人员”、对象“公款”都已具备，涉事教职工在前述要素满足之后实施了用于营利活动的挪用行为，构成了挪用公款罪。可见，有罪论在得出存在客观不法之后，没有对犯罪构成的主观有责性要件进行任何独立判断就直接肯定了犯罪故意，继而肯定了犯罪成立。但是，《刑法》第384条中的“国家工作人员”、“公款”不是“记述的构成要件要素”而是典型的“规范的构成要件要素”，对于后者并非只需要认识到单纯事实即可，行为人单单认识到自己是高校教职工以及挪用的是钱款，并无任何意义，“教职工”、“钱款”在规范上的性质是需要进一步认知的。只不过，要求行为人认识到这些规范要素在法律上的准确含义事实上是不可能的，所以只要行为人主观上对这些概念“具有一般人的判断，就可以认为他认识到这些要素的含义”。*参见[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第137页。本案中，纵然我们承认教职工是“国家工作人员”、被挪用的款项是“公款”，也不能直接得出普通教职工对此存在认识的结论。因为G高校根本没有在任何程序或者方式上对普通教职工进行招生职权的授权或委托、指派、指示、命令，普通教职工事实上也不具有任何决策权；况且，是家长一方首先找到某教职工，然后教职工才代其出面(不需要任何职权即可完成)办理点招手续，而非教职工在学校授权的情况下去家长那里主动招生，因而难以让人产生“公务”判断。所以，完全可以认为，普通教职工仅仅认识到自己是G高校的普通职工，无法认识到自己从事的是公务，而且仅仅认识到挪用的是钱款而对其“公款”属性没有认识，那么也就不存在犯罪故意。

最后，普通教职工存在合理的无违法性认识的抗辩。关于违法性认识的内容，有前法律规范违反、法律规范违反(整体法秩序违反)、刑法规范违反、可罚的刑法规范违反等不同理解，前两种观点之所以广受批判，原因就在于它们将违法性认识的判断起点设置的过低。*参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开I》，中国人民大学出版社2015年版，第182页。刑法上的责任是能够对行为人施加刑罚的一种责难，违反刑法与违反伦理、违反私法是有相当差距的，如果行为人与刑法规范作对的态度都没有，对之进行刑罚上的非难就没有意义。正如有学者指出的，民法上的不法行为或者债务的不履行，可以在相当广的范围内成立，如果行为人认为自己实施的民事不法行为或者债务行为的不履行，可能属于损害赔偿的对象，但不会成为刑罚的对象，而且，“行为人这一理解也并不勉强的(并非毫无道理的)，处罚这种人只会让其认为，自己遭受处罚是一种偶尔的不幸，这样反而会降低刑罚的铭感力”。*参见[日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第203页。所以，无论违法性认识的内容应当采用何种主张，伦理违反性、民法违反性是应当首先被否定的。在“点招费案”中，点招招生开始之前，每一个普通教职工都可能因为其人情世故而替某家长办理点招，这不是学校一方给予其的招生权力或义务，而是因家长的请托而参与进来，涉事教职工是家长一方的受托人，并且学校与教职工在捐赠合同上明显载明的对立的双方当事人，而不是同一阵营的人。更重要的是，G高校长久以来的点招招生都是如此操作，教职工挪用尚未转交给校方的资金，学校从未对此提出过任何异议，学校关心“到时”把承诺的捐款上交上来即可，纪检监察部门也从未涉入。*在当前从运动反腐走向法治反腐的过程中，基层反腐工作仍然存余指标主义、政绩主义等诸多非法治因素，必须指出，并非应和了反腐高压浪潮就自然获得了打击腐败犯罪的正当性，腐败犯罪治理必须杜绝以法益保护为名、以实现不可告人之目的为实的刑法类推适用甚至毫无章法的胡乱适用(纯工具主义)。对此，笔者将另文探讨。所以教职工有足够合理的理由正常地认为，自己挪用的不是“公款”而是其占有、保管的“家长的私款”，并不违背强行法。当行为人的违法性认识仅仅止步于私法上的不妥当，且客观情状足以提供这种认知资料时，这样的抗辩“并不勉强”，从出罪的消极角度看，这样的抗辩能够否认违法性认识，即使承认客观违法性存在，也可以阻却主观责任要件的成立。

无论采用何种犯罪论体系，只要某一要件不具备即不构成该犯罪，本文在论证了教职工行为不具备挪用公款罪的客观要件时，本可直接否定挪用公款罪的成立，没有必要再在责任阶层论证主观要件的不该当性。但基于司法刑法学中的辩护逻辑，反驳他人总应力求面面俱到，将之彻底推翻，更何况，出罪是不必遵循客观优先抑或主观优先，无论在客观面还是主观面，只要听众认同其中任一方面，就算大功告成。因此，本部分对教职工主观责任方面的多角度考察，也是以实质解释来否认构成挪用公款罪的一个必要努力。

结论

刑法的目的在于保护法益和保障人权，与其他法律对法益的保护有所不同，刑法的保护机能是通过处罚行为人来达到法益保护的目的的，因而必须先有侵害法益的行为，才产生法益保护的原因。基于此，实质解释论在注重动用刑罚处罚犯罪人以实现刑法的法益保护目的的同时，更注重严格控制解释的尺度，而只将那些值得处罚的行为解释为犯罪，从而实现对个人权利的充分保护。诚然，在罪刑法定原则之下，法律形式无比重要，但面对中国特色双向规定的罪刑法定原则以及司法上的形式主义倾向，必须强调对作为形式正义的刑法规范所蕴含的实质刑事正义进行追寻，强化实质解释的出罪导向。而且，刑法的适用从来都不是仅仅依据规则就得出判决的逻辑系统，法官在将某种业已发生的现实行为涵摄于法定的构成要件事实之下的对接活动中，应始终立足于规则之上但求助于实质正义、社会经验和当下情境来形成判断。对于挪用公款罪的认定，在客观上应实质地解释“国家工作人员”，反对“身份论”这种形式解释，实质地解释“公款”并论证其公共属性；在主观上，必须实质地理解犯罪故意，独立地考察行为人对“国家工作人员”、“公款”等规范的构成要件要素的明知，查证其违法性认识。根据实质解释论，能够否认“点招费案”挪用公款罪的客观违法性并阻却主观有责性，很好地显示了实质解释的出罪立场和方法：行为必须达到值得刑罚处罚的法益侵害性，才能认定为该当于客观违法构成要件；必须达到值得刑罚处罚的非难可能性，才能认定为该当于主观有责构成要件。

[责任编辑：谭 静]

Subject:How the substantive interpretation can reach decriminalization--from the perspective of a case of misappropriating public fund

Author & unit:LIU Yanhong JI Yang

(Law School Southeast university, Nanjing Jiangsu 211189, China)

Under the controversy between formal interpretation and substantive interpretation, the noncrime function of substantive interpretation is ignored. The substantive interpretation is interpretation for all the conditions of the crime establishment, which put more attention to controlling the interpretation dimension. It stresses that the objective behavior must arise serious consequences deserved the criminal penalty and that the subjective dolus must have its serious censure deserved the criminal penalty substantially. For the crime of misappropriating public fund, it is important to interpret the word "state functionary", to oppose identity theory which belongs to formal interpretation, and to comprehend the public nature of "public fund". In the subjective aspects, it is necessary to understand the guilty intent and to demonstrating the actor's full awareness to "state functionary" and "public fund", which is vital to one's cognition of his behavior illegality. From the perspective of substantive interpretation, the staffs in a university is not guilty absolutely to use Selective Admissions fund which does not reach the university's foundation. So this expresses the noncrime function of substantive interpretation significantly.

the substantive interpretation; the decriminalization; the state functionary; the public fund; the substantive crime intent

2016-09-27

本文为教育部人文社会科学研究规划基金项目“刑法出罪机制问题研究”(15YJA820015)阶段性成果，并受江苏高校哲学社会科学重点研究基地基金资助。

刘艳红(1970-)，女，湖北武汉人，东南大学反腐败法治研究中心主任，东南大学法学院教授、博士生导师，研究方向：刑事法学；冀洋(1988-)，男，山东潍坊人，东南大学反腐败法治研究中心研究人员，东南大学法学院博士研究生，研究方向：刑法解释学。

D924.3

A

1009-8003(2016)06-0018-08