论中医药知识的法律保护

张娟

（福建中医药大学人文与管理学院，福建福州350122）

论中医药知识的法律保护

张娟

（福建中医药大学人文与管理学院，福建福州350122）

中医药资源的重要价值历来受到国际社会的重视，但是我国对中医药知识的法律保护重视程度不够及保护水平较低。中医药知识兼具传统性与创新性、群体性和个体性以及公开性和专有性，其作为法律关系的客体具有其特殊性，该特殊性决定对中医药知识应有特定的法律保护体系。然而，我国的中医药知识法律保护主要存在三个问题：中医药知识作为法律关系客体的属性尚未确认、我国以保护现代工商业知识为主要任务的知识产权法不能对它提供有效的法律保护以及其他法律制度不能有效鼓励中医药的创新发展。本文在分析问题的基础上，提出了改进我国现有的知识产权制度、制定与现代西方医学有别的中医药知识专门法律以及完善修订现有的《中医药条例》以及《中医药品种保护条例》等对策措施，以期建立完善的中医药知识法律保护体系。

中医药知识；特殊属性；法律保护

中医药知识，广义上包括汉族及各少数民族的医药知识。中医药知识包括中医药理论知识、技术知识、遗传资源和特有标记符号，包括中医药理论知识，如疾病理论、诊疗理论、药物理论等；中医技术知识，如望闻问切四诊法、针灸法等；中药材加工炮制技术，如中药材的栽培、养殖；中药资源，如数量众多的中药材物种资源和基因资源等；中医药特有的标记，如同仁堂商标、经络图谱等。因此，中医药知识是一个包含中医药理论知识、临床技术知识的独特的知识系统。

国际社会很早开始重视中医药知识的重要价值。第五十六届世界卫生大会通过的《全球传统医药发展战略》中指出“传统医药知识属于该知识发源地社区和国家财产的一部分”，并要求会员国“按照符合国际义务的国家立法，根据各国的情况，采取措施保护……，这类措施包括医药知识的权利主体享有医药配方及医药著作的知识产权，同时各国建立针对本国传统医药的特殊法律体系”。然而，由于保护意识及制度缺失，一些国外组织和机构认为一些中医药知识已经进入公共领域，成为所谓的“人类共同遗产”被他们免费获取和利用，或者对某些中医药知识稍加改头换面，借由“创新”而获得专利权，开发出的中药反而高价出口中国。此类现象频繁发生，导致我国中医药知识被不当利用，中医药知识的法律保护问题已迫在眉睫。

我国中医药资源丰富，但对中医药知识的法律保护远比印度、巴西等国家落后。“法律制度的变迁往往有赖于人们对社会问题的主体性认知，当人们还不把某一问题视为一种严重的社会问题时，欲意求得法律制度的变革，似乎是不可能的。”［1］

值得一提是，2015年12月第十二届全国人大常委会第十八次会议初次审议了《中华人民共和国中医药法（草案）》，草案第二十九条规定：“国家保护中医药知识。中医药知识持有人对其持有的中医药知识享有传承、使用的权利，对他人获取、利用其持有的中医药知识享有知情同意和利益分享等权利。”这是我国在立法中首次提出“中医药知识”这一概念，并明确对其进行法律保护。但如何完善中医药知识的法律制度还需要进一步的理论探讨。

1中医药知识作为法律客体的特殊属性

中医药知识起源于古代延续发展至今，历经调整与适应以满足人民及社会需要，应作为我国法律关系之客体，为我国所法律保护。同时，中医药知识是一个形式多样、丰富内容、庞大而复杂的知识系统，它与人身、物、行为、智力成果等典型的法律关系客体相比较，存在一定的特殊性。

1.1 中医药知识兼具传统性与创新性中医药知识并非一成不变的“遗产”，它是一个在形式和内容上都不断变化和改进的动态体系，在临床实践中不断汲取经验和吸纳现代科学技术进行自身的创新和发展。在历史发展过程中，人们对药方及治疗方法的运用并不只是靠死记硬背代代相传，而是不断地确认、适应、改进的连续过程，它会伴随社会环境和自然环境的变化而不断改变［2］。从这个意义上说，传统中医药知识因其内在的生命力和人们主动改造而具有“创新性”，这是不能被否认的。例如，提取四物汤药物中有效部位的制备方法就属于“现代”的中医药知识，还有“小青龙汤”等的商品标识、“藏红花”等地理标记，也体现中医药知识一定程度的创新性。“中国、印度、日本和韩国的传统古老的保健系统虽然是以古代文本为基础的，但这些体系在

继续发展，很多现代的革新在不断发生。中国大量地对传统药方的改良授予专利，就证实了这一点［4］。因此认为中医药知识只具有传统性，不具有创新性的观点不能成立。

1.2 中医药知识兼具群体性和个体性知识产权主体可以是自然人、特定的群体、甚至是国家。中医药知识可以是作为自然人的个人智力成果，也可以是特定群体创造的智慧结晶。如果一个群体主张中医药知识的所有权，必然是因为该群体与该项中医药知识之间有密切的关联。例如，该群体与其主张的该项中医药知识之间的地区文化或民族文化特性是相同的；或在长期历史发展过程中，该地区或民族对该项中医药知识具有特殊的占有或使用关系。当某一特定的群体或国家作为中医药知识的权利主体时，它对中医药知识主张权利的方式有别于自然人对传统知识主张权利的方式。

1.3 中医药知识兼具公开性和专有性以被保护的范围大小作为标准，中医药知识可以分为专有知识和公有知识。专有知识是指处于保密状态的被特定群体所占有和使用的中医药知识；公有知识是指历代文献中人们已经掌握的公开知识。当某一项中医药知识已被特定区域的群体所共享，毫无疑问它在该区域中是处于公开状态的。但这种公开又是相对而言的，因为它指限于该特定区域。只要该中医药知识没有被其他群体所知悉、所掌握，就不能认为它成为了公共知识而不受知识产权法的保护。对于该区域的中医药知识持有者来说，该项知识与他们存在着一定的归属关系，他们就有对抗他人不当利用该中医药知识的权利。

随着社会经济以及科技的发展，中医药知识的个体性、创新性及专有性的特征都将日益明显。除此之外，中医药知识的商业性及整体性等特征也应作为法律关系客体的认定标准［4］。因此，中医药知识作为法律关系客体所具有的复杂性，决定了要以多元的法律手段来保护中医药知识。笔者认为：对中医药知识专门保护必须兼以公法与私法进行综合保护。公法与私法区分标准的理论最典型的有利益说、隶属说与主体说等。笔者赞同主体说的观点，即当公权力者以公权力担当人的面目出现时，形成公法关系，否则为私法关系［5］。因此，一方面由于中医药知识的专有性、创新性和可复制性，可以用私法来调整平等知识产权主体间的人身及财产关系。另一方面由于中医药知识的公开性、传统性和文化性，可以用公法来调整国家对中医药知识进行管理、保护时形成的社会关系。

2中医药知识法律保护的存在问题

由于中医药知识的特殊性，它既不同于建立在工业基础上的现代科学知识，也不同于带有本民族文化特色的其他国家的医药知识，因此，我国对中医药知识的法律保护尚不完善。

2.1 法律关系客体的属性尚未确认毛泽东同志曾经把中医药说成是“宝库”，翻译成法律语言即为财产，包括有形财产和无形财产。中医药知识中的医药理论知识及技术知识等属于无形财产，中医药遗传资源等为有形财产，它们因具有现实或潜在的有用性而具备价值，成为法律意义上的财产需得以保护。然而，即使我国在实际操作中已将传统中医药作为非物质文化遗产向联合国教科文组织进行申报，但在法理上至今没有对中医药知识的法律属性予以确认，导致对中医药知识的有效利用和保护缺乏理论基础。

2.2 现有知识产权制度无法全面调整在私法领域内，中医药知识是人类的智力成果之一，其中相当部分应纳入知识产权法保护范围。现有的知识产权法仍是保护中医药知识的主要方式，主要包括著作权、专利权和商标权等制度。但是因为中医药知识具有相当的传统性，而我国的知识产权制度建立之初就不是针对传统知识，而指向建立在商品经济和科学技术基础之上的现代知识。因而具有传统性的中医药知识难以得到我国知识产权法的有效保护。同时，现行的知识产权法对处于公有领域的知识并不保护，这也在一定程度上影响了中医药知识的知识产权法保护。

作为大量的中医药古籍作品而言，其早已超过了著作权法的保护期限，现有的著作权法无法对它进行保护。许多中医药知识，诸如养生、针灸、推拿、正骨等传统疗法以及理论等，由于已经文献化而进入公有知识领域，因丧失新颖性导致其不能获得专利法的保护。这容易导致低风险、低成本、高回报的中医药知识被他国盗用，使得他国任意利用中医药知识进行新的发明创造。比如，让日本获得高额利润的“救心丸”就是在中药“六神丸”的基础上开发研制出来的；韩国更是直接规定四部中医药古籍里的方剂可以由韩国药厂无需临床试验直接生产。另外，专利申请的核心标准是新颖性、创造性和实用性的三性审查，这种审查标准更适合西药的专利申请，因为西药的创新主要通过化学或物理等相关实验来体现。由于中药的药理和技术特点，许多药品不易通过具体的物理或化学公式来展现，因此专利的“三性”审查标准对中药缺乏适用性。就商标权保护而言，我国企业对中医药知识的商标注册量少，对商标专用权的保护不足。日本武田药品株式会社每年就申请近300个商标，在国内外拥有的注册商标超过7 000多件。相比较而言，我国医药企业的商标申请量大大低于该数量，且商标的国际保护意识不强，在实践中常有“老字号”被抢注的情形。还

存在的问题有：中医药商标标识的显著性不强，或使用药品的通用名称，或把表示商品的主要原料、功能、用途等标志作为商标进行注册，如“六味地黄制剂、藿香正气制剂、小柴胡制剂”，经常导致这类商标难以得到商标法的有力保护。

2.3 其他法律制度不能有效鼓励中医药的创新发展《中医药条例》是我国制定和颁布的第一部关于中医药的管理和发展的行政法规，其中并未对中医药知识的保护进行规定。《中药品种保护条例》不是针对专利保护而主要针对品种保护，在性质上属于一种行政保护的措施，这对激励竞争和鼓励创新的作用有限。该条例中规定一级品种的保护期是30 a，保护期满后可以多次延长，中医药品种的保护期比发明专利保护期还长。但是，这种保护不是专有保护，导致在实践中，如果中药品种拥有者发现自己的中医药品种被他人非法使用时，无法以侵犯专利权为由向法院提起诉讼，而只能请求行政调解。

对于商业秘密制度而言，中医的许多治疗手段都可以称为“技术秘密”，如接骨手法等绝技常是医家的传家之宝；还有中药方剂因其配方的保密性和专有性，并具有商业价值而应成为商业秘密而受保护。可惜的是，我国目前对中医药知识商业秘密的保护水平不高，对散落在民间的各种秘方没有进行有效地保护。

3中医药知识法律保护的完善对策

在经济发展全球化的背景下，一些我国周边国家的政府正加紧通过制定政策或法律、法规等手段，不仅将部分的中医药理论知识和诊疗技术知识等占为已有，或在此基础上研发新的医药知识并投入商业生产，中医药知识被盗用和“去中国化”现象日益严重。因此，要从国家利益和战略的角度考虑中医药知识的立法问题。

《中华人民共和国宪法》第21条明确规定“国家发展医药卫生事业，发展现代医药和我国传统医药”，这为中医药发展和法制建设提供了根本的法律依据。《非物质文化遗产保护法》第2条将“传统医学”纳入调整范围，这在立法上为中医药是否属于文化遗产加以保护的争议划上了句号。这无疑有利于我国中医药法律保护体系的完善，但对于中医药的“知识”属性而言，还必须在知识产权法的框架下给予保护。

3.1 改进我国现有的知识产权制度在知识产权法基本理论方面，要明确中医药知识作为知识产权客体的特征及范围。在此基础上确定其权利主体，在确定某一自然人为权利主体之外，还可根据专有区域的范围，来确定某一群体或国家为权利人。

在著作权方面，建议对民间秘方验方、中药历代本草著作等建立特殊的知识产权制度加以保护，同时规范民间诊疗方法以及单方的注册管理制度。还可以成立中医药知识管理委员会，知识产权法应赋予这一集体组织以独立的法人资格，使它具体承担中医药知识的保护和持续发展义务，并行使相应的权利。

在专利制度方面，如果新专利发明过程中涉及了中医药知识，应要求申请人公开来源，在专利产品上标明中医药知识权利主体身份，贯彻知情同意原则和遵循惠益分享原则。专利行政部门可以制定专门的审查指南以指导中医药有关专利的申请工作。同时，就中药的专利性审查标准而言，专利法应根据中药的药理和技术特征，降低对中药专利关于新颖性、创造性和实用性的“三性”要求。

在商标制度上，建议对中药商品名称的注册采取特殊规定，制定符合一定标准的中药商标注册制。为符合长期以来人们对中药材的认识习惯，并符合医生的临床用药习惯。中药商标可以一定方式表明其成分、功能或用途而不影响该标识的显著性，从而获得商标注册。

3.2 制定中医药知识法律保护的专门法我国以西医为主要对象构建医药法律保护的框架。由于哲学基础和方法论基础的差异，中、西医药的知识体系截然不同，从而相应于医药法律保护法律制度也应该有所不同。制定《中医药知识保护条例》，这是针对中医药知识保护的专门立法。正如上世纪40年代美国著名法学家庞德在发表于《哈佛法律评论》上的一篇论文中指出，虽然中国和世界许多国家有着许多相类似的生存体验，但在文化传统、生活模式还有现实问题上仍然存在重大的差别。因此，一国法律的制定应当立足于本国的国情，并回应我国面临的现实问题［6］。

中医药知识的专门立法与现行的知识产权法是专门法和特别法的关系。现行知识产权制度重视财产利益的保护，而该专门保护制度在关注经济利益的同时，也注重精神利益的保护。现行知识产权制度重视个别的创新成果，而该条例关注的是整体的保护。现行知识产权制度鼓励和关注的是利用现代科学技术开发利用传统知识所获得的智力成果，而该条例之所以能够对中医药知识在“源头”上就给予保护，是因为它承认了中医药知识不同于其他一般人类知识的特殊性质。

3.3 完善其他相关的法律制度在保护中医药知识专门立法的基础上，修订现有的《中医药条例》，增加中医药知识保护的补充规定。同时完善《中医药品种保护条例》，使得中药的品种保护与专利保护相协调，并随着我国中医药知识法律保护的完善，提升中药专利保护水平，最终弱化行政保护。

商业秘密受到多数国家的法律保护，是现代经济发展的需要。部分中医药知识因为具有财产价值，是物化劳动和智力劳动的产物，在专利保护手段之外，因其无需申请程序、无需支付申请费用及专利年费，并可使相关商业信息处于保密状态等特点，商业秘密权也是实现中医药知识所有人利益的手段之一。我国《反不正当竞争法》规定了侵害商业秘密权益行为的构成要件，应提高我国的商业秘密保护水平。

中医药知识是中华民族整体医药知识体系，所以其不仅包括汉族传统医药，还包括其他少数民族的传统医药和民间医药。因此我国立法还要重视民族、地区的传统医药保护，不同民族、不同地区还应当根据实际情况制定地方性的中医药保护条例。

［1］张铁薇.侵权责任法与社会法关系研究［J］.中国法学，2011，28（2）：53-54.

［2］朱睿.传统知识的过程性及其保护建议［J］.湖北社会科学，2013，27（7）：157-158.

［3］王尚勇，孔丹妹.中医药在世界各国和地区的现状（上）［J］.亚太传统医药，2006，2（8）：5-23.

［4］安守海.传统知识保护的客体和主体分析——从地方立法的视角［J］.知识产权，2008，18（3），59-62.

［5］朱庆育.民法总论［M］.北京：北京大学出版社，2013：8.

［6］美格兰特·吉尔莫.美国法的时代［M］／／董春华，译.北京：法律出版社，2009：170.

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1000-338X（2016）04-0046-04

2016-06-03

福建省社会科学规划青年项目（2012C006）；福建省教育厅2016年中青年教育科研项目（JAS160214）

张娟（1981—），女，硕士，讲师。