农村土地“三权分置”的法律制度构建

摘 要：农村土地“三权分置”改革旨在引导土地经营权有序流转，促进农业的现代化、规模化和集约化经营。农地“三权分置”制度创新的核心是将承包权和经营权进行有效分离分置，农地经营权主体不再限于集体经济组织成员，从而解决我国土地流转具体操作中的瓶颈问题。受制于既有法律供给的不足，实践中“三权分置”权利边界模糊，权能的实现受限，需要准确界定农村土地所有权、农户承包权、经营权的关系，明确土地经营权用益物权性质。

关键词：农村土地 “三权分置” 承包权 经营权

中图分类号：F301.0 文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2016）11-066-03

农地产权制度是直接关系农村发展和稳定的一项基础性制度。为实现农村土地资源的充分开发和利用、突破农村土地产权困境，推进农业现代化进程，在探索农村土地承包经营权多种形式流转的实践中，中央从政策层面提出了“三权分置”的改革决策。尽管多地积极进行各种探索实践，但其制度构建及理论探讨多仍集中于经济学视角的产权结构分析，上升到法律层面的关注不多。从法学角度准确界定“三权分置”的内涵及本质，明确三权性质及权能，对于构建培育新型农业经营主体的法律规则体系、推进土地经营权有序流转具有重要的理论价值和现实意义。

一、农村土地“三权分置”改革的发展方向

从“两权分离”到“三权分置”本质是农村土地权属关系的变革，存在着农地从“集体所有”向“国有”①“私有”“永包制”转变的不同方向。农村土地“三权分置”的发展趋势，实际上与我国坚持社会主义的根本制度密切相关，同时“三权分置”的发展方向，也必须考虑到我国国情发展需要与社会主义市场经济的发展趋势，坚持维护公平与提高效率相统一的改革导向，以释放“三权分置”制度的最大红利。

农地“国有化”不符合我国宪法对农村土地所有权由集体所有的规定，与市场经济发展的方向背道而驰，并不可取。农村土地私有化的观点则不符合中国当前国情，农地的彻底私有化将可能导致农地的大规模的集中从而产生“两极分化”现象，将产生新的剥削和不公平。而“永包制”主张土地承包三十年不变发展为永久承包，虽然有利于承包关系的稳定和农业现代化的推进，但也存在农业生产经营者无地可种，而在非农产业有稳定工作、且在城镇已经获得市民待遇的农村转移人口仍然享受土地收益的现象，不利于农村土地资源的有效利用。

总体而言，农地“三权分置”可以实施多步走的改革思路：短期内，农地改革仍然应巩固农地的基本生活保障功能。农户土地承包权的退出应与我国城镇化和农村流动人口市民化的过程相适应。一直以来，农村土地是农民最重要的生产资料，起着提供基本生活保障的重要功能。②《2015年全国国民经济和社会发展统计公报》显示：2015年末全国参加城镇职工基本养老保险人数35361万人，比上年末增加1236万人。参加城乡居民基本养老保险人数50472万人，增加365万人。可见，仍有大部分农村流动人口尚无法在城市获得相应的社会保障，确保农民公平获得农村土地资源、提供基本生活保障，仍然是农地制度设计的重要目标。在此情形下，以提高土地资源的利用为重要价值取向的“三权分置”制度，应在严格限制承包权转让的前提下进行土地经营权的流转，允许承租人采取土地租赁合同质押贷款、土地经营收益评估贷款、经营者信用贷款等方式，而不宜简单地允许其以土地经营权向金融机构申请抵押贷款。③作为成员权的土地承包权不能随便流转，也不能用于抵押和担保。尊重农民在土地流转中的主体地位，严格规范土地流转行为，禁止以少数服从多数的名义将整村整组农户承包地集中对外招商经营。

但从中长期的发展方向来看，随着我国农民温饱问题的解决，农村流动人口市民化的深入推进，农村土地资源在社会保障中功能的弱化，以及城乡社会保障制度的逐步完善、务工农民在城镇获得基本养老医疗保险、子女入学等待遇之后，即应逐步淡化承包权的成员权色彩，强化土地经营权物权色彩，建立农村转移人口完全退出土地承包的机制。在充分尊重农民意愿的前提下，允许进城农民退出承包农地，国家和集体经济组织应对其给予适当的经济补偿，或者通过承包权、经营权的转让获得经济利益，最终实现农村土地资源与我国劳动力资源的优化配置。

二、“三权分置”下的权利构成分析

“两权分离”背景下，农村土地产权被分为所有权和承包经营权。“三权分置”的实质是所有权与使用权的进一步分离，以实现经营权的自由流转为最终目的，土地承包经营权被进一步划分为承包权和经营权。从“两权分离”到“三权分置”，所有权与承包经营权权能也发生了相应的调整。

（一）农地集体所有权

农村土地集体所有权是集体经济组织对农村土地所享有的占有、使用、收益和处分的权利，其性质为自物权，由于集体经济组织并不直接占有、使用土地，对于集体土地的占有、使用权能在土地承包经营权设立之后即转移给了土地承包经营权人。其收益及处分权能也转由承包方行使，集体土地所有权权能受到了限制，其权利表现为对农地承包和经营的监督权、合理分配农村土地的发包权、到期承包地的收回权等。从目前情况看，集体经济组织的所有权行使极不规范，有些集体经济组织怠于行使其所有权，而有些地区的集体经济组织则借助其行政管理职能扩张其权利，肆意侵犯农民的承包经营权。

（二）承包经营权

土地承包经营权是我国现行《土地管理法》《物权法》等法律法规的法律用语，是承包农户作为集体经济组织成员，享有对承包地占有、使用、收益以及流转等权利。我国农村土地经营制存在家庭承包和对“四荒”（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）承包两种方式。“四荒”地承包经营主体可以是本集体组织村民、农户之外的自然人、企业法人或其他经营组织。而家庭承包中，农地承包经营权的权利主体为集体组织成员，其取得、流转等权利受到严格限制，具有封闭性、身份性和保障性，使非农资本难以进入农业领域，对农业现代化的发展形成阻碍。因而，本文着重针对家庭承包经营权的再造而展开分析。2013年12月23日至24日召开的中央农村工作会议提出“落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营”，并指出“土地承包经营权主体同经营权主体发生分离，是我国农业生产关系变化的新趋势。”根据现有农地政策，农户土地承包经营权的权能发生了改变，在此基础上分离为承包权和经营权。

1.承包权。

农村土地承包权的主体为集体经济组织成员的农户。承包权的期限稳定并长久不变，且不能在公开市场上流转。承包权既是成员获得承包土地的资格，也包括承包土地使用权。对土地承包权的法律地位存在两种理解：一是等同于土地承包经营权，具备占有、使用、收益和部分处分权能。如学者潘俊认为：承包权在严格意义上仍是土地承包经营权，经营权是土地承包经营权的派生权利。也有学者认为，虽然在现有的法律框架下，承包权在现行法制的意义上仍然是土地承包经营权，但实际上承包权仅包括土地承包经营权的占有和部分处分权能。④根据中央农村工作领导小组相关负责人的解释：农民对承包地享有占有、使用、收益的权利，无处分权，土地承包经营权不允许抵押，中央只是把经营权从承包经营权中单独分离出来，允许其抵押担保，但承包权不许抵押。⑤农村土地承包权是一种用益物权，其权利表现为承包地维持权、分离对价请求权、征地补偿获取权、继承权、退出权、农地利用监督权等。

2.经营权。

当前探索实践中的土地经营权并非法定的民事权利，其权利内涵尚无明确界定。农村土地经营权由土地承包经营权中分离而来，农业经营主体享有农村土地经营权，对农村土地享有实际占有、使用、收益的权利，可通过进行农业生产、抵押担保等获得收益，其权利表现为生产经营自主权、获得经营收益权、抵押担保权等。2015年1月22日国务院办公厅《关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》指出：现阶段通过市场流转交易的农村产权包括承包到户的和农村集体统一经营管理的资源性资产、经营性资产等，以农户承包土地经营权、集体林地经营权为主，不涉及农村集体土地所有权和依法以家庭承包方式承包的集体土地承包权”。进一步明确了农户承包经营权可以通过市场流转交易，经营权可以向金融机构抵押融资、通过“农村产权流转交易市场”等“公开市场”流转交易、入股合作社和龙头企业等新的土地流转形式。在“三权分置”下，农户家庭承包经营权与“四荒”地承包经营权趋于一致，农地经营权主体不再限于集体经济组织成员，可以是本集体经济组织之外的农户、家庭农场、专业大户、农民专业合作组织和农业企业等农业经营主体。

三、“三权分置”法律制度完善

农村土地“三权分置”改革与探索，目前仍停留在政策和理论层面，我国《物权法》《农村土地承包方》《土地管理法》等涉及土地产权的法律均未对“三权”的内容及权利边界进行界定和划分，特别是对土地经营权的规定，在法律规定上仍处于空白，“三权分置”的制度构建多停留在地方性法规、规章以及政策文件层面，缺乏相应的法律制度配套。这种状况也使得实践中“三权分置”权利边界模糊，权能的实现受限，“三权分置”的制度功能难以有效发挥。

（一）准确定位农村土地所有权、承包经营权与农户承包权、经营权的关系

土地承包经营权可以分离为土地承包权与经营权，但土地承包经营权并非直接为土地承包权与经营权所取代，而涉及到承包权人和经营权人的利益调整。在土地经营权未流转的情形下，承包权和土地经营权是统一由承包家庭所拥有，土地承包权与经营权合二为一；在承包农户将土地经营权转让的情形下，土地经营权与承包权相分离，由不同的主体所享有。土地承包经营权并非土地承包权与经营权的等量相加，而是在原有的土地承包经营权上增加了抵押、担保等新的权能。承包权应体现于承包主体让渡经营权而获得财产收益、土地被征用及退出后获得财产补偿以及对承包土地的继承权等方面⑥，而经营权则为承包地自主生产经营权和经营权抵押、入股等处分权利⑦。

在中央已经明确了农村集体土地“三权分置”的改革思路的情况下，农地产权政策的调整，最终需要从法律上予以明确，以法律作为制度实施的依据和保障。现有的《物权法》仅规定了农村土地所有权、农村土地承包经营权。因此，需要及时对现有农地产权制度从法律上予以完善。首先，应对《物权法》进行修改，从法律上厘清明确家庭承包权和土地经营权与法律明确规定的土地承包经营权之间的法律关系，对各项权利的权能进行准确界定，对三权的权利主体享有的权利义务内容予以规定。

（二）明确土地经营权用益物权性质

学术界对承包权的法律属性没有太大分歧，认为承包权是一种物权。但对经营权的法律属性问题仍处于百家争鸣的状态。

一种观点认为土地经营权非物权，为一种债权。⑧此种观点认为：“同一物上不可能产生两个以上内容相近的用益物权，在用益物权上再设相近用益物权的安排，是人为地将法律关系复杂化，在存在物权和债权区分的情况下，这种安排是立法技术的倒退。”⑨

另一种观点则认为，“从法律角度说，土地经营权应被界定为从土地承包经营权中分离出来的新的用益物权。”⑩或称之为“次生性的用益物权，具有稳定性和对抗性”。11

建立于债权关系上的农村土地租赁，其土地租期短，将影响经营者对农地的长期投入，对我国新型农业经营主体培育形成障碍。2014年中央一号文件提出“允许以承包土地的经营权向金融机构抵押”，各地普遍视为允许“土地经营权”抵押。有的地方政府出台文件规定，农村土地承包经营权确权登记颁证工作要给承包方发土地承包权证，给经营者发土地经营权证，允许经营者以土地经营权向银行申请抵押贷款。根据现有政策，经营权已经被赋予了抵押担保权能，使其在占有、使用的债权属性之外具有了一定的处分权能，实际上具有了用益物权性质。从长远看，对承租人取得的土地经营权实行物权化构建，赋予其一定的可对抗出租人的权利，有利于我国新型农业经营主体的培育和现代农业的发展。通过修改立法，将土地经营权定位为独立的用益物权，规定承包方转让、抵押、调整、收回土地承包经营权，不影响土地经营权租赁合同效力，更有利于维护承包农户与第三方经营者各自的农地权利。

将分离后的经营权确定为用益物权，从程序上应进行“三权”分离登记，完善权利公示制度。经营权的设立、转移等必须通过公示使权利人之外的第三人知晓和尊重，从而排除任何第三人干涉。从各地的实践看，多采用签订合同并经政府登记的流转模式。因此，为强化对经营权的保护，可考虑设立土地经营权转让登记制度，经营权的获得应确权登记，未经登记不产生效力。通过登记公示，强化经营权对抗土地承包经营权的效力。

四、结语

总之，“三权分置”是农村改革发展的一项重要任务，“三权分置”的提出，迫切需要从理论上进行深入的研究，厘清“三权”关系，明确权利内容及性质，并从立法上及时对现行法律予以修改和完善，为“三权分置”的落实提供法律保障。

[本文是中国法学会2015年度部级法学研究重点委托课题：《农村土地“三权分置”的法治保障研究》（课题编号：CLS2015ZDWT43）的阶段性成果。]

注释：

①韩洪今，马秋.论中国农村土地集体所有权制度改革[J].哈尔滨工业大学学报（社会科学版），2005（2）

②《2015年全国国民经济和社会发展统计公报》显示：2015年末全国参加城镇职工基本养老保险人数35361万人，比上年末增加1236万人。参加城乡居民基本养老保险人数50472万人，增加365万人。

③孙中华.关于农村土地“三权分置”有关政策法律性问题的思考.农业部管理干部学院学报，2015（01）：4—5

④李国强.论农地流转中“三权分置”的法律关系.法律科学，2015（06）：184

⑤见陈锡文：《农村土地制度改革，底线不能突破（权威访谈·学习贯彻十八届三中全会精神）——专访中央农村工作领导小组副组长、办公室主任陈锡文》，载《人民日报》，2013年12月5日第2版。

⑥高远至.三权分离：农地产权新路径渐清晰[J]半月谈，2014（3）

⑦潘俊.农村土地“三权分置”：权利内容与风险防范[J].中州学刊，2014（11）

⑧陶钟太朗，杨遂全.农村土地经营权认知与物权塑造——从既有法制到未来立法[J]南京农业大学学报（社会科学版），2015（02）：73-79

⑨陈小君.我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会〈决定〉相关内容解读.法学研究，2014（04）

⑩谢鸿飞.明确农村土地经营权的合法地位.农村工作通讯.2016（04）：48

11刘颖，唐麦.中国农村土地产权“三权分置”法律问题研究.世界农业，2015（07）：175

（作者单位：西南政法大学经济法学院 重庆 401120；重庆理工大学会计学院 重庆 400054）

[作者简介：陈仕远（1969—），男，西南政法大学经济法学院经济法专业博士研究生，重庆理工大学会计学院教师。]

（责编：纪毅）