论审判中心主义对重构诉审关系的影响

马永平

(中国社会科学院 研究生院，北京 102488)



论审判中心主义对重构诉审关系的影响

马永平

(中国社会科学院 研究生院，北京 102488)

诉审分离的功能在于有效地切断审判与侦查之间的直接联系，而刑事司法的发展历程表明，诉审关系极易脱离规范确立的发展方向，游离于刑事诉讼一般规律之外。当前诉审关系出现异化与虚化的根源是侦查权扩张的冲动和事实以及平衡构造的过度理想化，诉审同一原则的缺失和程序性权力的滥用也是诉审矛盾产生的重要原因。从外部视角看，诉审之间应以制约侦查权为基点形成分离与合力的关系，而其内部仍需以制衡与约束作为指导原则。因此，在审判中心主义的视域中，诉审关系的调整方向应是在强化诉审分离的基础上，着力构建完整的限制和约束侦查权体系，以有效保障辩护空间，维护被告人权利，诉审之间的非正式协商也应在满足内在需要的基础上严格限定其效力。

审判中心主义；诉审关系；侦查权

如果将诉审关系从我国刑事司法历史发展的长河中单独抽取出来进行考察，就会发现诉审之间既有过在古代司法中的长期混同，也有过在近代依据大陆法系司法体制进行的建构探索，还存在着对苏联模式的复制模仿，更有被彻底砸烂的惨痛经历，以及近年来体现出的充满着当事人主义成分的积极改造实践，诉审关系发展历程的曲折有其历史必然性，同时展现出很强的现实意义。而且，立法规定所确立的诉审之间相对固定的关系，只是一种表面上的、规范上的诉审关系，解构诉审关系存在的问题和缺陷，在规范层面进行结构探寻的同时，目光要不断往返于现实存在的、真实的诉审关系中，要有超越表层的眼光和勇气，透过制度生成的基本模式，①“自上而下”和“自下而上”是制度生成的两种基本模式，它们之间存在明显的差异。具体可参见刘加良：《司法确认程序何以生成的制度史分析》，载《法制与社会发展》2016年第1期。直击诉讼关系及诉讼构造方面存在的深层次原因，从而探寻出根本性的解决方案。

一、诉审虚化与诉审异化

诉审关系是指承担控诉职能的控诉者和承担审判职能的审判者之间的关系。诉审关系是刑事诉讼机制的支柱性制度，在一定程度上制约着控诉权与审判权的正确行使，决定着刑事诉讼的结构，更直接关系到刑事诉讼法相关诉讼制度的建立与完善。②参见马运立：《控审分离原则之法理探析》，载《政法论丛》2012年第1期。《刑事诉讼法》修改后，强化了审判中的三角结构，增强了诉讼程序的统辖性，但是线形结构没有根本改变，或者说庭审阶段虽然有明显的“三角结构”的倾向，但仍属于从简单结构发展出来的畸形结构。就诉审双方共同的对外关系而言，诉审二者与侦查权之间的流水作业形态还没有得到根本扭转，诉审活动仍承担着消化侦查成果的义务；特别是诉审双方与辩护权之间缺乏稳定的互信平台，在诉讼重要关节点接纳辩护权介入的主动性仍体现得不够充分。从诉审之间的内部关系来看，双方偶分常合的形态经常表现于个案中。诉审关系经常脱离规范确立的发展方向，游离于人类社会对刑事诉讼一般规律的既有认识之外，形成了一套独特的、充满着潜规则和暗结构的自我循环体系，严重妨害了司法公正的实现。

1.侦查权扩张的冲动和事实。侦查权的扩张冲动来源于它的行政权本质，即强调“执行”，希望通过收集确实、充分的证据，尽可能将所有的犯罪分子都交付审判，从而实现维护社会安宁与秩序的职能目标。对侦查行为予以限制，无疑会对侦查手段造成不必要的约束，进而降低发现犯罪事实的几率，影响对犯罪的追究。因此，侦查权在运行过程中会尽可能地去排除或抵销制约力量，以实现权力动作的低成本和效率的最大化。而我国立法者长期以来又习惯将侦查认定为是一种司法活动，在刑事诉讼过程中，不支持法院对侦查行为进行审查和监督，*参见陈永生：《论侦查权的性质与特征》，载《法制与社会发展》2003年第2期。这种赋予侦查权双重属性的认识反过来又助长了侦查权的扩张。

特别是从侦查权的近代发展沿革来看，无论是清末，还是民国时期，执行具体侦查任务的警察和宪兵等组织时常被异化为特务控制工具，侦查行为也必然沾染浓烈的政治气息，侦查权常常沦为政治权力的附庸。*参见应旭斌：《近代中国侦查权独立的历史考量》，载《犯罪研究》2014年第4期。新中国成立之初，由于阶级斗争形势复杂，公检法三机关并不需要具有严格的分工关系，与其说分工是它们的职能定位，不如说分工仅仅是完成共同工作任务的一种方式。当然，彼时三机关以配合为主的工作方式具有一定的现实合理性。随着政治架构主导下公检法习惯表述的形成，以公安机关为主导的权力运作模式逐步形成，并脱离了必要的合宪性调整，由“支持第一、制约第二”到“配合为主，制约为辅”，再到“一长代三长”、三机关合署办公，不但互相制约不复存在，连分工、配合也荡然无存，最终形成公安机关一家独大的局面。侦查权因其保有强制手段极易受到政治势力的青睐，并可以依托政治力量无限膨胀，诉审机关在刑事诉讼中连配合性地位也难以为继，直至被彻底虚化，一度到了“闭着眼盖章的地步”。

1979年《刑事诉讼法》第5条以及1982年《宪法》第135条明确规定了公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则，这在结束文革创建法治的特定历史条件下，是有充分理论和实践根据的。在制约公权力的宪法精神基础上，公检法三机关关系准则本应是突出以“制约”为核心的权力关系体系。*参见韩大元、于文豪：《法院、检察院和公安机关的宪法关系》，载《法学研究》2011年第3期。但宪法和法律实施过程中的司法实践证明，制约上实质仍处于关系原则的最低位价。侦查权一直在刑事司法领域占据主导地位，并且出现了“大公安、小法院、可有可无的检察院”现象。

2.平衡构造的过度理想化。诉审关系一般被纳入诉讼构造的整体框架中予以考量。控辩审三方从横向上在刑事诉讼的任何一个节点上，都相互影响且构成相应的格局，而且在纵向上体现出顺序关系的特点。*参见宋英辉：《建构我国刑事诉讼合理构造的理念与原则》，载《政法论坛》2004年第3期。目前通行的观点认为，理想的诉讼格局应呈现为等腰三角形，裁判者居于顶角，控辩双方则分别居于两个底角，诉审关系体现为等腰三角形的一边，应与作为另一边的辩审关系等距。相应地，理想的诉审关系也就要求审判者与起诉者所主张的利益无涉；要求审判者与冲突双方保持同等的距离、不偏不倚；要求审判者高于冲突双方，在诉讼程序进程与实体争议解决中居主导地位。

从刑事诉讼法历次修改和司法改革调整的方向来看，很重要的一点也是将裁判者从偏于控方的位置摆正到居中的位置，以实现三角结构的理论构想。但是，实际上，在任何一种现代刑事诉讼中，都并不存在完全理想状态下的诉讼结构，都是既有一定的三角结构，又有一定的线形结构，只是何者为其主要特色有所不同。而且特别需要注意的是，三角结构并非自然形成，而系人为设定，是将特别设定的三角结构贯穿于刑事诉讼全过程，甚至用特别设定的三角结构理论去解释刑事司法中的四大程序。*参见裴苍龄：《关于刑事诉讼结构的研究》，载《政治与法律》1996年第5期。这是以庭审机制逆向推导出的诉讼结构应然状态，也是仅从法庭审理这一特定阶段观察诉讼全过程得出的结论，其缺陷在于将控辩审之间的互动关系纳入封闭系统，而将侦查权配置于诉讼结构之外，无视侦查权扩张的冲动和事实，使其游离于结构制约之外，忽视了侦查权对诉讼结构可能产生的支配和颠覆效果。现实中，公安机关实际拥有的权力甚至超过检察院和法院，即使线形结构模式预设的效果也难以产生，分阶段推进演变成为侦查中心主义，条块分割般的明确分工不正常地结合成一体化结构。当证据出现疑问时，检察院或法院本应提出质疑，实践中却是三机关共同商讨如何淡化甚至掩盖，而所谓的裁判者客观超越、诉审与诉辩等矩对抗的三角构造更成为了一种空想。*参见王敏远等：《重构诉讼体制——以审判为中心的诉讼制度改革》，中国政法大学出版社2016年版，第80页。

3.制约侦查权是重构诉审关系的基点。诉审双方在侦查权扩张的既成事实面前，不能有效予以抑制，反而通过反复的博弈，在配合原则之上又形成了现存的一些非正式的配合制度，进一步加剧了侦查权的膨胀，致使侦查权可以抵销检察权、绑架审判权、吞噬辩护权。侦诉审之间超越诉讼进程的高度配合使得刑事案件的办理走向乃至结果较大程度上具有一种“前端决定”的特征，不管公安机关移送起诉的基础是自行把握还是经过了沟通协调，一旦公安机关移送起诉，后面检察院审查起诉以及法院的审判事实上就基本定调。

轻视制约是导致错案发生的体制根源，公检法之间下一个阶段对上一个阶段的问题往往采取容忍、袒护的态度。*参见陈永生：《论刑事错案的成因》，载《中外法学》2015年第3期。许多刑事法官，有时比检察官追诉犯罪的倾向性还强，法院甚至成为打击犯罪的第三道工序。因此，在具体案件中，起诉和审判两道防线屡屡失守，究其深层次的原因，是诉讼结构中的侦查中心主义特征，正是这个特征，使侦查错误可以一直延伸到审判。*参见王敏远：《死刑错案的类型、原因与防治》，载《中外法学》2015年第3期。控诉和审判职能本是从侦查权中逐步分离出来的，防止侦诉审回归于合一是现代刑事诉讼发展的内在规律，也是刑事司法制度向维护公正保障人权方向进化的自然选择。而我国刑事司法长期表现出对侦查权的崇拜和迷恋，常把起诉和审判程序看作刑事诉讼的后续多余程序。“以审判为中心”正是针对这种严重的侦查中心主义倾向而提出的。虽然“以审判为中心”的内涵仍着重突出审判的中心地位和庭审的决定性作用这两个方面，但作为一个革命性的改革目标，笔者认为，在侦查权扩张膨胀的现实背景下，其首要目标应当是构建完整的限制和约束侦查权的体系，使侦查行为具有可拘束性、可检验性和可对抗性，诉审关系的调整也应立足于此基点。

二、诉审分离与诉审合力

法律赋予了侦查机关过于广泛而强大的职权，一个逻辑的结论就是应当进一步限制侦查机关的职权，侦查权应处于司法系统的有效制约之下。缺乏这一基本前提，犯罪不仅难以打击，反而会制造出新的犯罪。在侦查权得不到有效制约，反而会进一步扩张膨胀的背景下，诉讼构造是否合理，应当首先从制约侦查权的有效性上去考量，而不能单从正三角或倒三角结构所产生的稳定效果上来推导。当前诉审关系的改造路径一方面保留着超职权主义诉审模式的特点，另一方面又增加了一些对抗制庭审的技术性规则，呈现出复杂化的趋势，但制约侦查权的立场明显软弱，诉审关系的目标过于理想化，缺乏现实针对性。

1.诉审分离的功能重释。就诉审分离的历史成因，主流观点认为，起诉从审判职能中剥离的目的是为了避免法官主动受理刑事案件，以保护公民免受任意定罪，*参见[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004 年版，第 129页。从而在结构上将诉审职能配置给不同的国家机构，使二者受到程序启动上的“不告不理”原则和程序运作中的“诉审同一”原则约束。但也有观点从侦查权寻求独立的角度分析认为，侦查权被授予检察官后，现代侦查权从审判权中初步分离出来，侦查权、审判权合一的传统格局被打破，但法官侵越侦查权的现象时有发生。*参见应旭斌：《近代中国侦查权独立的历史考量》，载《犯罪研究》2014年第4期。

侦查控制审判或者审判控制侦查，都会导致司法黑暗和权力腐败，因此不论是从抑制侦查权的角度，还是从压缩审判权的角度分析，有一条实践主线是明确的，那就是刑事诉讼实现公正的起码制度保障是隔断审判与侦查之间的直接连接。*参见张建伟：《审判中心主义的实质与表象》，载《人民法院报》2014年6月20日。审判权在价值取向上要求具有客观中立性，没有法官的中立就没有现代刑事诉讼，而侦查权的独立性与审判权的独立性要求不同，侦查权的独立仅指外部独立，即独立于审判权、普通行政权以及免受其他非法律干扰。*参见樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社2003 年版，第473 页。两种在理论上都要求具有独立性的权力，在实践中却有相互渗透的强烈冲动，而起诉在刑事诉讼中具有连接审判与侦查的媒介作用。因此，实现诉审分离的真正意义在于，控诉职能的独立能够更为有效地切断审判与侦查之间的直接联系，防止审判权主导侦查，特别是防止侦查权僭越审判权。

我国现行刑事司法体制中存在着诸多诉审不分现象，审判机关常以变更罪名、庭外调查、全面审查、纠正错误为名，对追诉犯罪表现出过多的热情。*参见李奋飞：《论刑事诉讼中的控审不分问题》，载《中国法学》2004年第2期。这种表象的背后其实是起诉权被侦查权操纵、丧失堵截隔离功能，审判能够直接与侦查行为进行对接的事实，而且上述审判行为多是为了迎合侦查机关的意见，不论是杜培武案，还是赵作海案，抑或是张氏叔侄案，都遵循一个简单的逻辑，即公安机关在获得一些案件线索以后，迅速锁定犯罪嫌疑人并对其实施刑讯逼供，以口供为中心展开侦查，印证犯罪嫌疑人的供述，尔后即移送司法机关追究刑事责任；检察机关遂认可公安机关的侦查工作和起诉意见而提起公诉；而审判机关在证据明显不完整的情况下，降低定罪标准，对被告人作出不应有的处罚。侦查机关甚至可以将办案意见以“实现党对司法工作的领导”为由，通过政法委协调后强加给法检两家，使得侦诉审关系完全倾斜于公安。可见，诉审不分的根源是侦查任务的功利化和侦查需要的政治化，是国家职权主义的政治理念和有效追诉犯罪的司法任务结合时的错位。

2.诉审合力的现实展开。在目前现实司法运行过程中，诉审任何单独一方均难以形成对侦查权的有效制约，侦查程序可以说是在刑事诉讼中孤立地扮演着威胁公民权利的不光彩角色。就侦查权的检察制约现状而言，公诉职能从属依附于侦查，审查逮捕权有异化为侦查权的倾向；两项监督中，立案监督手段乏力，侦查监督也并不顺畅，缺乏强制力，无法及时有效纠正侦查违法行为，检警相互制约因而演变为相互消极牵制。*参见北京市海淀区人民检察院“检警关系课题组”：《检警关系现状与问题的调查分析》，载《人民检察》2006年第11期(下)。就侦审关系而言，由于侦诉审被设计成为一种历时性的工序结构，相互间只是衔接关系，而侦审之间由于缺乏直接连接点，审判就没有渠道可以对侦查施加实质性影响。笔者认为，实质化的诉审分离可以形成对侦查权的递进制约，诉审双方在限制侦查权方向上的合力，可以达到消解侦查权强势和扩张的效果。从世界主要国家的司法运行状况来看，侦查活动都没有脱离检察官和法官的制约和影响。从整体上看，在侦诉关系上，各国都要求以侦查服从于公诉为基准，强调检察官对侦查活动的主导权；在侦审关系上，遵循强制措施令状许可原则，法官参与到侦查程序中，并成为重要的程序主体。

侦查裁量权的行使易与侦查法治原则形成冲突，*参见于立强：《论我国侦查裁量权的规制》，载《法学论坛》2014年第6期。而制约侦查权是法治文明发展的必经之路，只是国别间存在着时间早晚与程度强弱的不同。相对于同样存在“诉讼阶段化”倾向的德、法等大陆法系国家，我国检察权对侦查权的控制力明显不足。理论界曾在权衡检察主导侦查模式、检警分立模式和检警协作模式这三种主要检警关系模式各自利弊的基础上，*参见陈卫东：《侦检一体化模式研究》，载陈卫东著：《程序正义之路(第1卷)》，法律出版社2005年版，第229-231页。主张推行检警一体化，试图将侦查主导权完全配置给检察官。但在改革探索过程中，因侦诉机关事实上的平等地位难以触动，侦查权的检察制约模式最终被改造成为取证引导模式。虽然目前仍有检警一体化、侦诉一体化等诸多表述，但这些概念也只是取证引导机制的不同称谓而已。取证引导模式侧重于技术性处理而不从根本上触及侦诉间的法律地位和职权关系，即检察机关只对侦查取证活动进行引导，对证据收集、提取、固定以及侦查取证的方向提出意见和建议，并对侦查活动实行法律监督。虽然通行的观点认为，这种模式既吸收了检警分立与检警结合的优点，又具有自身鲜明的特色，对于充分发挥侦查机关的主动性和促进检警互相配合打击犯罪具有重要的保障作用。*参见付凤、杨宗辉：《检察引导侦查与公诉引导侦查合理性辨析》，载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2013年第3期。但这种制约模式明显存在被动性、滞后性和局部性等缺陷，制约、提醒、纠错、反思等作为外部监督机制应该内存的作用发挥得并不充分，难以单独实现防止侦查权滥用的目的。

如前所述，从抑制侦查影响审判的角度，诉审分离可以实现侦审阻断，切断侦审之间的因果联系，避免侦查决定审判，以维护审判程序的独立性和自治性。然而，各国司法的共同经验表明，静态的阻断是消极的，制约侦查权强势和扩张的最有效手段是对侦查行为的动态审查。现代西方各国基本都抛弃了将侦查视为国家对公民个人单方面追诉的观念，都能够按照“诉讼”的形态建构侦查程序。在检察控制或主导侦查的成熟体制中，尚需以司法审查对侦查行为进行二次检验，才能有效控制侦查权的膨胀，那么，在检察制约流于形式的诉讼结构中，赋予侦查行为可诉性并实现对侦查行为的司法化审查必然是最终的选择。目前，国内理论界也普遍认为，应当探索建立符合中国国情的针对侦查行为的司法审查与令状许可制度，对侦查权力加以规制。*参见卞建林：《健全司法权分工配合制约机制的思考》，载《河南社会科学》2015年第1期。但在具体路径的论证上存在过度理想化的缺陷，普遍缺乏现实操作性。最近有观点提出，以审判为中心的刑事诉讼制度内部应当形成正向递进关系和反向指引关系。正向递进意味着各环节层层推演，从侦查到起诉再到审判，在认识上由浅入深，有别于不分主次的传统诉讼阶段论；反向指引意味着通过审判程序对于审前程序的指引和制约，凸显审判之中心地位，由审判程序统摄整个刑事诉讼程序。三阶段改造为审判程序和审前程序，侦查成为起诉的准备，成为公诉职能延伸与拓展的主要方向，诉讼阶段论意义上侦查阶段与审查起诉阶段，得以向“以审判为中心”视野下的“审前程序”转变。*参见卞建林、谢澍：《“以审判为中心”视野下的讼诉关系》，载《国家检察官学院学报》2016年第1期。笔者认为，在欠缺法官裁判的审前程序中，由检察官主导的程序性裁判活动对限制警察权力、保障被追诉人的权利意义重大。对于侦查权的检察制约，在继续贯彻取证引导模式的同时，应将对侦查合法性和羁押必要性的审查作为重点，从源头上防止采取违法手段收集证据。同时，应强调辩护律师的有效参与，通过说理过程以及听证模式的逐步推广，以诉讼的方式替代行政治罪的模式，实现对被追诉人的权利保障；对于强制性侦查行为的司法审查，则可以在维持检察批准逮捕权的同时，将羁押必要性审查的权限分阶段配置给检察官和法官；针对财产的强制措施也应建立起接受检察环节和审判环节分别对查封扣押必要性进行审查的机制。而且，最终要将对侦查行为的司法审查确立为刑事诉讼的一项基本原则。

3.诉审合力的外部依托。诉审之间基于制约侦查权形成的分离和合力，是“以审判为中心”理念确立后，对我国公检法分工配合制约关系原则内涵所作的符合现实需要的一种解释。弱小的侦查权无法真正承担起保障人民权益的职责，而没有限制的侦查权对人民来说更是一场灾难。作为一部不断防范侦查权滥用的历史，刑事诉讼的发展始终坚定地朝着以反对不择手段、不问是非和不计代价的方式来获得真实的方向前进。*参见林钰雄：《刑事诉讼法》(上册总论编)，中国人民大学出版社2005年版，第11页。侦查行为能否反复接受检验并经得起反复的检验，标志着一个国家刑事诉讼的进步程度和程序产品的质量优劣程度。

在向“以审判为中心”过渡过程中，侦查权的检察制约和对侦查行为的司法审查客观上需要时间来完成现实转化，特别是在根深蒂固的一家观念，以及长期政策性司法下形成的同僚意识主导下，诉审双方对侦查权的制约难免会遭到制度外因素的弱化和破坏。因此，有必要依靠系统外的力量来深化和加强对侦查权天然侵犯性的抗衡。而刑事诉讼发展的经验表明，最可信赖和应当依靠的力量正是辩护权。辩护人通过调查取证、提出辩护意见、指出公安司法机关工作瑕疵等方式，在保障犯罪嫌疑人合法权益的同时，确保刑事诉讼活动朝着合法、合目的方向运行。文明、规范、科学是刑事诉讼发展的三条主线，辩护权的发展壮大是促进刑事诉讼文明、规范、科学不可或缺的。无论是实行当事人主义的英美法系国家还是实行职权主义的大陆法系国家，都十分注意对辩护权的保障，都善于运用辩护权来构筑对侦查权的外部制衡机制，从而强化对侦查权力异化倾向的控制。辩护权的保障程度，特别是在侦查阶段对辩护权的保障程度，实则体现着一个国家法治化的水平。

就目前我国刑事诉讼的发展现状来看，将诉审合力的方向凝聚于保障辩护权，才是有效解决冤假错案问题的重要方略。从披露出的典型冤假错案来看，制度上的协作办案和实践中的控辩失衡是造成冤假错案的重要原因。在侦查中心主义主导下，协作办案这种有违制衡原理的模式不能得到遏制，诉审机关往往成为替侦查机关背书的部门，辩护律师更是被排除在配合主体之外，成为体制外的异己力量并受到司法共同体的排斥。*参见韩旭：《为虎谋皮——律师权利被侵害指望检察官救济》，载《法学论坛》2015年第3期。辩护权在刑事诉讼过程中得不到有效保障，制约侦查权的系统内外空间被极度挤压，这就为冤错案件的滋生提供了土壤。有效预防冤假错案要有针对性和系统性，并需渐次展开，而尊重和保障辩护权是其中重要环节。切实保障辩护权的充分有效行使，保证辩护权行使在刑事诉讼中的全程通畅，可以使诉讼参与人的各项权利得到保障，从而有力地防止侦查权的滥用和冤假错案的发生。

三、诉审冲突与诉审协商

从外部视角来观察，诉审之间以制约侦查权为基点形成分离与合力的关系。透视其内部关系，两者之间则具有权力同源性，仍需以制衡与约束作为其关系指导原则。一方面，在前后关系上，没有起诉就没有审判，起诉是审判的原动力和发动器，起诉的对象和范围限定着审判的对象和范围；另一方面，诉审之间是请求者与裁决者之间的关系。起诉只是提出诉讼请求，起诉目的能否实现最终要依赖于审判的运作，审判对诉讼过程具有权威性作用和决定性影响。围绕这两层关系，指导诉审关系的基本原则具体展开为控审分离、不告不理、法官中立和诉审同一这几个方面。“以审判为中心”的诉讼制度改革即以侦诉审关系回归到上述诉讼规律轨道作为既定目标，强调侦查、起诉等审前程序是开启审判程序的准备阶段，都要围绕审判中事实认定、法律适用的标准和要求而展开，法官最终依据证据裁判规则作出裁判。但在具体操作层面仍需要探索出细化措施，以有效切断诉审之间的不正当联系，防止公诉执行部分审判职能以及审判实施部分追诉职能，进而提高庭审的实质化水平，保障当事人的诉讼权益。

1.诉审矛盾的表象与根源。公诉和审判作为诉讼程序的骨架，*参见[日]田中守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第162页。相互间并不仅是一种单纯的程序链接，而是公诉逐步嵌入审判、直至诉讼程序终结的过程，因而诉审关系在分化和独立的原则支配下，还存在着现实的勾连和重合。由于原先的超职权主义模式并没有变动，又增加了一些对抗制庭审的技术性规则，我国刑事诉审关系更呈现出复杂化的特点，并经常发生冲突，需要适时地进行有针对性的调整。实践中，各地诉审机关主要以会签文件的方式来实现当地诉审关系的规范有序，但会签的内容一般只是涉及到量刑建议的发表、检察长列席审委会的程序、范围，以及完善抗诉案件审理程序等具体问题。*参见王新友：《北京：检法联合发文规范诉审关系》，载《检察日报》2010年4月10日。诉审关系的整体稳定性仍需要合理论证，全局性调整也有赖于克服和矫正由简单结构走向畸形结构的渐变。

有观点认为，诉审冲突的逻辑起点是公诉权的权力属性，根源是对公诉权性质认识的分野，即对公诉权与法律监督权功能定位的模糊。*参见王学成、沈丙友、张健：《诉审冲突：一个似是而非的命题》，载《法学》2006年第12期。传统线形结构在语义表达上没有突出审判所应当具有的中心地位，诉审间具有难以调和的内在冲突，同时与检察监督原则又会形成一定的外在矛盾。笔者认为，诉审矛盾的产生除了诉讼结构上的原因外，检察权与审判权的滥用，特别是程序性权力的滥用是主要的原因。检察官在诉讼中常偏离立法者对其“公正执法者”的定位而滑向以获得诉讼胜利为首要目标的泥潭，起诉自由裁量权也为检察官滥权预留了空间。而且，诉审间的矛盾有时也会以相互滥用权力的形式得到某种程度上的消减，通过规避刑事诉讼法对办案期限的规定，以形式上的合法掩盖其实质上的违法，如为回避审限拘束，共同制造隐性超限。*参见马永平：《延期审理滥用形态之检视与厘正》，载《中国刑事法杂志》2011年第4期。

作为一个特定的概念，公诉权滥用是检察权滥用的典型形态，其争议的核心是对于公诉权能否进行审前制约。通说认为，法官只能在庭审中作出是否有罪的实体判决，不能在审前对公诉权滥用进行程序性制裁。笔者认为，提起公诉是诉审发生链接的开始，诉审矛盾产生、发展和走向尖锐化最终均要溯源于最初的起诉行为。当前的司法现实中，法院对于公诉请求几乎是有案必收，有些法官甚至将检察官提交的电子版起诉书进行简要的修改就作为判决书，还有法官甚至在开庭前已草拟出审理报告和判决书。审判向前追证、正向反驳的功能荡然无存，庭审的中心地位成为虚话。而在庭前程序与正式审理程序之间设立中间审查程序是控制滥诉行为、防范诉审矛盾的有效途径。我国《刑事诉讼法》第一百八十一条规定，“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。”该条明确规定了人民法院在开庭前对公诉案件在庭前的形式审查。但过于简略的庭前审查程序，难以形成对起诉的制约机制，而且该条是从起诉约束审判即落实不告不理原则这一角度进行的表述，没有细化审判对起诉案件进行审查的方式和内容，没有明确不符合开庭条件的程序性法律后果。从诉审关系的基本原理上可以推导出，该条实质上还包含着这样的内容，即法官可以在正式审判之前对起诉案件进行审查，再决定是否将案件交付审判，当提起的公诉欠缺诉讼条件、行为不构成犯罪或证据达不到法定的证据标准时，有权驳回公诉。正式审判开始后，则受诉讼系属的效力约束，法院则要禁止检察官撤诉，并不得拒绝裁判，以防止公诉权滥用，并积极保障被告人的人权。

2.诉审同一的限制与展开。起诉具有对侦查结果的审核与补正功能，并可以圈定审判范围，防范侦审之间的直接对接和权力扩张，也可使被告人将辩护集中于被指控的事实，不受其他指控的突袭。于是，诉审同一既关系着公诉权和审判权的分工和制约，也关系到追究犯罪和保障人权的平衡与侧重，被认为是控审分离原则的核心内容之一。英美法系国家通过设置“罪状制度”，大陆法系国家通过运用诉讼标的不可分原理，日本则通过实行诉因制度，在各自的刑事程序法中有力地贯彻了这一原则。在诉审同一原则的制约下，法官不得审判未经起诉的犯罪，公诉人不得在审判过程中任意变更起诉范围，被告人进行防御也只需限定在审判对象的范围内。审判对象因之成为一个具有实质意义的范畴，得到了具体而又明确的界定，诉讼行为可以有序进行，整个诉讼程序因而具有了可预见性与可操作性。

诉审同一的内容既包括“质的同一”和“量的同一”，也包括“人的同一”和“罪的同一”。在“质的同一”或“人的同一”问题上，理论论证与实践做法基本一致，即法院不能自行变更被告人。但在罪名与罪量上，审判能否突破起诉书的认定，历来是诉审冲突的焦点。由于诉审同一原则在我国刑事诉讼中未得到充分肯定和完整体现，法院往往有着主导审判对象生成的强烈倾向。最高人民法院的司法解释就明确规定，在案件审理过程中，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；当指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；二审可以直接变更一审认定的罪名。*参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(2012年11月5日最高人民法院审判委员会第1559次会议通过)第241条第(二)项、第243条、第257条。司法解释赋予法官突破诉审同一原则约束的权限，但没有设定明确的边界，造成实践中诉审间围绕罪名和事实认定经常形成对抗。有实证数据显示，定性抗诉占比过半，因减少事实而提抗的占17%。*参见北京市海淀区人民检察院课题组：《刑事抗诉实证研究——以海淀区人民检察院五年来的刑事抗诉案件为视角》，载《法学杂志》2012年第8期。

目前，理论界普遍认为，在变更权限上，法院无权增加罪量，但可以否认或减少罪量；有权适用与起诉不同的法条，作出与起诉指控罪名不同的认定。但是，对于变更的幅度，则存在着分歧，主导性的观点认为，罪名由重到轻，可直接变更；由轻到重，则应协商变更。笔者认为，对于诉审同一的范围，应以案件事实同一为标准。法院在不变更案件事实的前提下，可以对事实作出与起诉书不同的法律评价，并且不受是否具有包容关系的限制。当然，法律评价变更时，应向控辩双方履行同等的告知义务，特别是不应对被告人的防御权产生实质性影响。基于同一原理，控方的变更和追加虽是起诉权不可分割的组成部分，但任意变更也会造成诉讼资源的浪费，且容易对被告人的辩护权造成侵害。因此，公诉的追加与变更不得妨碍诉讼的正常进行与诉讼效率，同时应当保障被告人的辩护权，还应符合审限规定，严格限制变更和追加的时间和次数。可具体规定为，公诉人的变更和追加请求应在法庭辩论前提出，且以一次为限，并重新履行告知义务。

3.诉审协商的需求与限定。诉审协商是诉审双方通过非正式的交流和沟通，就个案处理相关问题达成某种共识。司法实践中，针对具体个案的某些争议性问题，诉审双方的承办人之间、部门负责人之间或者分管领导之间，乃至院长与检察长之间，存在着不同形式的协调与沟通，而且具有鲜明的地方特色。此种现象由于游离于法律之外，容易形成规避法律的潜规则，损害司法公信力，一度广受质疑。作为解决冲突的实践理性形式，刑事诉讼中的诉审双方存在着进行沟通与协商的强烈内在需求。一方面，起诉方希望其起诉得到审判方的认可，另一方面，审判方也想以无罪判决的方式来反对其不认同的起诉。审判方对起诉方可以进行实体性制约，而起诉方对审判方有着程序性监督的权限。为了避免案件被作出无罪判决，公诉方会本能地对审判方施加影响和压力，并为此采取各种私下的沟通、联络和说服行动。诉讼主体间的协商有利于回避僵硬的规则，促进诉讼经济。诉审间非正式的沟通与协商是避免诉审实际需求在程式化法律程序中机械展开的经验总结。诉审双方寻求必要的妥协，并在庭审现场之外予以合适地表达和传递，是各国司法共同面临的问题。

在司法现实中，诉审之间的沟通和协商也存在着不良倾向，双方以一种看似彼此信任的心态，强调信息上的相继性和互补性，既有庸俗化的搞关系图方便，也有在案件处理上的平衡利益和稀泥。而且，庭外沟通协调更多的是依赖庭审笔录、案卷材料等可以重复使用的非亲历性材料，限制了直接言辞原则的适用，弱化了庭审作用。对于证据不足的案件，法院不是直接作出无罪判决，而是采用建议撤诉的方式，甚至会压迫强制辩护方以隐秘协商达成有罪判决意见。起诉方则对此持冷眼旁观、乐见其成的态度。所以，虽然从表象上看，诉审之间在认定犯罪方面的分歧越来越少，无罪判决比例非常之低，但其实质并非是办案质量的提升，而是诉审关系高度异化与虚化的事实。当前，一些地方司法机关选择“阻力较小”的事项，通过制定相应的地方性刑事诉讼规则，将非正式沟通的场景转化为正式沟通机制，试图增强沟通的合法性和有效性。对于这种越来越普通的现象，笔者认为，在侦诉审线型结构仍处于支配地位并且存在相互沟通过度的背景下，诉审之间的非正式协商的范围和效力应予以严格限定。非正式的沟通可以在保留个性的基础上进行，但必须要以法律允许的方式展开。

[责任编辑：刘加良]

Subject:Analysis to the Impact of the Trial Centralism on Reconstructing the Relationship between Prosecution and Judgment

Author & unit:MA Yongping

(Graduate School of Chinese Academy of Social Sciences, Beijing 102488, China)

The link between trial and investigation can be effectively cut off through separating prosecution to judgment. The development of criminal justice has showed that the relationship of prosecution and judgment would be apt to deviating from the norms, and dissociating with the general rules of criminal litigation. At present, the origin of alienation and void to the relationship between prosecution and judgment is the fact that the power of investigation has the impulse to expand. It’s the prior reason in the contradiction between prosecution and judgment that the principle of identity between prosecution and judgment has been in lack and the procedural powers have been abused. From external perspective, the relationship between prosecution and judgment should be defined its characteristics of separation and joint to restrict the investigation, and with internal balance and constraint as guiding principle. Under the trial centralism, the adjustment direction of the relationship of prosecution and judgment should establish the system of limiting and constraining the power of investigation on the basis of strengthening the principle of separation between prosecution and judgment, in order to guarantee the defend power in wide range effectively and protect the rights of defendant. Furthermore, the informal consultation between prosecution and judgment should be limited strictly on the basis of meeting internal requirements.

the trial centralism; the relationship between prosecution and judgment; the power of investigation

2016-07-18

马永平(1973-)，男，山西右玉人，中国社会科学院研究生院诉讼法专业博士研究生，主要研究方向：刑事诉讼法学。

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1009-8003(2016)05-0064-08