立法背景资料的二元性视角

郑泰安 郑文睿

(四川省社会科学院 法学研究所，四川成都 610071)



立法背景资料的二元性视角

郑泰安 郑文睿

(四川省社会科学院 法学研究所，四川成都 610071)

立法背景资料所具有的魅力就在于其所具有的二元性，能够打通立法与司法的实务领域和学术研究的理论领域。通过找寻立法背景资料进行妥当地运用是区分专业人员与普通民众的重要评判标准。运用立法背景资料时，从立法论角度出发，立法者需要围绕建议者的意见所形成的价值判断结论和理由作为可供批判和论证的依据，通过权力来获取最低限度的共识；从解释论角度出发，法官需要围绕立法者的实定法文本与立法背景资料进行解释并可作为未来修法的依据，通过权力来获取最大限度的共识。找寻立法背景资料时，在区分记录者记载的文本资料与讲解者录制的声像资料的基础上，会有不同的找寻路径和方法。运用立法背景资料所得到的启示为欲建设和完善智慧型、智能型、智库型法院，法官应做立法者的思想助手；找寻立法背景资料所得到的启示可以从认知、整理、公布三个方面着手，立法法应对立法背景资料予以规范化。

立法背景资料；二元性；立法论；解释论

一、一个被忽视的角落：立法背景资料

当前，法学专业学生的论文(含毕业论文)以及部分法学研究人员的科研成果呈现出诸如“概念特征—外国立法例—存在的问题—解决的方案”等的八股式套路形态。暂且不论这种套路缺乏论题并类似于教材体例等突出的弊端问题，关键是作为非专业人员的普通民众即使不接受法学本科四年、法学硕士两年至三年、法学博士三年到六年的熏陶和教育，也能对立法条文说出个一二三来，也能指出些问题来。一般认为，普通民众具有高中以上文化程度，就能读懂法条，说不定基于他丰富的生活阅历，会对有关的法条作出更为生活化与深入化的理解，很有可能还会超越法学专业学生(含本科生、硕士生、博士生)和法学研究人员所谓的“研究”。两相对比，使得部分专业人员看上去并不那么专业。应当说，普通民众的价值判断与专业人员的价值判断之间不存在对错之分，但前者在内心评价与接受程度上，未必会信服后者对特定法律事项的说法和解释。那此时，作为专业人员，超越普通民众的能力和水平的重要方式就完全可以体现在其对立法背景资料*区分和判断专业人员与普通民众的标准，除了通过找寻立法背景资料进行妥当地运用之外，还有体系化与类型化的思考方式等。的使用上。

如果不管普通民众而单单看待专业人员时，在当下，虽然宪法、刑法、民法等学科对法教义学*这方面的成果比较多，具体可以参见张翔：《宪法教义学初阶》，载《中外法学》2013年第5期；陈兴良：《刑法教义学方法论》，载《法学研究》2005年第2期；冯军：《刑法教义学的立场和方法》，载《中外法学》2014年第1期；许德风：《论法教义学与价值判断——以民法方法为重点》，载《中外法学》2008年第2期；许德风：《法教义学的应用》，载《中外法学》2013年第5期。展开了如火如荼的讨论，可实际上研究这些学科也需要对立法背景资料予以高度重视。法教义学仅能告诉人们现有实定法的规定是什么，但却不能告诉现有实定法为什么这么规定，“知其所以然”相比“知其然”而言，更有助于对立法(无论是处于进行时的立法，还是属于完成时的立法)的深刻理解、学习和传播，较纯粹地宣传法律制度更能取得较优的实际效果。实践中，立法背景资料是立法工作的“隐性生产物”，往往处于被专业人员忽视的“遗忘角落”境地，导致相关立法背景资料无人问津。其实，立法背景资料具有重要的功用，其不仅是沟通立法环节与司法过程有效衔接的重要桥梁，还是连接法价值学与法解释学有效凭借的重要依据，更是促进法律实践与法学理论有效互动的重要纽带。对立法背景资料的运用和找寻分别涉及到两个维度的特性，从而对法的制定、实施与研究产生影响。

二、对立法背景资料的运用：从立法论到解释论

当运用立法背景资料时，可能会遇到一个困惑，就是有些立法背景资料(特别是不同利益主体针对草案提出的意见)中的观点不同，甚至可能还会截然相反，那到底应该如何取舍来合理增强立法者或法官观点的说服力，或者如何评判这些观点来有效表达立法者或法官的观点。对这个困惑从学理上依据时间段的不同可以进一步分解为两个问题，即立法正式文本出台前，立法者如何协调各类不同利益冲突的价值判断？立法正式文本出台后，在实施过程中出现立法适用的分歧时，法官该如何处理？

(一)立法论：追求最低限度的共识

以此为出发点，先来探究一下立法正式文本出台前对立法背景资料的运用。在立法论阶段中，有两个关键性的特点值得关注。首先，此时立法背景资料尚未完全形成，而是随着立法过程逐步、同步形成。其次，在立法过程中，具有立法权限的机关处于主导地位。追究整个立法过程的本质，其实就是立法者发现利益关系与利益冲突，采取妥当的协调策略对利益关系进行调整，对利益冲突进行化解的过程。一方面，专家学者、法官、律师、社会公众等建议者在立法过程中往往会表达自己的观点和看法，努力使自己的价值判断结论获得拥有立法权限机关的认可；另一方面，立法机关在听取建议者意见时，往往会对后者作出两个“三言两语”(即“言简意赅”的口语式说法)的要求，即不仅仅要求用三言两语给出建议者对相关问题的结论，还要用三言两语给出相应的理由。在表达意见与听取意见过程中，无论是官方记录者还是私人记录者，所记录下来的价值判断结论与理由经过整理形成的诸如草案座谈会记录或简报等，当然属于立法背景资料。由于不同的人员具有不同的生活阅历、利益追求、社会背景、知识层次等，因而通常使得各自的价值取向与判断不尽相同，甚至还会出现恰好相反的结论，从而难以达成共识。

此时，所整理出来的立法背景资料就具有了可供批判和论证的意义。要证成一个价值判断结论，虽然可能会陷入无穷递归、循环论证、断然终止讨论的“明希豪森-三重困境”，*参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辨理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第1-26页。但从理想状态的角度而言，至少在论证时，如果能够将立法过程中所记录下来的立法背景资料里对特定制度所表达的(其他)所有观点一一进行驳斥，然后再抛出立法者或建议者的观点和理由，也许就会使得相应的价值判断结论具有更大程度的可接受性。即先驳论、后立论，但前提是需要借助于立法背景资料的记录，而且无论是驳论还是立论，往往不会脱离合法性、合理性与有效性三个维度的思考和探讨。

道理虽然如此，然而现实生活的复杂性使得“先驳论、后立论”未必完全行的通，有时会遇见“价值判断结论经驳斥难以说服”，或者“有些事情可能无解”的两种状况。第一种状况经常发生在价值冲突激烈的立法或具有倾斜性价值倾向的立法中。《劳动合同法》原本就应该是具有强烈倾斜性保护劳动者权益立法目的的一部法律，在立法过程中就曾反复出现“为什么不保护雇主权益”的声音，而且这种激烈的质疑声音还一直延续着。在《劳动合同法》实施当年的两会上就有雇主代表提议修改该法，此外，差不多每年的两会上都会有雇主代表质疑该法单方保护劳动者权益的不正当性。在这种情况下，无论如何驳斥雇主代表所坚持的“《劳动合同法》不仅要保护劳动者权益，还要保护雇主权益”的双保护观点，基于实实在在的利益，尤其是当前经济下行的社会背景下，很难说服雇主或雇主代表一方。第二种状况则经常发生在对具体事例或实例暂无实定法依据的应对解决中。针对工伤补偿与侵权赔偿二者的关系，无论是主张“双重赔偿”，*参见杨立新：《从契约到身份的回归》，法律出版社2007年版，第299页。还是“单份赔偿/就高不就低”*参见张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，载《中国法学》2007年第2期；林嘉：《社会保障法的理念、实践与创新》，中国人民大学出版社2002年版，第243页。都可能会出现难以解决的问题。需要借助的立法背景资料是曾经发生的甬温动车事故这一事件以及当时人力资源与社会保障部主持的对此次事件的相关研讨。主张“双重赔偿”，就会遇到同命不同价的公平问题，死亡的人员中有些是出差或工作中，但有些就不是，因此有些人就可以在91.5万元的侵权赔偿款之外再额外拿到一笔工伤补偿的费用，而有些人就只能拿到91.5万元的侵权赔偿这一笔款项，意味着在同一次事故中死亡的人员拿到的款项不一样。同时，拿到“双重赔偿”的人员意味着他在灾难中获益，违反了“损失多少赔多少”的基本原理。至于“单份赔偿/就高不就低”的主张，又会遇到凭什么只有一方赔而另外一方就不需要赔的质疑，同样产生了公平与否的问题。于是，无论主张“双重赔偿”，还是“单份赔偿/就高不就低”，可能都无解。

这时，具有立法权限的机关所具有的主导地位在立法过程中就显得较为重要了。其拥有最终决断的权力，基于承载着各种价值判断结论和理由的立法背景资料，对难以达成共识的价值判断问题进行一锤定音，经由各种立法程序的洗礼，采纳或规定一个最低限度共识的结论，以增加其立法的可接受程度。

(二)解释论：追求最大限度的共识

立法正式文本出台后也会对立法背景资料的运用产生影响。在步入解释论阶段后，与立法论阶段的两个关键性特点相对应。首先，此时立法背景资料已经形成或已经基本形成；其次，在适用立法的过程中，司法机关处于居中和独立裁决的地位。

追究整个司法过程的本质，其实就是法官按照现有实定法的规定调整利益关系与化解利益冲突并作出裁决的过程。立法文本是既定的，应当严格按照其规定进行裁决，不过，立法文本所表达的意义可能存在模糊、冲突、欠缺等情形，需要采取妥当的法技术进行处理。关键的问题是，法官遇到意义模糊、冲突、欠缺等情形时，其裁判应追寻立法者的本意，还是文本的自身，抑或是解释者的理解呢？

对这个困惑的回应可以先了解一下国外尤其是美国的典型经验作法和观点意见。表面上看来，立法背景资料好像已经失去了作用和价值，但作为美国宪法制定时的立法资料，《联邦党人文集》被认为具有确定制宪者意图的权威性，因此其“经常被最高法院及其它法院用来解释联邦宪法……例如，1934年，在Home building and loan associations sue Blaisdell案件中，最高法院运用《联邦党人文集》第44号来阐述合同条款的根据”。*参见[美]詹姆斯·安修：《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，中国政法大学出版社1999年版，第94-95页。此外，《反联邦党人文集》中的一些观点和看法不仅能够更好地理解《联邦党人文集》，甚至还能用来有效地理解美国宪法制度。*参见苏力：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第106-107页。实际上，对立法的解读诉诸于反映立法者意图的立法背景资料的作法，在实务界和理论界一直都有着质疑与争论。“美国的霍姆斯法官作为现代实用主义法学派的创始人，极度肯定在宪法解释中依据长期的经验予以裁判的作法，主张不把制宪者制定宪法当时的本意及形成的相关文字放在眼里……加利福尼亚州法院提出其州宪法必须‘根据已变化的形势和人民不断增长的需求来解释’……米勒和毫厄尔教授曾言，‘法官在宪法解释中参考制宪者的意图是一种在20世纪后半期没有生存余地的糊涂观念’”。*参见[美]詹姆斯·安修：《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，中国政法大学出版社1999年版，第107-110页。这就表明国外对此问题也存在着争议，不同法院的作法不一。

由Lagrange定理，当f(a)=f(b)时，有f′(ξ)=0，就是Rolle定理。这段微视频的目标明确，主要复习Rolle定理，介绍Lagrange中值定理，进而说明两个定理之间的联系，为了清晰明了地讲解这个定理，要十分明确清晰地设计活动，设计资源，设计内容，都是围绕Lagrange中值定理这一知识点而开展的，激发学生学习高等数学的兴趣，刺激学生探究问题的心理，帮助学生发现数学问题。

实际上，张志铭教授经由“法律确定性”的法律家立场对如何解释立法的“立法原意说-法律文本说-解释主体说”给出了具有信服力的理由和结论。*张志铭：《法律解释学》，中国人民大学出版社2015年版，第24-43页。在笔者看来，如果在一个具体的案件(可能主要是疑难案例)中立法原意、法律文本、解释主体三个角度出现分歧或不一样的理解时，可以考虑如下两个方面。第一个考虑是较弱意义上的参考：根据《立法法》第104条，最高人民法院制定司法解释时必须考虑国家层面立法对其的约束，即至少应当符合立法原意，此时，就可以借助于立法背景资料来判定立法原意是什么，也就意味着解释主体要在法律文本的基础上追寻和遵循立法原意。这一思路准用到具体的司法裁判中亦是如此。“在正式的法律渊源缺失或不足时，法官应当采取的技术处理方式为追寻立法本意，如果立法者解决这个困境会采取什么协调策略和规制方式，那么法官就原样仿照来作出他的法律判决”。*参见[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第74页。之所以强调这是较弱意义上的理由，其原因在于实定法条文本应该是法学理论的自然生产物，但现在却反过来要靠实定法条文来论证法学理论的合理性，存在一些反逻辑的情况。第二个考虑是黑格尔的否定之否定*参见[德]黑格尔：《小逻辑》(第2版)，贺麟译，商务印书馆1980年版，第206-211页。理论：追寻和遵循立法原意就可能会否定“法律文本所展示出来的意义”与“解释主体的理解”，但与此同时，实际也正在形成新的立法背景资料供未来修法时作为批判的参考，经由这种再次否定，可以带来一种更优或更高级的肯定，将立法原意、法律文本、解释主体三者拉向统一，实现立法的完善与更新。

之所以作出这两方面的考虑，实际就是法官可以通过司法裁判权力基于立法背景资料追求立法本意来获取最大限度的共识。因为立法本身就是公意*卢梭曾言“法律乃是公意的行为”。参见[法]卢梭：《社会契约论》(第3版)，何兆武译，商务印书馆2003年版，第47页。的体现，可以推定其代表最大多数人的意见，无论是为了司法裁判的息讼服判，还是追寻和遵循立法原意，都能得到最大限度共识的解释论结论。由此，立法背景资料也实现了其供解释与未来修法时少走弯路、避免错误、减少争议的意义。

三、对立法背景资料的找寻：从类型化到规范化

欲运用立法背景资料，必须要以找寻到相关立法背景资料为前提。

(一)类型化：对应的找寻路径和方法

由于立法背景资料的具体表现形态较多，在找寻立法背景资料之前，有必要对其本身进行一个类型化。从学理的角度，有意义的类型区分，总是有目的的类型区分，亦总是目的指向的区分，换句话而言，针对不同类型的立法背景资料，可能会有不同的找寻路径和方法。根据立法背景资料的表现形态，可以将其分为文本资料与声像资料两大类。其中，文本资料还可以依据记录主体身份的不同而再次类型化为官方记录的文本资料与学者记录的文本资料；声像资料也可以依据讲解主体身份的不同而再次类型化为官方讲解者的声像资料与学界讲解者的声像资料。

针对官方记录的文本资料至少可以从两个渠道去找寻。一是通过拥有立法权限的机关的官方网站。对于法律所对应的立法背景资料，可以登录“中国人大网”寻找。在《立法法》中有所体现，它实际上是全国人民代表大会的官方网站。具体的网址为http://www.npc.gov.cn/。点击登录之后，大概在该网页中间位置左右处，可以看见有“立法动态”、“法律草案审议”、“审议发言”、“法制天地”、“立法专题”等五类“立法工作”栏目。选择其中的“立法专题”，就会出现自2007年10月15日开始讨论的监督法立法至2016年4月29日开始讨论的国防交通法立法，共计100部立法专题，涉及到立法工作的立改废释四个方面(以制定和修改两方面居多)的立法背景资料。对于行政法规、部门规章以及部分法律所对应的立法背景资料，可以登录“中国政府法制信息网”寻找。在《立法法》中有所体现，它实际上是国务院法制办公室的官方网站。具体的网址为http://www.chinalaw.gov.cn/。在网页左上角的位置，专门有“法规规章草案意见征集系统”和“草案意见征集公告”。值得注意的是，在“法规规章草案意见征集系统”里，既能够发现最新的拟征求意见的法律、行政法规与部门规章草案的征求意见稿(或送审稿)和说明，还可以查询到2007年以来征求意见已经结束的法律、行政法规草案的征求意见稿(或送审稿)和说明以及2008年以来征求意见已经结束的部门规章草案的征求意见稿(或送审稿)和说明。官方网站上的这些作法是对《立法法》第37条、第67条第2款关于法律草案和行政法规草案公开征求意见作法的具体落实。二是通过拥有立法权限的机关参与立法的工作人员在立法出台后所撰写的立法理解与适用的书籍。此类书名往往带有“释义”、“解读”等字样，成为系列参考资料。其中，法律出版社出版“释义”类书籍，而中国法制出版社出版“解读”类书籍。书中往往先是对全部的条文从“条文主旨”、“立法背景”和“条文解读”三个角度逐条解释，然后会附有关于《XX立法(草案)》或《XX立法修正案(草案)》的说明、审议结果的报告、修改意见的报告等相关立法背景资料。

针对学者记录的文本资料就可能不像官方记录的文本资料那样容易获取了，要么就是自己作为学者参加到立法座谈会等中现场记录做笔记，要么就是向参加立法座谈会等中的学者咨询或查看，要么就是检索和发现学者在已发表论文或出版的书籍中所记载的立法背景*参见杨立新：《侵权责任法——条文背后的故事与难题》，法律出版社2011年版，第1-273页；常凯：《劳权论——当代中国劳动关系的法律调整研究》，中国劳动社会保障出版社2004年版，第139-140页；王轶：《物权保护制度的立法选择——评〈物权法草案〉第三章》，载《中外法学》2006年第1期；王轶：《民法总则法律行为效力制度立法建议》，载《比较法研究》2016年第2期。的点点滴滴等。

至于官方讲解者的声像资料与学界讲解者的声像资料的找寻，如果其是受邀在高校或科研机构做讲座，或在有偿的培训班中进行讲解的话，可能就需要通过亲临学习现场来记录讲解者所讲授的立法背景、立法动态、立法原意、立法原因等。找寻官方讲解者的声像资料与学界讲解者的声像资料的区别主要在于权威性和难易度，前者的讲解具有更高的权威性但不易获取，后者的讲解容易获取但权威性要弱一些。随着网络和技术的发展，有些官方讲解者与学界讲解者的声像资料可以通过实体书店或网络书店获取到讲解者所录制的视频VCD、DVD，有些学界讲解者的声像资料可以通过“超星公开课—超星学术视频”查到，还有些学界讲解者的声像资料可以通过某些高校、科研机构主办的视频网站如中国人民大学法学院法学文献与法律信息网等获得。有时，部分声像资料可能会被高校或科研机构以速录的方式，由教师与学生整理和审校，形成文本形式，将讲座的内容发布到相关的学术网站上，如根据不同研究事项进行分类开办的中国法理网、中国私法网、中国民商法律网、中国劳动法和社会保障法律网等。另外，讲座稿原文也可能会被编排和收录成书籍出版发行，如中国人民大学法学院创办的《在人大法学院听讲座》、西南政法大学相关法学院创办的《XX法学讲演录》*参见尹田：《物权立法的新进展》，载《民商法学讲演录》(第一卷)，法律出版社2008年版，第93-94页、第98-100页；孙宪忠、陈小君：《中国〈物权法〉实施与发展之路》，载《民商法学讲演录》(第二卷)，法律出版社2010年版，第292-294页；梁慧星：《侵权责任立法若干问题》，载《民商法学讲演录》(第三卷)，法律出版社2010年版，第170-186页；梁慧星：《合同法理论和实务的若干问题》，载《民商法学讲演录》(第四卷)，法律出版社2013年版，第299页。系列等，这些书籍往往以多辑或多卷的形式连续出版。法律出版社还专门对学术大咖的讲座稿出版成书籍，这些讲解者在讲座中往往会涉及到对相关立法背景的讲解*参见杨立新：《从契约到身份的回归》，法律出版社2007年版，第250-265页；梁慧星：《生活在民法中》(第2版)，法律出版社2010年版，第57-213页；张新宝：《走过侵权责任法》，法律出版社2011年版，第87-168页、第287-343页。。

(二)规范化：对应的现象或问题探究

虽然针对不同类型的立法背景资料的获取可以有不同的找寻路径和方法，但在现实中，还有很多立法背景资料处于不公开的状态*参见郑文睿：《立法背景资料也该公开》，载《人民日报》2014年12月10日。，从而无处可寻。这里以官方出版的纯粹立法背景资料(见下表)为例进行说明。因为相比于网络与讲座现场获取的立法背景资料而言，官方出版的纯粹立法背景资料内容更为全面具体与完整，除了通过网络与讲座现场的途径可以获得的各类草案稿与相关说明、审议结果的报告、修改意见的报告、某某显名或隐名的全国人大代表的意见等之外，还涵盖了通过网络与讲座现场的途径难以或不能获得的“立法机关调研情况(含简报)”、“中央、地方有关部门对XX草案的意见”、“高校、科研机构对XX草案的意见”、“其他有关主体对XX草案的意见”、“草案座谈会简报”、“法官为论证条文的正当性与否而提出的典型案例”、“对国外立法状况的考察报告”、“某某案例摘编与简报”、“某某制度的研究报告”等。

官方出版纯粹立法背景资料书籍统计表

(表格来源：根据亚马逊、当当网等网上书店的资料进行检索。此处检索官方出版的立法背景资料时，仅收录了纯粹是立法背景资料内容的书籍，而排除掉了那些市面上常见的包括条文释义或解读的书籍。)

根据检索，可以发现四个现象或问题：第一，对比中国特色社会主义法律体系，还有很多重要的法律，缺乏相关立法背景资料的公布。虽然不代表统计表之外的法律没公开相关的立法背景资料，但确实没有检索到纯粹收录这些法律的立法背景资料内容的书籍。第二，对比《立法法》第37条，就会明晰为什么会出现前面这个事实判断结论。因为本条仅明确提出“法律草案及其起草、修改的说明”三类文本形态的文件等向社会公布和征求意见，前述缺乏相关立法背景资料公布的权威机关实际上在释义类或解读类的书籍的后面可能会附上法律草案及其起草、修改的说明，而这恰恰完全符合《立法法》的要求，只不过并不像全国人大会常委会法制工作委员会民法室、行政法室那样公布了这三类文本形态文件之外的其他立法背景资料而已。如果从解释论的角度出发，《立法法》第37条，在“法律草案及其起草、修改的说明”之后加了一个“等”字，全国人大会常委会法制工作委员会民法室、行政法室实际上不仅是在做“等”字的具体工作，也是对《立法法》条文的丰富和发展。第三，对比《立法法》第67条第2款，就会发现关于行政法规的立法背景资料的公布范围更窄。本条仅仅规定“行政法规草案”这一类文本形态的文件向社会公布和征求意见，这个表述的后面没有“等”字。虽然在实践中国务院法制办还会对草案说明的第二类文本形态的立法背景资料予以公布，但相比法律的公布和征求意见而言，明显收缩了许多立法背景资料的公开。第四，对比修订之前的2000年版本的《立法法》第35条和第58条，还会发现当时仅规定了“重要的法律草案”这一类文本形态的文件向社会公布和征求意见，而缺失了“行政法规草案”。“向社会公布和征求意见”的内容自《立法法》2000年出台时就已经实施了，但中国人大网上公布的法律草案和征求意见似乎在2007年10月才开始启动，而全国人大常委会法制工作委员会国家法室给出的时间是还要晚几个月的2008年4月。*参见全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著：《中华人民共和国立法法解读》，中国法制出版社2015年版，第154页。不管这个时间有几个月的偏差，却可以发现在法的实施中，对法的认识、理解和落实是有一个时间过程的(从2000年到2008年左右)。由此，就可以理性地看待现行2015年修订后的《立法法》，其新增加了法律草案起草、修改的说明与行政法规草案三类文本形态的文件向社会公布和征求意见，具有进步性。虽然修订后的《立法法》公开的立法背景资料范围可能还不全面，从体系化的角度来看没有规定应公布行政法规草案起草、修改的说明，却为未来再次修订《立法法》预留了唤醒处于沉睡状态立法背景资料的空间。

四、结语：运用、找寻立法背景资料的启示

首先，运用立法背景资料所得到的启示为“法官应做立法者的思想助手”。在对立法进行立、改、废、释时，处于争议纠纷裁判一线的法官能够发挥其重要价值。立法可以妥当地经由对不同利益关系调整与利益冲突化解的司法裁判对条文进行“适用”与“试错”，来确立价值共识，即立法者可以从法官那里汲取经验与理性的营养。一方面，法官具备这个能力，其最明确立法文本意义的模糊、冲突和欠缺有哪些。由于“制定法的起草过程经常是匆匆忙忙和粗枝大叶的”*[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第338页。，又由于立法受到语言本身的限制难免存在所谓的“不确定的边缘”*[英]哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社1996年版，第13页。地带，抑或又由于牵头起草草案稿的部门不熟悉本部门之外的业务，再或者又由于新情况的出现是当时立法所不能想到的等原因，法官在裁判中都会直面问题的所在。如果能够存在相应的意见反馈机制，就可以作为完善立法者立法的重要立法背景资料。另一方面，立法者也需要这种实践理性给立法带来的创新和养分。正如被深深打上实用主义标签的本杰明·卡多佐法官所言，立法者与法官二者的工作具有特定的联结点。*参见[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第70页。法官应做立法者的思想助手，属于在当前依法治国的背景下，建设和完善智慧型、智能型、智库型法院的关键环节。

其次，找寻立法背景资料所得到的启示为“立法法应对立法背景资料予以规范化”。必须承认，《立法法》中确实涉及到了立法背景资料，但缺少对其认知、整理、公布的一系列规范化制度。从认知的角度而言，现有《立法法》中仅明确规定了“法律草案及其起草、修改的说明”与“行政法规草案”四类，远远小于立法背景资料的实际范围。从整理的角度而言，通过草案稿的对比，虽然可以非常明确地看出增加了什么、删减了什么、修改了什么，但却不容易明晰是什么案例或实例支撑条文的产生、废止与修改，也不清楚正式文本出台后所删去的草案稿中的条旨是否能够代表或解释该条文，同时各种立法背景资料往往处于散落的状态亦增加了搜集整理的难度。从公布的角度而言，现有立法背景资料的公开还存在着一定的欠缺。除了具体表现为免费公开、有偿公开无可厚非之外，主要是还有些立法背景资料没有公开。当然，目前对立法背景资料的公开也正处于日臻完善的阶段，毕竟全国人民代表大会及其常务委员会在其官网上公开的立法背景资料就远远丰富于《立法法》规定的四类资料。

[责任编辑：吴岩]

Subject:Duality Perspective of Data of Legislative Background

Author & unit:ZHENG Taian，ZHENG Wenrui

(Sichuan Academy of Social Sciences，Chengdu Sichuan 61007，China)

The duality is charm to data of legislative background. The data of legislative background can open up the field of legislation and judicial practice in the field and academic research. By looking for the data of legislative background and properly used is an important criterion to distinguish professionals and ordinary people. When using the data of legislative background，from the perspective of legislation，legislators can criticize and argue the value proposition of the conclusions and reasons which is proposed by suggesters. Legislators need to obtaining minimum consensus through the power. From the perspective of interpretation of legislation， judges need to apply the law by the positive law text and data of legislative background and his work record can be used for amending the law for the future. Judges need to obtaining maximum consensus through the power. When looking for data of legislative background，on the basis of distinguishing recorder described in text form and explain those recorded on audio and video materials，we will have the different paths and methods. The enlightenment is that judges should be the ideological assistant of legislators for building intelligent court，when using the data of legislative background. The another enlightenment is that the data of legislative background from three aspects of the cognition，arrangement and announcement should be standardized by legislation law，when looking for the data of legislative background.

data of legislative background；duality；apply；search

2016-10-09

本文系国家社科基金西部项目“设区的市地方立法体制研究”(16XFX004)、四川省社会科学研究“十三五”规划2016年度重点课题“设区的市地方立法权行权的困境与化解——以提高地方立法质量为中心”(SC16FZ001)的阶段性成果。

郑泰安(1965-)，男，四川双流人，四川省社会科学院副院长，研究员、博士后合作导师，主要研究方向：立法学、社会治理；郑文睿(1985-)，男，黑龙江明水人，法学博士，四川省社会科学院法学研究所副研究员，主要研究方向：立法学、劳动法与社会保障法学。

D901

A

1009-8003(2016)06-0085-07