侵占筹建中公司资金的行为定性

朱士阔

一、基本案情

郭某作为A公司（非国有）的工作人员，受该公司指派负责筹建具有独立法人资格的B公司，并担任B公司经理。在B公司未登记注册之前，郭某利用负责筹建业务并支配筹建资金的职务便利虚报会计账目，将一笔35万元筹建资金转入个人账户，并购买汽车一部登记在其个人名下。

二、分歧意见

第一种意见认为，根据2000年10月9日最高人民检察院《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》的规定，挪用尚未注册成立公司资金的行为按挪用资金罪追究刑事责任。因此，筹建中的公司应当视为公司，对侵占筹建中的公司资金的行为，应以职务侵占罪定罪处罚。行为人郭某作为筹建中的B公司的经理，利用职务便利，侵占筹建资金，构成职务侵占罪。

第二种意见认为，郭某的行为构成职务侵占罪，理由在于郭某作为该A公司的工作人员，利用负责筹建业务并支配筹建资金的职务便利，实际侵占了出资公司的资金，而非筹建公司的资金。最高人民检察院《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》仅仅针对“挪用”尚未注册成立公司资金的行为，不能类推适用于“侵占”行为。

三、评析意见

笔者赞同第二种意见。本案的核心问题在于犯罪嫌疑人郭某是筹建中的B公司的经理，能否据此认定为《刑法》第271条第1款规定的“公司、企业或其他单位的人员”，即需要判断尚未登记注册仅处于筹建阶段的B公司能否成为该条款规定的“公司、企业或其他单位”？

（一）“筹建中的公司”不属于《刑法》第271条第1款规定的“公司、企业”

对《刑法》第271条第1款规定的“公司”、“企业”的理解，实际上涉及到刑法用语与民法、经济法、行政法等其他部门法用语的协调问题。由于对刑法与其他部门法关系的认识不同，对同一法律用语在刑法语境和在其他部门法语境中可能得出不同的解释结论。关于刑法与其他部门法的关系，有刑法独立性说和刑法从属性说的对立。笔者赞同刑法独立性说。张明楷教授认为，作为刑法规制对象的犯罪行为，已经超出了其他部门法律的规制范围。刑法也不是对违反民法、经济法、行政法等所谓一次规范的行为直接给予刑事处罚，而是根据自身特有的依据和标准独立进行法律制裁。[1]但不管学者持有上述何种立场，都认可刑法是其他部门法的保障法，具有补充性。刑法是最后的手段，只有在其他法律不能充分保护法益的情况下，才可以动用刑罚，从而保障其他部门法的实施。[2]

具体到本案，对《刑法》第271条第1款“公司”、“企业”之理解，也应注意与公司法、企业法的协调。根据《公司法》第6条、第7条的规定，设立公司必须依法向公司登记注册机关申请注册登记，由登记机关发放营业执照，营业执照的签发日期即为公司的成立日期。另外，《公司法》第3条规定“公司是企业法人，有独立的法人财产”。由此可见，公司享有民事主体资格，必须经过注册登记并具有独立财产，这是公司成立的形式要件和实质要件。公司营业执照签发之日作为公司成立的日期，相当于自然人出生日。同样，企业也必须依法登记设立并拥有独立财产。因此，本案中B公司尚未登记注册并取得营业执照不能成为《刑法》第271条第1款规定中的“公司”、“企业”，否则将是对刑法进行任性的扩大解释。

有意见认为，最高人民检察院《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》规定：“筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金，归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，应当根据刑法第二百七十二条的规定，追究刑事责任。”参照此规定，筹建中的公司也应视为公司。笔者以为，最高人民法院、最高人民检察院批复针对的是具体案件，而不是类型化的扩大解释。该批复实际上起到了法律拟制的效果，即对挪用尚未登记注册成立公司资金的行为，以挪用资金罪定罪处理，但不能作为类推解释其他问题的依据。我们要绝对禁止不利于行为人的类推，否则就是对罪刑法定基本原则的违背。

（二）“筹建中的公司”亦不能视为《刑法》第271条第1款规定的“其他单位”

“其他单位”是一个概括性的刑法术语，学界和实践部门对其内涵和外延的理解有很大争议。有人认为最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》规定：“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”这里的村民小组显然不属于公司、企业，但可以归类于“其他单位”。根据该“批复”，其他单位的认定只需要具备独立财产这一实质要件即可，无需经依法设立登记等形式要件。并且从打击单位内部犯罪的立法目的和现实需要出发，也不应该对“其他单位”的外延理解过窄。笔者认为，该“批复”同样是对具体问题的解释，不能作为解释《刑法》第271条第1款“其他单位”的立论基础。目的解释虽然是刑法解释的基本方法，但立法目的和立法原意的探寻本身也是一件极其冒险的事情。为了适应“打击犯罪”的目的需要，可能会产生将一切具有聚合性特点的组织都放入“其他单位”这个口袋的风险。另外，法律如何适应规制社会行为的需要，也是立法者的任务，而不是司法者的担当，司法者只能遵循罪刑法定原则适用法律。

从历史解释的角度出发，我们发现职务侵占罪和贪污罪在客观方面没有质的不同。1979年刑法没有规定职务侵占罪，而是涉及职务侵占的行为都规定在了贪污罪当中。中间经历1988年全国人大常委会制定的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》、1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，直到1997年刑法彻底将职务侵占罪和贪污罪分离。另外，《刑法》第271条第2款规定国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照贪污罪定罪处罚。从体系解释的角度出发，结合《刑法》第93条的规定来看，该第271条第2款是一项注意规定，其内容完全可以包含在《刑法》第382条、第383条之中。

由此可见，职务侵占罪与贪污罪在客观方面具有一致性，二者的区别在于行为人是否具国有主体身份。因此，从立法历史渊源和刑法体系的协调来说，《刑法》第271条第1款中“公司、企业或其他单位”与《刑法》第93条、第382条“国有公司、企业、事业单位”以及第271条第2款“国有公司、企业或国有单位”相对应，即系非国有公司、企业或其他单位。“事业单位”或“国有单位”当然需要依据相关法律法规成立，才能享有民事主体资格。同样，《刑法》第271条第1款中的非国有“其他单位”也必须依法成立，即要具备成立的形式和实质要件。因此，本案中尚未登记注册的B公司也不属于《刑法》第271条第1款规定的“其他单位”。犯罪嫌疑人郭某以筹建中的B公司经理的身份不能成为职务侵占罪的犯罪主体。

（三）对侵占筹建公司资金行为的定性

笔者赞同这样一种思路，即筹建中的公司、企业或其他组织的人员能否成为职务侵占罪的主体，关键要看筹建公司的出资人。如果筹建公司的出资人是单位，行为人受单位指派或者临时聘用负责筹建工作，利用职务便利侵占筹建资金的，应认定为职务侵占罪。如果出资人是自然人，行为人受该自然人委托负责筹建公司，侵占筹建资金的，应认定为侵占罪等其他相应的犯罪。[3]

本案之中，犯罪嫌疑人郭某作为非国有A公司的工作人员，受该公司委派，利用负责筹建B公司并支配筹建资金的职务便利，将35万元资金非法占为己有。行为人郭某的行为实际上是利用出资公司A公司赋予的职权，侵占了A公司的巨额资金。因此，郭某的行为成立职务侵占罪立论根据在此。如果郭某受其他自然人的委托，则只能依其他相应罪名而非职务侵占罪论处。

注释：

[1]参见张明楷：《刑法在法律体系中的地位——兼论刑法的补充性与法律体系的概念》，载《法学研究》1994年第6期。

[2]参见肖中华：《经济犯罪的规范解释》，载《法学研究》2006年第5期。

[3]参见郭泽强：《关于职务侵占罪主体问题的思考——以对“利用职务上的便利”之理解为基点》，载《法学评论》2008年第6期。