我国贪污受贿罪量刑存在的问题和完善建议——以200份贪污受贿案件判决书的实证分析为基础

王刚

（江苏大学法学院，江苏镇江 212013）

·法律园地

我国贪污受贿罪量刑存在的问题和完善建议
——以200份贪污受贿案件判决书的实证分析为基础

王刚

（江苏大学法学院，江苏镇江 212013）

对200份判决书的实证分析表明，我国贪污受贿罪量刑存在量刑偏轻、量刑失衡、基准刑之裁量唯数额论、从宽量刑情节认定不严格和适用不规范等问题，其产生原因包括法制传统、司法体制、立法缺陷、司法积弊和司法人员素养等因素。基于腐败犯罪的状况和中央的反腐态度，司法人员应转变轻刑化理念，贯彻从严惩腐的刑事政策。完善司法体制、改善司法环境、强化检察权能、提高司法权威是改变量刑偏轻的可行思路。刑法上重置受贿罪的罪刑结构并增设常见的犯罪情节，司法上构建二元处罚标准的量刑方法，完善刑事案例指导制度，是促进量刑均衡的有效路径。观念上厘清受贿罪的罪质及影响其罪责程度的要素，实践中更加注重其他犯罪情节对刑罚的影响，是化解基准刑之裁量唯数额论的理性思维。判决书中加强有关从宽量刑情节的说理，有利于解决从宽量刑情节认定和适用中的问题。

贪污受贿罪；量刑；《刑法修正案（九）》；存在问题；完善意见

制度反腐是我国治理腐败犯罪的必然选择，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，应“健全反腐倡廉法规制度体系”。刑事法制是反腐败法律机制的重要组成部分，但我国反腐败刑事法制存在诸多缺陷，司法上主要表现为贪污受贿罪的量刑积弊丛生。本文从中国裁判文书网下载了全国各地的200份贪污受贿案件判决书，对其量刑部分作实证研判，较为全面、客观地揭示了我国贪污受贿罪量刑中存在的问题。虽然样本来源于《刑法修正案（九）》之前，新刑法和司法解释也对贪污受贿罪的量刑标准作了修改，但文章反映的问题及其原因并未因此而消失，新的量刑标准亦有许多不足，故本研究仍有重要参考价值。

一、我国贪污受贿罪量刑现状的实证分析

从量刑情节的适用情况、量刑结果的类型、相似案件的比较、从宽量刑情节的认定和适用等方面对样本作实证分析，可发现我国贪污受贿罪量刑存在下述问题。

1.量刑偏轻现象明显。

（1）量刑情节的适用情况。在全部样本中，法官共适用了18种480个量刑情节，其中，从重情节3种①11个，从宽情节15种469个。（见表1）在自首情节中，从轻处罚的样本是25件，减轻处罚和“与其他情节合并减轻或免除处罚”的总数是77件。（见表2）在立功情节中，从轻处罚数量是5件，减轻处罚和“与其他情节合并减轻处罚”的总数是24

件。（见表3即减轻处罚后判处缓刑。）可见，在情节类型方面，从宽量刑情节占绝对优势，从重量刑情节寥寥无几；在情节功能方面，减轻处罚和免除处罚占绝对优势，从轻处罚很少。（2）量刑结果的类型。全部样本共有“难以评价”、①“难以评价”是指判决书中没有适用任何量刑情节，难以判断从严处罚还是从宽处罚。从审判经验来看，在没有从严情节的情况下，法官一般不会做出从重判决，所以“难以评价”的判决基本都不是从重判决。从轻处罚、减轻处罚、“从轻+缓刑”、②即从轻处罚后判处缓刑。“减轻+缓刑”③和免除处罚六种量刑结果，数量分别是12件、64件、67分别参见青海省互助土族自治县人民法院（2013）互刑初字第64号判决书、乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2013）沙刑初字第455号判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭刑初字第36号判决书。件、17件、27件和13件，从宽处罚率、缓刑率、免除处罚率分别是94%、22%、6.5分别参见陕西省西安市中级人民法院（2013）西刑二终字第00228号判决书、山东省垦利县人民法院（2013）垦刑初字第101号判决书、河南省长葛市人民法院（2013）长刑初字第00125号判决书。%。（见表4）可见，样本中从宽处罚的比率相当高，缓刑和免除处罚的比率较高，唯独没有从重处罚的判例。

表1 量刑情节的类型及其数量

表3 立功的效果及其数量

表4 判决结果的类型及其数量

2.量刑失衡问题突出。

在司法实践和民众观念中，数额是衡量贪污受贿罪责任轻重的主要标准。通过比较部分案件中数额和宣告刑之间的关系，可大概了解我国贪污受贿罪的量刑均衡情况。例如：（1）在判处5年有期徒刑的案件中，数额包括6万、6.37万、9.1万和229万等情形；④（2）在判处5.5年有期徒刑的案件中，数额包括8分别参见福建省晋江市人民法院（2013）晋刑初字2857号判决书、山东省成武县人民法院（2013）成刑初字第164号判决书、湖北省武汉市武昌区人民法院（2013）鄂武昌刑初字第01126号判决书。万、8.3万和129万等情形；⑤（3）在判处8年有期徒刑的案件中，数额包括13万、16.6万和113万等情形；⑥（4）在判处10年有期徒刑的案件中，数额包括10万、12万和900万等情形；⑦（5）在判处10.5年有期徒刑的案件中，数额包括12.5万、80万和190万等情形；⑧（6）在判处11年有期徒刑的案件中，数额包括17万、19.8万、220万和234万

等情形。①分别参见山东省济南市槐荫区人民法院（2012）槐刑初字第243号判决书、福建省泉州市鲤城区人民法院（2012）鲤刑初字第419号判决书、山东省临沭县人民法院（2014）沭刑初字第20号判决书、山东省垦利县人民法院（2013）垦刑初字第78号判决书。

一般来说，对数额大小悬殊的案件判处相同（相似）刑罚或者数额相同（相似）的案件判处轻重悬殊的刑罚难以体现刑法公正性。当然，数额并非决定贪污受贿罪宣告刑的唯一根据，其他情节也是量刑的重要参考。受其他情节影响，对不同数额的案件判处相同（相似）刑罚或相同（相似）数额的案件判处不同刑罚未必都不合理。因此，只有综合考量数额、情节等事实与宣告刑之间的关系才能对量刑均衡性问题作出更准确的判断。典型的量刑失衡主要有两种情形：一是对数额悬殊、情节相似的案件判处相同（相似）刑罚，二是对数额相同（相似）、情节差异较大的案件判处相同（相似）刑罚。在全部样本中，第一种情形的典型案例包括：（1）受贿⑨详细论述可参见拙文：《我国受贿罪处罚标准立法评析》，载《环球法律评论》2016年第1期。.1万元且具有自首、认罪、退赃情节和贪污229万元且具有从犯、认罪态度较好、积极退赃情节的，②分别参见浙江省绍兴县人民法院（2013）绍刑初字第123号判决书、湖北省大冶市人民法院（2014）鄂大冶刑初字第00003号判决书。均被判处⑤分别参见乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2013）沙刑初字第455号判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭刑初字第36号判决书。年有期徒刑；（2）受贿（10）犯罪数额不满5千元时，情节较重的应予刑事处罚。万元且具有自首、家属代为退赃情节和贪污129万且具有立功情节的，③分别参见浙江省奉化市人民法院（2014）甬奉刑初字第345号判决书、河南省长葛市人民法院（2013）长刑初字第00125号判决书。均被判处5.5年有期徒刑；（3）贪污11.3万且具有自首、如实供述罪行、认罪态度较好情节和贪污190万且具有自首、全部退赃情节的，④分别参见广西壮族自治区贺州市中级人民法院（2013）贺刑终字第154号判决书、江苏省常州市中级人民法院（2013）常刑二初字第0005号判决书。均被判处⑦分别参见浙江省杭州市江干区人民法院（2013）杭江刑初字第794号判决书、江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中刑二终字第0009号判决书。年有期徒刑；（4）受贿12万元且具有坦白、积极退赃情节和贪污945万元且具有积极退赃情节的，⑤均被判处10年有期徒刑；（5）受贿19.⑧参见吴学斌、史凤琴：《贪污受贿犯罪数额起点辨析》，载《中国刑事法杂志》1998年第3期。万元且具有悔罪表现、家属代为退赃情节和受贿220万且具有如实供述、认罪情节的，⑥分别参见福建省泉州市鲤城区人民法院（2012）鲤刑初字第419号判决书、山东省临沭县人民法院（2014）沭刑初字第20号判决书。均被判处11年有期徒刑；（6）贪污40万元且具有认罪、全部退赃情节和受贿351.6万但不具有从轻情节的，⑦均被判处13.5年有期徒刑。受篇幅所限，文章对第二种情形不再举例。

3.基准刑之裁量唯数额论。

关于数额在贪污受贿罪审判中的作用，刑法学界有“罪与非罪界限说”、“应否判处刑罚界限说”和“数额和情节共同决定犯罪成立说”等不同观点。⑧笔者赞成第三种观点，认为数额和情节的整体是决定犯罪是否成立及基准刑的根据。⑨但在司法实践中，法官裁量基准刑却表现出明显的唯数额论倾向。

根据《刑法》原第383条的规定，数额是确定法定刑区间的根据，情节是入罪条件（10）或升格法定刑的根据。但在全部样本中，没有一起5千元以下数额的案件被定罪，没有一起案件因为犯罪情节而升格法定刑。这说明，我国司法实践中基本都是根据数额来选择法定刑区间和裁量基准刑的，情节决定入罪和升格法定刑的法定作用没有发挥出来，这违反了刑法精神和刑事政策的要求。尤其是受贿罪，“该罪的最大特点是行为人可能利用职权为他人谋取利益，从而给国家和他人利益造成不同程度的损害，因而单纯的受贿数额并不能反映受贿行为造成危害的大小。”[1](p52-57)

4.从宽量刑情节认定不严格。

实践中，“自首、立功等量刑情节的认定和运用

不够规范、严肃，尤其值得注意。”[2](p32)样本中，自首和积极退赃的认定不严格现象非常典型。

第一，自首的认定不严格。在全部自首情节中，“犯罪人自动投案”、“接到调查通知时等待调查或投案”、“纪检部门调查时供述罪行”的样本数量分别是58件、9件、35件。（见表5）准自首占很高比例，而准自首的认定却最容易出问题。关于准自首的认定，《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第1条规定：没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。根据上述规定，“受贿罪的特别自首仅是指被采取强制措施的受贿犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的受贿罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的受贿罪以外的罪行（异种罪行），才能成立受贿罪的特别自首。”[3](p360)据此，下列准自首的认定存在问题：（1）蔡某在接受上级公司纪委及司法机关谈话调查时，主动交代了主要犯罪事实；（2）何某某在纪委找其谈话期间，主动交代了纪委尚未掌握的受贿犯罪事实；（3）杨某某在纪委调查期间，主动交代了办案机关尚未掌握的其受贿犯罪事实；（4）甘某某在办案机关调查期间，主动交代其受贿的犯罪事实；（5）张某归案后如实供述侦查机关尚未掌握的收受韦某手表的犯罪事实；（6）黎某某归案后能如实供述自己的犯罪事实；（7）周某某在接受调查时主动交代了办案机关尚未掌握的其受贿的犯罪事实；（8）邓某某在纪检机关对其双规期间，主动交代其受贿的事实；（9）夏某某在被纪委决定双规期间，如实供述了受贿事实；（10）高某某到案后主动交代司法机关尚未掌握的本人其他犯罪事实。①分别参见上海市普陀区人民法院（2014）普刑初字第157号判决书、浙江省岱山县人民法院（2012）舟岱刑初字第99号判决书、湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼刑二初字第27号判决书、福建省福州市中级人民法院（2014）榕刑终字第84号判决书、柳州铁路运输法院（2013）柳铁刑初字第40号判决书、湖北省京山县人民法院（2013）鄂京山刑初字第00134号判决书、江苏省南京市栖霞区人民法院（2013）栖刑初字第189号判决书、湖南省绥宁县人民法院（2013）绥刑初字第109号判决书、湖南省湘阴县人民法院（2013）湘刑初字第198号判决书、浙江省绍兴市越城区人民法院（2013）越刑初字第196号判决书。此外，办案机关通知犯罪嫌疑人协助调查后，犯罪嫌疑人等待调查或者到案并如实供述罪行的行为是否认定为自首，不同法院之间分歧也很大。综上分析，“法定自首条件被人为放宽，被动型自首认定泛滥”的判断基本属实。[4](p27-34)

表5 自首的方式及其数量

第二，积极退赃的认定不严格。在全部样本中，退赃和家属代为退赃共占情节总量的32%，是适用最多的情节。《刑法》原第383条规定，数额在5千元以上不满1万元时，“有悔改表现、积极退赃的”是法定情节，即数额超过1万元时积极退赃不是法定情节。有学者指出，“如果个人贪污数额为1万元以上的，即使行为人犯罪后有悔改表现、积极退赃，也不得减轻处罚或者免除处罚（具有其他法定减免处罚情节的除外）。”[5](p1049)样本中只有两起数额不满1万元的案件，即符合刑法规定的积极退赃最多为两件。（见表6）在法院认定的退赃中，有些缺乏“积极性”，说明犯罪人未必有悔改表现；有些是部分退赃，客观上挽回的经济损失不大；有些是家属代为退赃，这既难以表明犯罪人具有悔改心理，还涉嫌违反个人责任原则。这些退赃基本都不符合刑法的规定，司法机关大量认定退赃情节显然不当。

表6 立功的效果及其数量

5.从宽量刑情节适用不规范。

第一，自首和立功的从宽功能夸大化。从司法效果来看，自首的减轻处罚数和“与其他情节合并减轻或免除”数之和是从轻处罚数的三倍多（见表2），立功的减轻处罚数和“与其他情节合并减轻”数之和是从轻处罚数的五倍左右（见表3）。可见，自首和立功的从宽功能被夸大，这缺乏合法性和合理性，理由是：其一，《刑法》规定自首和立功的功能依

次是从轻、减轻和免除处罚，“这种顺序的排列反映了刑事立法的倾向性意见，启示法官首先考虑排列在前面的功能。”[5](p509)其二，基于当前的腐败犯罪状况和中央的反腐精神，从宽功能夸大化违反了刑事政策的要求。其三，《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第8条规定：对具有自首、立功情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等。自首的还应考虑投案的主动性、供述的及时性和稳定性等。当前贪污受贿罪以重罪为主，并且准自首占很大比重，说明犯罪人投案积极性不高、悔罪心理不明显、人身危险性较大，综合考虑这些因素，应纠正自首的从宽功能夸大化现象。

第二，部分自首和立功的具体功能模糊化。不少判决书没有说明自首或立功的具体功能，在此情况下二者通常是与其他情节合并成减轻处罚或免除处罚，各占两种情节总量的29%和3参见曾宪义主编：《中国法制史》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第46页。1%。（见表2和表3）典型的案例包括：（1）法院综合汤某的犯罪情节、手段及社会危害性，决定对其适用减轻处罚；（2）法院结合王某的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，认为可予以减轻处罚；（3）综合魏某所具备的法定、酌定量刑情节，法院决定对其减轻处罚；（4参见汪明亮：《人际关系视角中的腐败犯罪窝案现象分析》，载《现代法学》2011年第2期。）鉴于熊某具有自首情节，且能积极退清赃款，法院依法予以减轻处罚。①分别参见江苏省盱眙县人民法院（2013）盱刑初字第0460号判决书、陕西省西安市中级人民法院（2013）西刑二初字第00112号判决书、山东省东营市东营区人民法院（2013）东刑初字319号判决书、福建省长汀县人民法院（2013）汀刑初字第320号判决书。这种情节适用规则存在以下问题：其一，违反刑罚适用的明确性要求，导致法官自由裁量权过大，有损刑法的安定性和公正性；其二，如果自首和立功本身不具有减轻处罚功能，就不能和其他从轻情节合并成减轻处罚，因为数个从轻情节不能升格为减轻处罚，更遑论免除处罚了。②参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第259页。

二、我国贪污受贿罪量刑现状的原因解析

上述量刑现状的产生原因包括法制传统、司法体制、社会环境、刑法缺陷、刑事司法弊端以及司法人员素质等方面因素，有些原因之间存在交叉或重叠之处，相关论述将有所简化。

1.量刑偏轻现象产生的原因。

（1）刑不上大夫法制传统的消极影响。我国封建社会长期盛行“刑不上大夫”的法律原则，该原则强调对贵族官僚等统治阶层特权的维护。在非政治性领域，贵族官僚犯罪往往会受到许多特权保护，处罚要比普通百姓更轻。③受其影响，现行刑法制度中尚未完全消除由身份差异造成的不平等现象。例如，盗窃罪与贪污罪处罚标准之差异，职务犯罪嫌疑人与普通犯罪嫌疑人诉讼权利保障之差异等。刑不上大夫的传统对职务犯罪刑事司法的消极影响，是贪污受贿罪量刑偏轻的历史原因。

（2）司法人员对宽严相济刑事政策的误读。最高人民法院在《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中规定，对国家工作人员贪污贿赂犯罪要依法严惩。但是，很多司法人员对此政策理解不清，认为贪污受贿罪无直接被害人、被告人一般人身危险性较小，故可以多判缓刑或免予刑事处罚，这是导致量刑偏轻的观念原因。熊选国同志曾指出：“有的法院和法官对宽严相济的刑事政策不能辩证地加以理解，在贯彻时比较注意宽缓的一面，不适当地强调职务犯罪的职务特征，认为犯罪分子被判刑后随着其职务的丧失，已经失去了再次犯罪、危害社会的可能，并以此作为适用缓刑的理由。”[6]

（3）外界因素对量刑的不当干扰。犯罪人落马前通常都掌握一定的权力和资源，并借此建立了交织着权力和利益的关系网，其家属可以通过该关系网影响司法。犯罪人的亲属、同僚、朋友等密切关系人也可能利用各自的关系网向办案机关或办案人员施加影响，帮助犯罪人获得司法优待。在有些案件中，犯罪人所在单位或当地党政领导可能会出于单位利益或地方利益的考虑而为其争取宽大处理的结果。近年来的反腐实践表明，从上至下只要有一个在某地某领域有职有权的腐败分子东窗事发，大多会揪出窝案。④腐败窝案中的团伙是“一根绳子上的蚂蚱”，为了保全自己的利益，其他成员往往会努力为犯事人减轻罪责。

（4参见王剑波：《我国受贿罪量刑地区差异问题实证研究》，载《中国法学》2016年第4期。）从宽量刑情节的认定和适用不规范。如前所述，贪污受贿案中从宽量刑情节认定的随意性和功能的夸大化现象非常普遍。一方面，样本中认定的从重量刑情节极少，趋重的犯罪情节更不存在；另一方面，几乎所有案件都有从宽量刑情节，并且从宽量刑情节认定不严格、功能夸大化，从宽量刑情节的认定和适用问题是造成量刑偏轻的直接原因和技术路径。

（5参见于志刚：《单一数额犯的司法尴尬与调和思路——以＜刑法修正案（九）＞为切入点的分析》，载《法律适用》2016年第3期。）检察权能发挥不充分。《刑事诉讼法》赋予检察机关对量刑失当案件的抗诉权，但实践中量刑抗诉权的运行状况很不理想，原因包括：首先，部分检察人员存在重定罪、轻量刑观念，认为只要法院做出有罪判决其工作即已完成，对量刑结果漠不关心。其次，不少检察人员也持轻判心理，认为“腐败者个人并未获得直接利益，能轻判就轻判。”[7](p20-21)再次，被告人具有不同程度的政治背景、经济实力或社会关系，检察人员一般也不愿为了追求更重的量刑结果而与被告人“死磕”。第四，由于外因的不当干扰，检察人员对部分案件的量刑结果缺乏控制力。

2.量刑失衡问题产生的原因。

量刑失衡有立法和司法两方面的原因，前者包括罪刑结构和处罚标准设置不合理，后者主要是规范量刑方法的缺失。

（1）贪污受贿罪的立法缺陷。现行立法导致量刑失衡的原因主要包括：第一，贪污罪的罪刑结构不合理。《刑法》原第3参见拙文：《我国受贿罪处罚标准立法评析》，载《环球法律评论》2016年第1期。83条规定了明确的数额处罚标准和抽象的情节处罚标准，导致法官量刑时对情节考虑得很少，《刑法修正案（九）》亦未改变这种缺陷。量刑过分依赖数额，加上宽泛的法定刑区间，自然容易出现量刑失衡。例如，现在犯罪数额在10万元以上的案件比比皆是，原来的法定刑跨越三个刑种，致使从10万元到上亿元的量刑区间都是一样的，其结果是犯罪数额为几百万元的可能被判处死缓，而犯罪数额为几亿元的也可能不判死刑。①参见曾凡燕、陈伟良：《贪污贿赂犯罪起刑数额研究》，载《法学杂志》2010年第3期。可见，根据刑法原来的规定，犯罪数额达到10万元以上之后，其对刑罚的调节作用就会出现边际递减效果。②参见赵秉志：《贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究》，载《中国法学》2015年第1期。根据《刑法修正案（九）》及“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，现在这个数额是三百万元。第二，受贿罪的处罚标准不合理。贪污罪和受贿罪的罪质不同，两罪侵犯的法益和影响罪责程度的因素亦不相同，③按照贪污罪的处罚标准来裁量受贿罪的刑罚容易出现量刑失衡。《刑法修正案（九）》和《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（下文简称《解释》）修改了贪污受贿罪的处罚标准，对缓解量刑失衡有一定帮助。但实证研究表明，其亦难以从根本上消减受贿罪量刑的地区差异。④因为刑罚的严厉程度有上限，腐败的犯罪数额却是无限的，有限的刑罚与无限的数额之间无法建立起严格的“对价表”。⑤

（2）规范量刑方法的缺失。传统上我国法官采用估堆法量刑，过分倚重法官的个人经验和价值判断，导致法官自由裁量权过大，容易造成量刑失衡。⑥参见皮勇、王刚、刘胜超：《量刑原论》，武汉大学出版社2014年版，第201页。《量刑指导意见》虽然构建了量刑方法，但未规定贪污受贿罪的具体量刑规则，对贪污受贿罪量刑的指导作用有限。受错误的轻刑化理念或者外界因素干扰，现行立法缺陷和规范量刑方法的缺失赋予了法官更宽泛的自由裁量权，为法官刻意追求轻处结果提供了方便。如前文所举案例，犯罪数额是10万元和900万元的案件均被判处10年有期徒刑。数额如此悬殊的案件被判处相同刑罚，主要是因为它们都处于同一法定刑区间，数额差异在法官那里没有实质性意义，失去了规范量刑方法的指引和约束，法官可在该法定刑区间内随意确定宣告刑。

3.基准刑之裁量唯数额论产生的原因。

法官裁量基准刑时片面依赖犯罪数额，既有深刻的历史背景，也与立法和司法缺陷有关。

（1）我国计赃论罚的立法传统。我国封建刑法采用计赃论罚的立法模式，赃物的数量和价值是量

刑的根本依据。《唐律》规定，受贿枉法者，赃至十五匹者绞，无禄人犯枉法赃者至二十匹绞；受贿不枉法者，赃至三十匹者加役流。①参见郭东旭：《宋代法制研究》，河北大学出版社2000年版，第146-147页。《明律》规定，官吏犯赃，计赃科罪。②参见张晋藩、怀效锋主编：《中国法制通史》（第七卷），法律出版社1999年版，第471页。《大清律例·刑律·受赃》规定：凡官吏受财者，计赃科断。处刑的具体标准是：凡月俸一石以上者枉法受赃银一两以下，杖七十；一两至五两，杖八十；十两，杖九十；……③参见张晋藩主编：《中国法制通史》（第八卷），法律出版社1999年版，第542页。这种立法传统所产生的思维惯性对我国贪污贿赂犯罪规定数额处罚标准有直接影响，④参见赵秉志：《贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究》，载《中国法学》2016年第1期。也是实践中裁量基准刑唯数额论的历史根源。

（2）贪污受贿罪的立法缺陷。《刑法》原第383条规定的处罚标准是裁量基准刑唯数额论的立法原因。第一，明确的数额标准容易把握，基本不会出现法律适用错误，促使法官优先考虑数额。第二，只有索贿一种法定情节，致使情节的司法适用缺乏明确依据。《解释》规定了几种常见的犯罪情节，对于弥补原来的立法缺陷有一定帮助，但这些规定亦有许多不足，犯罪情节的量刑功能仍然难以充分彰显。理由是：第一，《解释》规定的情节种类存在法理缺陷，例如，受过党纪、行政处分或刑事追究的属于人身危险性因素，不能体现已然之罪的严重程度，不应作为影响责任刑的情节；第二，《刑法》规定数额和情节是选择性关系，但《解释》规定情节必须依附于数额，这与刑法精神不符；第三，《解释》没有赋予情节独立确定法定刑区间的作用，情节的功能受到不当限制；第四，《解释》没有规定情节的幅度及适用标准，法官根据情节裁量基准刑时存在很多困惑。以上说明，未来犯罪情节在基准刑裁量中的作用亦不容乐观。

（3）司法人员的认知偏差。这主要表现在两方面：其一，由于我国计赃论罚的立法传统和立法上存在“重数额、轻情节”的缺陷，司法人员对贪污受贿罪的罪质和罪责影响因素的认识处于滞后状态，往往错误地认为数额是反映贪污受贿罪严重程度的主要因素，犯罪情节在责任评价体系中的权重被忽视。立法“将受贿罪的法定刑等同于贪污罪法定刑的刑罚设置，加重了对受贿罪‘计赃论罪’的倾向，进一步弱化了人们对职务行为公正性这一受贿罪保护法益的认识。”[8](p108-112)其二，司法人员主动或被动地存在轻处贪污受贿罪的倾向，但影响贪污受贿罪责任程度的犯罪情节都是增加刑罚的要素，为便于做出有利于被告人的判决，犯罪情节可能被有意忽略。前文统计显示，在480个量刑情节中只有11个从重情节，并且没有用于入罪或升格法定刑的犯罪情节，这不大符合犯罪规律和常识常理。

（4）规范量刑方法的缺失。量刑方法具有指导法官量刑的作用，贪污受贿罪的规范量刑方法应贯彻“数额+情节”的二元处罚标准，规范化量刑方法的缺失致使犯罪情节被进一步忽略，这是因为：其一，传统观念倾向于用数额衡量贪污受贿罪的责任程度；其二，司法上保持着主要根据数额来裁量基准刑的惯例；其三，刑法关于犯罪情节的规定过于抽象；其四，《刑法》原第383条规定了明确的数额标准，根据数额来裁量基准刑更加简单和保险。

4.从宽量刑情节认定和适用问题的产生原因。

从宽量刑情节认定不严格和适用不规范的产生原因具有许多共性，这里一并讨论。

（1）刑事政策与司法理念方面的原因。量刑偏轻现象和从宽量刑情节的认定与适用问题互为因果关系，在政策和理念层面，二者的产生原因具有很多共性。若非错误的政策导向或主观认知，法官不大可能普遍地随意认定和滥用从宽量刑情节。如果坚持从严惩腐的刑事政策或者摒弃片面的轻刑化思维，必然会更多地认定和适用从重量刑情节。法官既要在实体上做出轻处判决，又要在形式上维护判决的合法性，就必须在法制框架内寻找解决办法，少认定或不认定从重量刑情节、多认定和滥用从宽量刑情节便是一种形式合法的技术渠道。

（2）司法体制与司法实践方面的原因。一是贪污受贿案件的侦查模式。实践中,很大一部分贪污受贿案件先由纪委调查，受多种主客观因素的影响，纪委办案人员对从宽量刑情节的认定可能不够严格。口供是侦破贪污受贿罪的关键证据，犯罪嫌疑人及其密切关系人经常会想尽一切办法来阻挠调（侦）查。犯罪嫌疑人通常也会以交代案情为条件换取纪检部门认定其自首或立功，出于政策考虑或为

了侦破案件，纪检人员通常对此也来者不拒，这必然导致从宽量刑情节被过多认定。二是司法人员对从宽量刑情节的认定和适用把关不严。对于纪委移交过来的案件，检察人员在审查起诉时对案卷中认定的从宽量刑情节往往改动较少。加之前文所述的各种原因，法官在认定和适用从宽量刑情节时容易出现随意性倾向。

三、规范我国贪污受贿罪量刑的若干建议

针对前文总结的量刑问题及原因分析，有些只能通过顶层改革才能解决，文章对此不予讨论；有些通过修补现行刑法制度和提高司法人员素养等途径可望得到部分解决，文章主要就此提出若干建议。

1.纠正量刑偏轻现象的建议。

在全部样本中，涉案数额为“5参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2012年版，第1063页。千元-5万元”、“5万元-10万元”、“10万元以上”的数量分别是3参见孙国祥：《宽严皆失：贪污贿赂犯罪量刑失衡之乱象及纾解》，载《甘肃政法学院学报》2009年第5期；张绍谦：《我国职务犯罪刑事政策的新思考》，载《华东政法大学学报》2013年第4期。9件、56参见郑泽善：《受贿罪的保护法益及贿赂之范围》，载《兰州学刊》2011年第12期。件、105件，各占总量的19.5%、28参见张绍谦：《我国职务犯罪刑事政策的新思考》，载《华东政法大学学报》2013年第4期。%、52.5%。（见表7参见周光权：《社会转型时期职务犯罪预防的新课题》，载《政治与法律》2007年第5期。）2015年，全国检察机关共查办贪污贿赂、挪用公款100万元以上案件4参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第618页。490件，同比上升22.5%。①参见曹建明：《最高人民检察院工作报告》，载《检察日报》2016年3月21日，第01版。这说明当前我国贪污受贿犯罪正处于严峻和高发态势，量刑偏轻不利于实现刑罚目的、有违刑法公正性要求、容易产生负面社会效果。②参见田立文：《职务犯罪量刑轻缓化分析探讨》，载《河南社会科学》2010年第3期。通过采取改变轻刑化的错误理念、改善不良司法环境、强化检察机关权能等措施，有助于加强贪污受贿罪的惩治力度。

表7 犯罪数额及其数量

（1）正确理解和严格贯彻从严惩腐的刑事政策。

用刑之道，世轻世重。鉴于当前的犯罪状况和反腐政策，应加强从严惩处贪污受贿犯罪，这“也是全社会的共识，更是宽严相济刑事政策的应有之义。”[9](p14)《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第8条规定：对于国家工作人员贪污贿赂等犯罪，要依法从严惩处。……严格控制依法减轻处罚后判处三年以下有期徒刑适用缓刑的范围，切实规范职务犯罪缓刑、免予刑事处罚的适用。学界多数观点也认为，我国对职务犯罪（包括贪污受贿犯罪）处罚过轻，主张应将现行处罚模式调整为“又严又厉”模式。③理念是行动的先导，各级各地司法机关要正确理解和严格贯彻从严惩腐的刑事政策，改变错误的轻刑化理念，如此才能从源头上纠正量刑偏轻现象。

（2）理性认识贪污受贿罪的社会危害性。

虽然贪污受贿罪不是暴力犯罪，但仍属重罪范畴。首先，贪污受贿罪直接侵犯的法益比普通犯罪侵犯的法益位阶更高，甚至可以上升到关系党和政府存亡的高度。对贪污受贿罪社会危害性的认识不能仅局限于行为方式和财产损失，而应站在党和政府执政合法性、稳定性的高度审视。贪污罪侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产权，④受贿罪侵犯了职务行为的不可收买性、⑤公正性以及社会对这种公正性的信赖。⑥贪污受贿罪严重影响了职务行为的正当行使、破坏了国家的正常管理秩序，损害了党执政的合法性根基，任其发展将威胁国家的统治秩序。其次，贪污受贿罪间接侵犯的法益可能远远高于普通暴力犯罪和财产犯罪。贪污受贿罪涉及滥用职权或不履行职权，可能引发次生犯罪并造成严重后果。现在发生的大量重大责任事故往往与国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守相关联，其背后往往隐藏着索贿受贿等腐败行为，权钱交易与滥用职权、玩忽职守相伴而生。⑦从现实危害和未来威胁看，贪污受贿罪的危害性不亚于严重危及社会安定和国家政权的危害国家安全犯罪以及恐怖活动犯罪、暴力犯罪、有组织犯罪等传统重罪，⑧轻刑化理念与贪污受贿罪的罪质不符。

（3）改革司法体制和改善司法环境。

改革司法体制、改善司法环境、提高司法权威

是纠正量刑偏轻的必然要求。中共十八届四中全会提出，完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度，建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度，建立健全司法人员履行法定职责保护机制。近年来我国相继建立了禁止政法委干预具体案件、冤假错案终身追责、禁止领导干部干预司法和插手具体案件等制度，这对于保障司法权独立行使和提高司法权威具有重要意义。未来应当继续坚持和优化这些良性机制，改变过去不当的政法工作思维，改革或废除与防治相抵牾的制度设计，进一步改善司法环境，提高司法权威，减少外因对审判工作的侵扰。

（4参见张亚平、皇甫忠：《贪污罪数额标准的修改》，载赵秉志、张军、朗胜主编：《现代刑法学的使命》（下卷），中国人民公安大学出版社2014年版，第772页。）积极发挥检察机关的量刑建议权。

《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（下文简称《量刑程序意见（试行）》）第3参见郭复彬：《对构建贪污贿赂犯罪量刑平衡机制的思考》，载《中国检察官》2012年第12期。条规定：对于公诉案件，人民检察院可以提出量刑建议。量刑建议具有提高公诉质量和水平、强化对量刑裁判的制约和监督以及提高量刑的公开性、公正性和公信力等价值，①参见朱孝清：《论量刑建议》，载《中国法学》2010年第3期。这在贪污受贿罪量刑中表现得更加明显。从宽量刑情节的认定和适用问题是贪污受贿罪量刑偏轻的具体原因，检察机关是贪污受贿案件的侦办主体，其最了解案件中是否存在从宽量刑情节及其具体情况，对是否认定及如何适用从宽量刑情节很有发言权。检察机关积极行使量刑建议权有助于法官全面查清案情、防止法官滥用裁量权，从而提高量刑的合理性和公正性。

（5）进一步强化检察机关的法律监督权。

检察机关对量刑失当的案件具有抗诉权，但实践中检察机关对量刑明显偏轻的贪污受贿案件提起抗诉的却寥寥无几，其原因除了前述司法理念和司法体制外，还与抗诉难度大、周期长、标准高等导致抗13.诉效果不佳密切相关。为此，提出以下建议：其一，检察机关要强化监督意识。对于量刑畸轻和失当的案件，达到法定抗诉标准的，检察机关应坚决依法提起抗诉，督促上级法院纠正原审的不当判决。②参见李强、张磊：《贪污受贿案件量刑合理化问题研究》，载《学术界》2015年第10期。最高人民检察院《关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定（试行）》要求，检察机关对职务犯罪案件第一审判决实行上下两级检察院同步审查的工作机制，以增强检察机关对职务犯罪案件进行法律监督的力度，确保职务犯罪案件量刑适当、罚当其罪。各级各地检察机关应认真贯彻该项规定，上下级检察机关要密切配合做好贪污受贿案件的法律监督工作，检察机关内部也要从资源配置、考核机制等方面为贪污受贿犯罪的抗诉工作提供更多便利。其二，建立贪污受贿案件法检沟通协调机制。③“两高”和地方法院、检察院应定期举行联席会议，加强信息沟通和工作协调，商讨贪污受贿罪量刑的基本要求和适用标准，并将会议决议逐级传达到下级法院和检察院。其三，拓展人民监督员制度的功能范畴。2015年最高人民检察院和司法部联合发布的《深化人民监督员制度改革方案》将人民监督员的监督范围限定于立案和撤案等程序问题。随着公众对法治需求的提高和人民监督员制度的发展，建议拓展人民监督员的监督范围，使监督内容从程序和定性问题延伸至实体和定量问题，将量刑过轻、应当抗诉而不抗诉的贪污受贿案件纳入监督范围。

2.减少量刑失衡问题的建议。

（1）立法和司法解释中设置合理的处罚标准。

第一，合理设置贪污罪的处罚标准，保持数额与刑罚之间均衡的比例关系。刑法原来的处罚标准容易出现这种现象：数额10万元以下的，通常1万元对应1年有期徒刑；数额10万元以上的，基本是100万元对应1年有期徒刑。④随着数额的增加，其对刑罚的影响作用递减，数额与刑罚之间的比例关系严重失调。《刑法修正案（九）》和《解释》修改了数额处罚标准，使数额与刑罚之间的比例关系更加均衡。但随着中国社会环境和腐败犯罪状况的变化，未来要根据实际情况对此标准作适时调整，努力保持数额和刑罚之间均衡的配比关系。

第二，单独设置受贿罪的罪刑规范，更加突出犯罪情节对刑罚的作用力。虽然数额能在一定程度上反映受贿罪的责任轻重，但犯罪人受贿后为他人谋取利益的性质、次数以及造成的危害结果等犯罪

情节比数额更能表征受贿罪的责任轻重，但目前这些犯罪情节在贪污罪的罪刑结构中却无从安身。因此，应对受贿罪的罪刑结构和处罚标准进行单独立法。在单独设置受贿罪的处罚标准时，应坚持二元标准并强化犯罪情节的功能，以《解释》规定的犯罪情节为基础构建完善的情节要素体系，提高犯罪情节在受贿罪量刑中的地位。

（2）构建贪污罪和受贿罪的科学量刑方法。

《量刑指导意见》构建的量刑方法具有合理性，但也存在一些缺陷。宣告刑由责任刑和预防刑组成，根据责任主义和一般量刑原理的要求，责任刑是量刑的基础，预防刑对责任刑起调节作用。决定责任刑的情节包括不法事实和表明责任程度的事实，决定预防刑的情节包括累犯、再犯、常习犯、一般违法事实、罪前表现、罪后态度等影响预防必要性的非犯罪构成事实。①参见张明楷：《责任刑和预防刑》，北京大学出版社2015年版，第275页，第339-348页。数额是决定贪污罪责任刑的核心要素，受贿人的职位高低、是否实施背职行为、背职行为的次数、背职行为对职务要求的违反程度、背职行为造成的次生犯罪及其危害后果等犯罪情节是决定受贿罪责任刑的主要因素，故应当分别构建贪污罪和受贿罪的量刑方法。

《量刑指导意见》确立的量刑方法是：根据基本犯罪构成事实确定起点刑，根据其他犯罪构成事实在起点刑的基础上增加刑罚量以确定基准刑，再根据量刑情节对基准刑进行修正以形成宣告刑。笔者认为，没有必要将同一种犯罪构成事实分为基本犯罪构成事实和非基本犯罪构成事实，这会导致同种犯罪构成事实对刑罚的影响比例失调。当案件存在不同种犯罪构成事实时，应以主要犯罪构成事实为根据来裁量起点刑，以次要犯罪构成事实来增加刑罚或升格法定刑。据此，通过修正《量刑指导意见》的规定所形成的图表法是比较科学的量刑方法，其思路是：（a）建立犯罪阶梯和刑罚阶梯；（b）以犯罪阶梯为横轴，以刑罚阶梯为纵轴，建立图表；（c）在图表中找到法定自由刑上下限所对应的犯罪形态的位置，将这些点连接成线即得出该罪的量刑线；（d）在具体案件的量刑中，法官先对犯罪的客观危害性进行评估，确定其在犯罪阶梯中的位置，再通过量刑线找到其在刑罚阶梯中的位置，并将该点对应的系数转化为刑罚；（e）最后根据行为人的主观恶性、其他犯罪构成事实等因素对该刑罚量进行适当调整，所得结果即为基准刑。②由于篇幅所限，本文不能对图表量刑法作详细阐述。

贪污罪通常根据数额确定起点刑，其他犯罪构成事实用以增加刑罚，比较适宜采用图表量刑法。受贿罪的犯罪构成事实包括数额和其他犯罪情节，二者都具有确定基准刑的作用，其量刑方法比较复杂。笔者认为，应从社会危害性的角度出发，以性质最恶劣、后果最严重的犯罪构成事实来确定受贿罪的起点刑。以数额为基本犯罪构成事实时，可参考图表法来确定基准刑。以其他犯罪情节为基本犯罪构成事实的，具备下述两个条件时可参考图表法的思路来裁量基准刑：一是立法上增设受贿罪的常见犯罪情节，使量刑有法可依；二是司法解释上规定犯罪情节的轻重程度及影响刑罚的比例。

（3）完善刑事案例指导制度。

指导性案例对于统一量刑标准和减少量刑分歧具有重要作用，为解决贪污受贿罪量刑失衡问题，应当积极推行和完善现行刑事案例指导制度。建议由“两高”定期遴选和公示典型的贪污受贿案件判决书，并在判决书后面附上资深法官关于事实认定、量刑方法、法律适用等问题的分析和注评，以便于法官充分领会判决书的要义，从而“统一标准、形成共识，确保贪污贿赂案件量刑在一定区域内保持基本一致，避免量刑结果的失衡。”[10](p79)

3.改变基准刑之裁量唯数额论的建议。

“数额对贪污罪的定罪量刑影响较大，但对受贿罪的定罪量刑影响相对较小。”[11](p65-78)受贿罪基准刑之裁量唯数额论的弊害远大于贪污罪，下文主要从受贿罪的角度提出建议。

（1）正确认识受贿罪的罪质及影响其责任程度的因素。

此处与前文内容略有重复，这里简要说明。受贿罪的规范保护对象是职务行为的正当性、国家正常管理秩序和其他相关利益，凡是体现这些法益受损程度的要素都会影响受贿罪的责任程度，都应是受贿罪配置法定刑和裁量基准刑的根据。受贿对象不是合法财物，不受法律保护。因此，在受贿罪的责任评价体系中，情节的作用通常比数额更大。司法人员应在观念上认清受贿罪的本质，在实践中全面把握和积极适用影响受贿罪责任程度的情节要素。

（2）立法上设置受贿罪的犯罪情节体系。

受贿罪犯罪情节体系的设置，主要应从受贿罪的保护目的、法益侵害性以及预防必要性的角度进行考虑。受贿罪在形式上是为了保护职务行为的正当性和纯洁性，实质上是为了保障职务行为的正当行使。因此，受贿人的职务高低、是否实施背职行为、背职行为对职务要求的违反程度、背职行为的次数、背职行为所造成的次生犯罪及其危害后果等情节都应考虑予以法定化，它们在形式上违反了受贿罪的保护目的，客观上反映了受贿罪的法益侵害程度。①详细论述可参见拙文：《我国受贿罪处罚标准立法评析》，载《环球法律评论》2016年第1期。《解释》虽然规定了几种犯罪情节，但由于前文所述的缺陷而有待继续完善。

（3）司法上构建和适用科学的量刑方法。

此处与前文有重复，仅简要说明。根据《刑法修正案（九）》和《解释》的规定，数额和情节都是贪污受贿罪的基本犯罪构成事实，都具有决定贪污受贿罪基准刑的作用。当案件同时存在数额和情节时，基准刑的裁量可分为三种情况：第一，只有一种事实达到处罚标准的，应据此来确定基准刑，其他事实作为从重量刑情节；第二，两种事实都达到处罚标准但均为一般严重程度的，应选择体现犯罪严重性最大的事实来确定起点刑，其他事实用以增加刑罚；第三，两种事实都达到处罚标准，但某种情节或两种情节都比较严重时，综合考量后可以升格法定刑，在上一档法定刑区间内裁量基准刑。贪污受贿罪量刑方法的构建，应根据上述情况进行类型化思考。

4.规范从宽量刑情节认定和适用的建议。

从宽量刑情节认定和适用问题的产生原因包含司法理念、司法体制和司法实践三个层面的因素，前文已阐述司法理念方面的建议，这里仅探讨后两个层面的完善建议。

（1）优化检察权能和保障检察权独立。

检察官客观公正义务是世界各国通行的法治原则之一，“检察官客观公正义务是指检察官为了实现司法公正，在刑事诉讼中不应站在当事人的立场、而应该站在客观立场上进行活动，努力发现并尊重事实真相。”[12](p159-180)实践中，从严情节被忽略、从宽情节的泛滥认定与检察权能未有效发挥有着密切关系。有鉴于此，检察机关在刑事诉讼中应秉持客观公正的立场，全面收集案件中存在的各种从严情节和从宽情节，这也是我国《刑事诉讼法》第50条规定的义务。为减少外界因素对检察工作的干扰，规范从宽量刑情节的收集和认定工作，还应进一步保障检察权的独立行使，提高检察机关的权威。

（2）转变司法理念和保障审判权独立。

如前所述，片面的司法理念和外界的不当干预是法官随意认定或不当适用从宽量刑情节的重要原因。为纠正这种现象，法官应正确理解宽严相济刑事政策的精神和贪污受贿罪的处罚理念。此外，还应继续优化司法环境，尊重和保障法院的独立审判权，提高审判权威。

（3）加强判决书的量刑说理。

判决书说理对量刑裁量权具有规制作用，我国量刑规范化改革确立了判决书说理机制。《量刑程序意见（试行）》规定：刑事裁判文书中应当说明量刑理由，量刑说理的内容包括已查明的量刑事实及其对量刑的影响、是否采纳相关主体的量刑意见及其理由、人民法院的量刑理由和法律依据。加强判决书的量刑说理，结合判决书上网公开机制，是规范法官认定和适用从宽量刑情节的有效路径。关于认定从宽量刑情节的说理，法官应在判决书中详细载明被告人的行为表现，并将其与刑法或司法解释的内容进行细致比照。关于适用从宽量刑情节的说理，应注意两点：其一，自首和立功的从宽效果由小到大逐渐递增，这提示法官应优先考虑较小的量刑效果，如果法官适用较大或最大的从宽效果必须给出充分的理由；其二，法官在适用从宽量刑情节时，既要考虑犯罪的严重程度，也要考虑情节的具体情况及其体现的人身危险性大小，判决书应对此做出详细阐述。

（4）规范从宽量刑情节认定的具体要求。

《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第8条规定，要严格掌握职务犯罪法定减轻处罚情节的认定标准与减轻处罚的幅度。自首和积极退赃是样本中适用最频繁、规范性最差的量刑情节，文章就此二者的认定问题提出以下看法。

第一，关于自首的认定。法官认定自首时应根据刑法和司法解释的规定，严格把握“自动投案”和“如实供述自己的罪行”两个法定要件。实践中对被告人在“双规”、“两指”等非规范性程序中供述罪行的行为性质的认定乱象纷呈，是自首认定泛滥的重

灾区。对此，“在纪检监察部门已经掌握了行为人犯罪的一定线索和证据的前提下，对其采取‘双规’、‘两指’措施，行为人如实交代其犯罪事实的，没有实质差别，不能认定为自首。”[4](p27-34)应予以肯定的是，有些法院正是据此来否定自首的。例如，在华某受贿案中，法院认为被告人没有自动投案，在办案机关采取调查措施及调查谈话期间，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实，不能认定为自首；①参见江苏省镇江市京口区人民法院（2014）京刑初字第21号判决书。在刘某受贿案中，被告人在办案机关调查谈话期间如实交代了办案机关掌握的线索所针对的事实，不能认定为自首。②参见南京市玄武区人民法院（2012）玄刑初字第267号判决书。

第二，关于积极退赃的认定。《刑法修正案（九）》将积极退赃修改为所有贪污受贿罪的法定情节，法官在认定时无需再考虑数额因素。但是，根据刑法之规定和量刑情节的法理要求，认定积极退赃仍然要综合考虑相关案件事实，包括被告人是否有悔改表现、退赃的时间和积极性、全部退赃还是部分退赃、自己退赃还是家属代为退赃等。“有些案件，即便赃款、赃物全部或大部分追回，但如果并非被告人或被告人委托其家属主动交出，或者并非被告人积极配合司法机关追回，而是由司法机关依法予以追缴所得，则不能由此对被告人予以从宽处罚。”[13](p12-19)

（5）规范从宽量刑情节适用的具体要求。

实践中自首和立功的从宽效果通常被过分夸大，需要加以规范。关于自首和立功的适用，《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。法官应严格遵守这些规定，综合考虑自首、立功的具体情况和其他案情以决定是否从宽及从宽的幅度。总体来说，自首和立功的适用原则是：从轻处罚优先考虑、减轻处罚次要考虑、免除处罚慎重考虑；自首的主动性越强、时间越早，从宽幅度越大；主动投案比被动归案的从宽幅度大；犯罪人悔罪表现越明显，从宽幅度越大；罪行越严重、情节越恶劣、社会影响越坏，从宽幅度越小。有学者指出，“对主动归案的，可以考虑减轻处罚，对被动型的自首，一般只能考虑从轻处罚。对通过买功等方法实现的立功，一般也只能从轻处罚。”[5]这种观点值得肯定。

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责任编辑 王京

D924.392

A

1003-8477（2016）11-0121-12

王刚（1984—），男，江苏大学法学院讲师，法学博士。

江苏省教育厅江苏高校哲学社会科学研究一般项目（2014SJB811）和江苏大学高级技术人才科研启动基金项目（14JDG115）的部分研究成果。

①即索贿、多次受贿和给单位造成重大损失三种从重量刑情节。