法律梳理

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开除是否合适

开除与解除劳动合同不是一个性质的问题，“开除”是一种行政处分，“解除劳动合同”是用人单位对劳动关系的处理。

在改革开放之前学校属于事业单位，参照国家机关的标准进行管理。这就让部分学校延续一些自以为是的做法——把自己当做一个行政机关觉得有权对员工进行处分。开除是过去行政机关对待干部和职工的一种行政管理手段，适用于上下级为隶属关系的一些单位，包括警告、记过和开除等处分。但是，如今学校与聘用老师之间属于劳动关系，在法律地位上是平等的，并不是过去的隶属关系。

《企业职工奖惩条例》规定，对职工的行政处分分为：警告、记过、记大过、降级、留用察看、开除。但是，该《条例》已于2008年废止。因此，对企业职工进行行政处分已经没有法律依据。

单方解除劳动关系，需具备什么条件

根据《劳动合同法》的规定，单位要单方面解雇员工需有法律上的理由，比如：严重违反用人单位的规章制度；在试用期内被证明不符合录用条件；患病在医疗期满后不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作，等等。

交大博文学院解除刘伶利的劳动合同，其主要理由是刘伶利旷工，违反了规章制度。但是从劳动法的实践操作看，这种解除劳动关系的理由风险非常大，原因是单位要证明以下问题：

（1）规章制度合法。根据劳动合同法的规定，单位制定的涉及劳动者切身利益的规章制度，必须经过民主程序制定，并且向劳动者公示或者告知。

（2）劳动者违反规章制度。也就是证明劳动者具体违反了哪一条规定。从刘伶利案可以看出，主要是员工旷工的规定，作为学校就要证明员工没有请假，长时间不到岗上班。根据本案的报道，刘伶利在治疗期间，已经向单位请了假。既然已经请过假，那么就不存在旷工的情况。这也是单位最终输了官司的原因。

（3）达到严重的程度。也就是劳动者不是一般、轻微的违反规章制度，而是严重违反。那么，何为严重就是关键。一般的司法实务是，在劳动合同或者规章制度中明确规定“严重”的界定，一旦出现纠纷，就可以作出明确的判断。

解除劳动关系需要履行什么程序

对于用人单位而言，要解除员工的劳动关系，需要理顺以下三个问题：

一、征求工会意见。根据《劳动合同法》第四十三条规定，如果单位想要单方面解除劳动合同，需要事先将理由通知工会。工会可以提出意见，单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。这就是法律上的征求工会意见制度。根据这一制度，用人单位解除劳动合同就有了前置程序，这也是对劳动者权益的保护。如果没有征求工会意见，造成的结果是解除劳动关系会在程序上违反法律规定，一旦发生纠纷，司法机关可能据此认定单位是违法解除。

当然，需要注意的是，这一点在司法实践中，非常容易被突破，也就是说，单位可以补正这方面的材料，从而使得程序问题得到解决，司法机关一般也会认可这种事后补正的效力。

在刘伶俐老师的案件中，单位有没有通知工会，目前不得而知，但可以肯定的是，从劳动者维权角度，这是一个非常有效的切入点。

二、有明确的法律依据。根据《劳动合同法》的规定，单位解除劳动合同，有两种方式，一是与员工协商解除，二是在特定理由满足时单方面通知员工解除劳动合同，无需协商。而这里面的特定理由必须是法律明确规定的理由。

在刘伶俐老师的案件中，单位采用的就是第二种方式，具体的“根据”是违反规章制度。那么，对单位而言就要证明规章制度合法有效。而根据目前的司法实践，用人单位的规章制度在合法性、有效性等方面存在较多的问题和瑕疵，有很多无法得到司法机关的认可。而影响合法性、有效性的因素只有两点，一是规章制度在内容上是否公平合理；二是在程序上是否充分告知员工。

三、理由属实。根据《劳动合同法》的规定，单位解除劳动合同，必须有事实的基础，也就是在理由方面要有具体的事实根据。

在刘伶俐老师的案件中，学校需要拿出证据来证明刘伶俐老师旷工的事实，而刘伶俐老师可以拿出已经请过假的证据反驳学校的主张。从新闻报道来看，请假的证据获得认可，也就是学校旷工的理由不存在。

什么是“医疗期待遇”

医疗期待遇，主要是指员工在医疗期内，企业按照何种标准向员工支付工资等劳动报酬。对此，各地区及司法实践中有不同的标准，同一地区不同企业规定的方式各有差异。

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。

《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》第5条规定，企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。

显然，各地方对医疗期工资的具体发放标准并不统一，而且有些省市并未就医疗期待遇作出具体的规定。综合全国各地出台的相关政策，医疗期工资归纳起来可分为以下四种情况：

1.按照劳动合同或集体合同的约定支付；

2.按照员工正常工资的一定比例支付；

3.按照企业规章制度规定的标准支付；

4.根据员工的工龄和工资, 按照一定的比例支付。

但是不论采用何种方式，医疗期工资的“底线”是一致的，即医疗期待遇不得低于劳动合同履行地或企业所在地最低工资标准的80%。

如何计算医疗期

医疗期是指劳动者患病或者非因工负伤停止工作治病休息，而用人单位不得解除劳动合同的期限。此时，由于员工因疾病往往很容易陷入困境，所以劳动法律对在此期间劳动合同的解除、终止、病假工资的发放等方面作出了特殊规定，以保证患病职工的基本生活。

根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，患病职工的医疗期根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期。

1.实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为3个月；五年以上的为6个月。

2.实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为6个月，五年以上十年以下的为9个月；十年以上十五年以下为12个月；十五年以上二十年以下的为18个月；二十年以上的为24个月。

医疗期内是否绝对不能解除劳动关系

依法保护患病和非因工负伤职工合法权益，决不意味着患病职工因此有了“免死金牌”。

《劳动合同法》第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

因此，患病或非因工负伤职工在医疗期内如果有上述第（二）至第（六）项所规定的情形，用人单位可以解除其劳动关系。

用人单位行使《劳动合同法》第39条规定的法定解除权，应当承担举证证明义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第13条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”

医疗期满如何解除劳动关系

《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；……”。

医疗期期满后，患病或非因工负伤劳动者不能从事原工作，用人单位如需解除劳动关系，应当履行如下三个步骤：1、为劳动者另行安排工作，且劳动者仍旧不能正常工作；2、提前三十日以书面形式通知解除劳动关系或者额外支付一个月工资作为代通知金；3、依据《劳动合同法》第46条之规定支付相应经济补偿金。

相应经济补偿金，按照劳动者的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。

病假、医疗期、停工留薪期有何区别

病假，是指劳动者本人因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，经医生根据病情建议，停止工作治病休息的期间。病假原则上没有时间长短限制，但超过员工对应的医疗期期限的，是否批准取决于单位。

病假是一个生理概念，是“事实”期间，事实上发生了多少就算多少。病假的长短根据病情确定。实践中，用人单位都会要求请病假的员工提供证明，并由单位行政审核批准。员工基于生病向单位请假的，应当遵守用人单位的规章制度，否则可能因违反公司的制度被解雇。

医疗期，企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。医疗期本身有一定的计算周期。

医疗期是一个法律概念，是“法定”期间，由法律确定劳动者可以享受的期限。医疗期的标准由法律确定，对具体疾病因素考虑较少。

医疗期内，用人单位与劳动者解除劳动合同受到《劳动合同法》第四十条、第四十一条的限制。

停工留薪期，指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期限。一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。

人已去世，恢复劳动关系还有何意义

兰州交大博文学院是以刘伶利旷工，违反了用人单位的规章制度为由，对其作出了开除的决定，继而解除劳动合同。而开除是一种行政处分，虽然，在前面的论述中，我们得出的结论是学校并没有开除员工的权利，但是，这毕竟给人的印象是，刘伶利违纪，受到了处分。因此，恢复劳动关系的首要意义，就是能为刘伶利正名，其并没有违反用人单位的规章制度。当然，这不是重点。

根据《劳动合同法》四十四条的规定：“劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的，劳动合同终止。”此时双方事实上已经无法恢复劳动关系。

但是，其重要意义就在于双方的劳动关系一直存续到刘伶利因病去世的当日。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十五条规定：“……劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。”因此，其父母可以作为申请人，再次申请劳动仲裁，要求校方支付在此期间被拖欠的病假工资、医疗补助费，以及因未缴纳社保导致医疗费用不能报销而产生的损失。

劳动争议案件缘何执行难

“女教师患癌被开除”虽然首先激发的是人们道德上的愤慨，但其最终还是要落脚到法律上来。被开除后，刘伶利及其家人先后两次诉诸法律维权，涉事学校的开除决定在一审和二审中都被判为无效，判决书要求校方恢复其劳动关系。然而，校方直到其去世都仍未依法履行法院判决。

即便赢得了法律的判决，也未能获得现实的权利保障。在劳动权益保障领域，这样的“执行难”问题其实并不鲜见。

在二审判决书中，法院认为“交大博文学院亦认可在刘伶利与交大博文学院电话通话中，刘伶利陈述其本人及家人都在外地就医，无法履行请假手续，等回来后补办请假手续……不属于《兰州交通大学博文学院教师聘用合同》第三条第八项第3款约定的擅自离岗、旷工的情况。”但是，学校没有主动执行判决书上的要求，而是一拖再拖，直至刘伶利病逝。

在判决书中，我们只能看到法院确定学校的开除决定不合法，女教师和学校之间应该恢复劳动关系，并不涉及到保险缴纳和其他赔偿金的实物。在劳动争议案件中，职工的薪酬等案件具有明确的给付性内容，法院可以强制执行。然而，对于恢复劳动关系、保证福利待遇等判决，完全要依靠用人单位本身来完成，所以难以强制执行。

要解决劳动争议案件中执行难问题，需要加大在案件处理过程中对诉讼请求的解释和说明，明确告知当事人某些劳动争议诉求可能带来的执行风险，以便在行使仲裁或者诉讼权利时，尽可能提出便于日后可供强制执行的诉讼请求。