抵押权制度的变迁

孔翠兰

(西南政法大学 重庆 401120)

抵押权制度的变迁

孔翠兰

(西南政法大学 重庆 401120)

《物权法》调整了可抵押财产的范围，建立了动产浮动抵押制度，确立了抵押合同的效力与抵押权的设立相分离的原则，完善了对承租人与抵押权人之间关系的调整。对于抵押财产的转让，《物权法》的规定更有利于抵钾权人。《物权法》还首次对抵押权的顺位作出了规定。关于抵钾权的实现，《物权法》的规定更注重当事人的意思自治，注意保护其他债权人的利益，简化抵押权实现的程序，降低抵押权实现的成本。

物权;抵押权;抵押合同

1 调整可抵押财产的范围

《物权法》对可抵押财产的范围进行了调整，主要体现在如下几个方面:

1.1 试图扩大可抵押财产的范围

与《担保法》相比，《物权法》试图扩大可抵押财产的范围。首先，规定“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”可以抵押，而根据《担保法》的规定，以“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等的土地使用权”抵押的，须经发包方同意。《物权法》的这一规定其实并不新鲜，只不过重申了2002年通过施行的《农村土地承包法》的相关规定，但与《担保法》相比显然有所不同。其次，规定“正在建造的建筑物、船舶、航空器”可以抵押。再次，试图确立“法律没有禁止的就是允许的”这一民事活动的基本原则。《物权法》第180条规定:“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”可以抵押，而《担保法》的相应措辞是:“依法可以抵押的其他财产”可以抵押。通过对比可以看出，根据《物权法》的规定，只要不是法律、行政法规禁止抵押的财产就可以抵押;但根据《担保法》的规定，只有法律允许抵押的财产才可以抵押。很显然，《物权法》试图贯彻“法律没有禁止的就是允许的”这一民事活动的基本原则，而这一努力也显然有可能扩大可抵押财产的范围。

1.2 确立动产浮动抵押制度，规定将来的财产可以抵押

为了最大限度地促进融资，发展经济，《物权法》第181条规定:“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”这一条规定的就是动产浮动抵押制度。根据《物权法》的规定，可以设立浮动抵押的动产限于生产设备、原材料、半成品、产品，除此之外的动产不得设定浮动抵押，不动产也不得设定浮动抵押。抵押权设定后，抵押人可以将抵押的原材料投入产品生产，也可以卖出现有的财产，还可以买进财产，当债务人不履行到期债务或者当事人约定的实现抵押权的情形发生时，抵押财产确定，这时候抵押人有什么财产，这些财产就成为抵押财产，抵押财产确定前抵押人卖出的财产不追回，买进的财产成为抵押财产。动产浮动抵押制度使抵押财产不限于抵押人现有的财产，扩大了抵押财产的范围，但也打破了传统的物权客体特定原则，抵押权人将因抵押人财产的变动不居而承担一定的风险，抵押人的债权人也会因为抵押人责任财产之不确定的一部分已经设定抵押的事实而受到影响。

2 完善抵押权实现制度

2.1 补充抵押权实现的条件

《担保法))第33条规定的抵押权实现的条件是“债务人不履行债务时”，第53条则进一步明确为“债务履行期届满抵押权人未受清偿的”，抵押权人才能实现抵押权。《物权法》除了将“债务人不履行到期债务”规定为抵押权实现的条件外，还把“发生当事人约定的实现抵押权的情形”作为抵押权实现的条件。这体现了对当事人意思的尊重，有利于贯彻私法领域中的意思自治原则。一旦当事人约定的实现抵押权的条件成就，例如在借贷关系中债务人未将贷款用于约定用途，即使债务清偿期没有届满，抵押权人也可以按照约定的条件实现抵押权。

2.2 其他债权人利益的保护

为了防止抵押权人与抵押人所达成的抵押财产折价或者拍卖、变卖协议损害他人利益，《物权法》第195条规定抵押财产折价或者拍卖的，应当参考市场价格;同时，协议如果损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。这里的问题是“其他债权人”是指哪些人。有人武断地认为，《物权法》的这一规定与《合同法》第74条所规定的债权人撤销权的精神相契合，据此，其他债权人即可以依据《物权法》的这一规定提起撤销权之诉，也可以依据《合同法))第74条的规定行使撤销权之诉。这种理解并不确切。这是因为《物权法》这一条规定中的“债权人”的范围不同于《合同法》第74条规定的债权人的范围。《合同法》第74条所规定的债权人是指以明显不合理的低价转让财产的债务人的债权人，而《物权法》这一规定中所说的“其他债权人”则包括三种人:一是抵押人的债权人，如果抵押人不是债务人的话;二是除实行抵押权的抵押权人之外的抵押人的其他债权人，如果抵押人是债务人的话;三是除实行抵押权的抵押权人之外的其他能够就该抵押财产享有优先受偿权利的债权人，这发生在抵押财产上存在多个优先受偿权的情形下。显而易见，能够与《合同法》第74条契合的只能是前两种情况。

2.3 降低抵押权实现的成本

根据《担保法》的规定，如果抵押人与抵押权人不能达成实行抵押权协议，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。然而诉讼程序冗长而琐细，需要经过漫长的起诉、应诉、开庭、答辩等诉讼全过程，甚至要历经上诉、再审等程序，抵押权实行的成本高、效率低。为了废除这一弊端，《物权法》第195条规定，如果抵押权人与抵押人不能就抵押权的实行方式达成协议，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。这是一种非诉程序，无须经过诉讼全过程，法院通过对抵押权登记等证据的审查，即可裁判实行抵押权，成本低，效率高。但是这一改变也并非万无一失。对于未经登记的抵押权，因为缺乏公示手段，如果法院仅凭审查抵押合同，就裁判实行抵押权，善意第三人可能得不到应有的法律保护，就会产生法律漏洞，因此，需有权机关作出法律解释。

孔翠兰，籍贯：河南商丘，西南政法大学民商法学院2014级研究生。

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1672-5832(2016)06-0223-01