新一轮司法改革的可能与限度

文/马长山

新一轮司法改革的可能与限度

文/马长山

虽然新一轮司法改革在“全面深化改革”“全面推进依法治国”中具有不可低估的重要使命和作用，然而，与其他各个改革领域一样，司法改革进程也必然面临着太多具体而复杂的困难和问题，故此并不能对其抱有过度的理想化期待，恰恰应该以客观理性的态度，来审视新一轮司法改革的可能空间与限度，从而为塑造新时期独立公正的司法体制提供务实而可靠的路线图。

司法至上的浪漫寄托与现实难题

司法至上、司法独立、审判独立、法官独立等，这些已经成为一种经由近代以来西方法治进程创始并加以验证的法治“常识”和基本标志，也是改革开放30多年来人们对司法改革的目标期盼与价值指向。然而，司法制度和体系自身的可欲与可能之间的落差，它所遇到的问题和挑战，却常常被忽略，尤其是在以西方法治为摹本、严重缺乏本土法治建设经验的中国，则更是如此。中国的深度司法改革实际上面临着司法与政治的“隔绝”和“依赖”、司法体系的官僚化、司法伦理与人性的张力等现实难题。

当然，司法至上、司法独立作为法治社会的基本要素和根本原则，是不容否定的，因为“没有司法至上，政府官员会无拘无束地无视宪法要求，并且不会受到处罚”，也使得权力的平衡制约机制难以建立、法律的权威难以形成。我们这里只是意在看到，“人类自身所设计的政府机构，并不能在所有的时间里让所有的人满意”，因此，对司法至上和司法独立也不能有过于浪漫的期待和幻想，它只能相对的、有限的独立，其更大意义上乃是一种恰当尺度上的“平衡摆轮（balance wheel）”，这是由司法权的本性与地位所使然。

既有政治体制框架的限制与边界

众所周知，立法、行政和司法之间的分权制衡，是当代宪制的重要基础和基本原则。然而，各国的具体制度设计和运行模式则大不相同。这就意味着，任何国家的司法制度和体制都要受到本国的历史进程、文化传统、民族性格、社会基础等诸多因素的制约和影响，而政治制度的框架安排则更直接地塑造了其司法体制。

我们的新一轮司法改革，也就只能在中国现有的政治制度框架下和允许的边界内来考量设计，而不能“另起炉灶”。从新中国成立至今，无论经过多少风云变幻，但执政党的一元化领导一直是宪法确认的政治原则。这是中国特色社会主义制度的根本要求。而十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也再次指出，“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”。因此，当下司法改革的目标指向是去行政化、去地方化，推进司法独立、审判独立、法官独立，但它都是以坚持党的一元化政治领导为前提的，只能是在党的领导下的独立运行，这是不能逾越的底线。

司法改革与法律规范的冲突和悖论

在当今全球化、信息化时代，任何国家都会面临着变革与发展的挑战。事实上，为了重塑法治秩序，就需要推进改革，也就难免需要打破既有规则和制度安排，而它们一旦被打破，就会带来某种秩序风险，有可能危及法治，因而变法与法治“有一种内在的紧张关系”。

对致力于推进法治进程的转型国家而言，变法与法治的内在紧张关系可能会更加明显，尤其是中国。在2011年两会上，全国人大常委会郑重宣告“中国特色社会主义法律体系如期形成”，这无疑是改革开放30多年来的巨大法制建设成就，对于“有法可依”、推进法治无疑具有重大意义。然而，我们也应客观地看到，这个法律体系的加速形成，是为了完成党的十五大提出的法治建设目标。而急于完成目标的立法工程，就难免出现某些简单移植、立法不周、相互冲突，以及脱离实际等现象，正如十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》所指出的那样，“有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿，针对性、可操作性不强，立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出”。特别是“依法治国”方略有时会在先由所涉部门草拟、再提交人大讨论通过的“部门立法”模式中被“工具化”误读，进而在立法中出现某种权力本位、部门利益法律化、过渡性体制固化等倾向，这就使得司法改革将面临着更多的法律阻力和障碍。

最近，习近平总书记在中央全面深化改革领导小组第二次会议上强调，凡属重大改革都要“于法有据”。他指出，改革当然要破旧立新，难免在很多方面与现有法律法规相冲突。但破除这种掣肘，就需要对不合“时势”的法律提起修改或废止；对具体改革事项中遇到的法律瓶颈，要精确区分改革与法律规定各自的合理性，从而分门别类予以破解。退几步说，一些法律难题暂存争议、暂难破解，也完全可以以合法的方式进行，不一定非以违法作为代价。然而从目前来看，我们是通过全国人大授权的方式来化解这一问题，但各试点方案也需一并授权才更具合法性，至少是个过渡性的办法。否则，就出现了“于法有据”与突破探索的改革张力，即便是良性违法，采取以违反法律的方式来推进法治也是很尴尬的，并会带来一些难解的问题，进而影响司法改革的效果、甚至成败。这就意味着，与法律规范的冲突和悖论，无形中也划定了司法改革的可能空间与限度。

本土国情的现实制约与内在影响

近代以来的世界法治进程，无疑离不开权威、高效、理性的司法体制的重要支撑和贡献，但同时，这也容易造就有关司法的某些传说和神话，它“构成了对司法进行实质性改革的主要障碍之一”。

对于后发现代化的发展中国家而言，本土国情是其法治进程难以回避的现实问题。“如果法律不是产生于特定的社会关系，那么向不发达社会形式中移植外国法律、政治和经济形式必然是不可能成功的。”但很多发展中国家忘却本土国情、执着于对西方仿制的浪漫主义情怀仍难以消减。在当下中国，这个问题可能更为严重。而很多时候，这种对西方的依赖和信奉，又往往是基于忽略了各国不同的历史传统、社会基础、文化背景、民族性格等基础上的某种抽象概念，这就会出现既不真正了解西方、也未能直面中国的“夹生饭”状态。而这种“夹生饭”的理论与实践状态，对新一轮司法改革无疑是一个重大阻碍。

进入新世纪，在新的改革发展关头，不仅是法学界，各个领域的学者也都开始了对既往发展路径和学术研究的反思。越来越多的第三世界经验和教训提醒我们，“仅仅依靠更换掌权者或者照抄照搬发达国家的相关法律，均不足以实现国家的可持续发展”。而“要想推行法治，立法者须考虑国情中政治、经济、社会条件，精心制定相关法律”。为此，人们也对十八届三中全会的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》有了更深刻的认识与期待——通过全面深化改革来大力推进“中国性”的制度创新。这样，新一轮司法改革也必然要在对30多年来法制建设的反思基础上，立足本土国情而进行大胆探索和“中国实验”。而十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也做出了“借鉴国外法治有益经验，但决不照搬外国法治理念和模式”的论断。

可见，新一轮司法改革无疑要充分考量本土国情的因素，进行“接地气”的制度设计和务实推进，而不能简单仿制西方制度、“照葫芦画瓢”。

路径依赖的“体系化锁定”与方向“干扰”

纵观各国司法制度的演进，或多或少都会带有某种“路径依赖”的问题。中国改革进入“深水区”后，对建立独立公正的司法体制的要求越来越迫切。它将是一项重要的任务和使命，涉及到国家权力的结构性改革，而这必然会“隐含着司法和国家官僚结构的冲突”。这就更容易诱发权力“体系化”的“路径依赖”作用，因此，如何解决体制性、制度性难题，进而化解权力“体系化”可能带来的“路径依赖”，就成为新一轮司法改革是否能够取得实质性成果的关键因素。

如何防止各种极端思潮撕裂社会，成为关系当下中国改革和发展的大问题。正是在这一背景下，新一轮司法改革也必然会受到这种“左”与“右”撕裂的深刻影响，一些人寄希望于全面移植西方的司法制度，推进甚至是误读的西式司法独立、违宪审查等；而另一些人则曲解“中国特色”、并以本土国情为借口来拒斥改革，甚至以敏感想象中“西方势力”威胁来强化司法的政治属性和功能。这些思潮背后都难免带有草率急躁、不切实际的浪漫主义情怀或“民粹主义”精神，法学理论上的“半殖民地半封建状态”与司法实际运行的滞后保守之间的反差与错位，也难免使司法改革迷失方向。更重要的是，它们都难以客观、理性地认识西方和中国，难以认识到司法改革的可能空间与客观限度，因而也就难以脚踏实地地推进新一轮司法改革，难以务实有效地探寻自主的“中国特色”民主法治道路，而这恰是当下中国最需要的。当然，新一轮司法改革的空间和限度并不存在一个确定的、泾渭分明的清单。这就意味着，新一轮司法改革的空间与限度，只能在具体的改革进程中予以摸索和试验，进而探寻司法改革的“中国”方向与自主性道路。

（作者系华东政法大学教授；摘自《政法论坛》2015第5期）