论实验主义法治——中国法治实践学派的一种方法论进路

文/钱弘道 杜维超

论实验主义法治
——中国法治实践学派的一种方法论进路

文/钱弘道 杜维超

近来兴起的实验主义治理理论与中国法治实践学派方法论不谋而合。中国法治实践学派方法论体系本身就已包含了实验主义因素，其特色在于鲜明地倡导以实验、实践、实证为研究方法。实验是中国法治实践学派的核心方法论之一，实验主义的法治理论也是中国法治实践学派理论建构方向的题中应有之义。本文因此尝试引入实验主义治理理论，结合中国法治实践学派的方法论，提出实验主义法治构想，深入探索中国法治实践，构建中国特色社会主义法治理论。

实验主义治理理论

实验主义治理理论是当代较为成熟且新颖的治理理论之一。它是对旧的“指令-控制”型治理方式的替代方案，受杜威的实用主义理念的影响，强调给予一线人员充分的自主权以实现治理目标，而中央主要负责监督基层工作绩效，汇集信息、进行比较，并促进持续性的改进。

这种治理方式主要包括以下4个步骤：（1）由中央部门、地方部门和外部利益相关者共同制定临时性的框架性目标和评价标准；（2）地方部门被赋予广泛的自由裁量权，以自己的方式来达成这些目标；（3）作为这种自治权的前提，地方单位必须定期汇报其执行成果，并参与到同行评议中来，以与其他地方部门为达成同一目标而使用的方法进行比较；（4）经过评议后，对治理的目标、标准和决策程序根据评议结果进行定期修正。

与传统治理理论相比，实验主义治理蕴含着以下几个特有的核心理念：一是决策过程的“开放式协作方法”（The Open Method of Coordination，OMC）；二是治理主体的网状结构；三是协商过程的直接协商多元体制（Directly Deliberative Polyarchy，DDP）。

实验主义是一种基于结构-功能、信息-反馈、竞争-协调的决策系统，它反对用纯粹抽象的理论推演来确定实践路径，完全符合中国法治实践学派注重实效的态度。它并不试图提供终局性方案，而是给出一种总体实践方法论，它是“寻找方法”的方法。实验主义治理理论为实验主义法治概念提供了理论前提。

实验主义在中国何以可能

实验主义的关键要素有二：在纵向功能上，要求在发展过程中坚持实践优位于理论，以渐进试错的实验实践为主要方法路径；在横向结构上，要求治理领域的各基层主体具有充分的实践自主性和实践能力，以形成差异化的实验，才能进一步对比评估及互相学习。

我们认为，中国已经具备了形成完备实验主义治理模式的条件：1.纵向功能基础——实验试错的中国现代治理传统；2.横向结构基础——现代中国地方自主性的发展。在纵向上，中央在治理上的实验倾向为地方带来了实验空间；在横向上，地方的区域自主性增强也扩大了地方实践的差异性。可以说，中国法治实践已经自发地出现了实验主义所需要的基本要素。中国法治实践学派也是在这种条件下自然形成的，并坚持了实验主义的理论方法特质。当然，这一实践由于缺乏理论自觉和整体总结，尚未形成主动的、可控的、体系化的实验主义治理形态。

实验主义视域下的法治实践体系重构

（一）目标重构：以框架性目标取代理论独断

中国法治实践学派遵循马克思主义实践观，基于实验主义取向，反对以抽象理论推演设置静态的法治目标，而要求基于实验主义原则，设立实验性的框架性目标。这种目标设立的主要特征包括：（1）从设立主体看，框架性目标是由中央单位、地方单位和利益相关群体共同设定，且其设立与执行是一体的，即在执行中逐步明确和修正目标；（2）从具体内容看，框架性目标仅设定若干基本准则，而这些较为抽象的准则保留了充分的解释和探索空间；（3）从实现方法看，框架性目标不对具体方法做出规定，而由地方单位自由设定具体路径；（4）从既定效力看，框架性目标并不是终局性的，其具体细节可以根据行动中的反馈不断修正。

基于我国权力运行逻辑，我国法治实践的框架性目标，应当基于十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》和十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》两个基本文件而构建。而且，这种框架性目标应体现在法治评估步骤中。

（二）结构重构：以网状结构突破层级体制

在中国法治实践进程中，法治主体结构可以从国家社会关系、政府内部结构两个方向来理解。首先，从国家社会关系的外部视角看，中国法治实践是国家主义的。其次，从国家主义内部视角看，中国法治实践的国家权力体系是科层制和条块分割的。

实验主义治理理论早己指出，现代政治决策的系统性失灵有两个原因：无知和不确定。无知是指国家高层机关远离具体社会事实，而不知如何应对某一具体情况，但基层参与者则更了解情况，对这种情况，可以通过新合作主义应对，在决策步骤吸纳基层部门和市民参与，而高层完成决策后，基层仍然仅负责执行即可，因而这一应对方式并没有挑战传统的指令-执行模式。而第二种系统性失灵的原因是不确定性。这里要面对的社会事实是未曾经历或不断变化的，在这种情况下，基层参与者和中央机关一样，对社会事实并没有确定的知识，这就要求必须淡化中央和地方在决策与执行上的分工差别和层级制度，也要削弱区域和部门间的条块分割，采取实验主义路径，通过地方的执行、评议和互相学习，逐步寻求更佳的决策可能。这种决策-执行模式中，中央和地方的关系是网络状的，不仅地方之间存在着互相竞争和学习，中央也要学习地方的经验，且并不要求地方在实践中完全执行中央决策。

中国国情的特殊性加剧了知识的地方性，这也使我们的法治实践必然要面对很大的不确定，法治实践的过程也必然是探索和实验的过程。这就使法治实践路径的探寻不应寄希望于少数决策者的理性决断，而应关注地方自主的路径实验和竞争。这一路径也符合法律的经济分析：新制度经济学理论认为，国家所理性设计的法律制度经常会与社会生活的自然演变脱节，使法律效力与法律实效发生矛盾，国家的强制性制度变迁很可能无法提供有效的制度供给。而实际上，中国法治建设确实也呈现出地方实验和竞争的态势。首先，中国的经济建设导向导致了中国地方间的区域经济竞争，而由于制度建设对经济建设的正面作用，这种竞争进一步演化成地方制度竞争，甚至地方法治建设竞争，这种竞争产生的后果就是某些先进地区在法治制度建设上的“先试先行”，即“先行法治化”现象。而中国法治实践学派本身也是中国法治先行地区的法治实验的成果，诞生于中国法治试验田的实践中，而中国法治实践学派诞生的重要任务之一，就是对中国法治实验进行理论总结，并服务于进一步的法治实践。而《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中已经隐藏了这一结构转变的思路。

（三）方法重构：作为路径实验的法治评估

本文认为，法治评估应当进一步发展，这有待于向实验主义模式转变。这可以从法治评估的目的、路径及内容三个方面进行考察。

在实验主义模式中，评估的目的是对基层差异化实践进行比较，并促进基层的互相学习，而高层评估主导者的角色是政策中转者，即要通过评估，将较优的实践模式在系统内推广。这里的决策权是平等地在高低层级间分享的。当然，通过法治评估产生内生压力，提升官员积极性，倒逼地方法治建设是十分必要的，但实验主义的法治观更注重法治评估的评估、比较、促进学习这些准决策方法作用，在实验主义框架内部，法治评估体系主要是作为路径实验和政策中转的平台而存在的。

实验主义要求评估区域差异，以便学习性决策，而差异性测量的前提是标准的统一性，因而要求应当保障局部地区内部路径的统一，也即在区域内，应由区域高层级机关主导和推行较为统一的评估标准；然而，由于行政和学术资源的有限性，在所有区域、层级和事项上进行无遗漏的评估是不可能的，而从实验主义统计原理上看，也是不必要的。解决这一悖论的可行方案，是采取分层抽样的统计学技术，即在区域内就某一个法治事项，由高层级机关主导，按照由专家群体制定的标准，根据地区各局部不同的经济社会条件，选出一定数量具有代表性的样本区域进行评估。这种评估方式一方面可以以较低成本保证实验主义体系的运行，另一方面也可以避免评估异化为内部绩效考核。

实验主义认为，评估内容应该服务于整体性的法治实践决策循环，应当成为新的决策循环依据的信息和知识来源，因而，指标设计的形式是次要的，应当针对不同的决策需求进行差异化的指标设计，以提供决策所需的知识。总之，由于在实验主义法治体系内，评估指标的设定标准不再是方法论导向——主要关注其真实性和有效性，而是转化为目的论导向——主要关注其是否能为决策提供所需的信息和知识。

本文提出的实验主义法治这一初步构想，尚有待于随着中国特色社会主义法治理论和实践的推进而进一步完善和发展。在此过程中，实验主义法治理论也将为中国特色的法治实践提供理论动力，为中国特色社会主义法治理论发展提供新视角，为中国国际法治理论话语权的扩大提供有力的论证基础。

【钱弘道系浙江大学光华法学院教授，杜维超系浙江人学光华法学院博士研究生；摘自《浙江大学学报》（人文社会科学版）2015年第6期】