繁华与无序：法律体系建构的中国模式之检讨

文/钱大军 薛爱昌

繁华与无序：法律体系建构的中国模式之检讨

文/钱大军 薛爱昌

中国法律体系的构建模式是一种进化因素和建构色彩并存的混合模式。这种模式无疑具有其自身优势。但同时，我们面临的现实境况却是法律的实践效果不甚理想。因此我们不能被中国法律体系构建模式的繁华表象所迷惑，而要对此繁华表象下所隐藏的一系列无序和乱象保持警惕。

法律体系构建模式的逻辑谬误

当代中国法律体系的构建应该从实践出发，并且只能从中国的实践出发已经成为官方的行为圭臬。正因为重视“实践”的作用，中国法律体系构建的具体方式就采取了通过不断的法律试验来逐步完善法律体系的途径，目的是通过实践检验来保证法律的实践合理性。而这种对“实践”观念的强调和对“实践”观念的具体运用，都是和改革开放的渐进式策略与“实践是检验真理的唯一标准”相契合的。但说中国法律体系构建模式重视“实践”，并不等于“实践”从观念到行动得到了真正的落实，相反围绕这种强势的“实践”话语却产生了一系列问题，值得我们反思和检讨。

首先，没有正确理解理论与实践的关系，不自觉地将实践凌驾于理论之上。这种惟实践主义倾向在我国法律体系构建的过程中也是存在的，即一直强调实践的重要性，却没有给予相应的理论研究以应有的尊重，结果使得我们对法律体系本身的理解就存在不当。在对待法律体系构建过程中理论和实践的关系问题上，不应妄图以理论宰制实践，但也绝不允许无理论的盲目实践，更不能让实践凌驾于理论之上，让理论成为可有可无的东西。

其次，对实践范围的不当限制。强调中国的实践和国情确实无可厚非，立法工作应该从中国的实际状况出发，最终评判立法成败的标准也应该是中国的实践，但不能就此排除国外的实践经验作为我们的试验对象。作为备选的试验方案，不论是本国的实践经验还是外国的实践经验，它们能否解决中国的实际问题，需要把它们投入中国的社会实践中接受实践检验，而不能先入为主地认为外国的实践经验就不能解决中国问题。因此，任何制度建设，包括当代中国法律体系的建构都必须以广阔的视野平等地对待人类社会以来的所有实践，尤其是具有同样或者相似历程、阶段和目标的实践，甚至包括没有进入社会生活实践领域内的思想实践。

最后，以“实践之名”行“移植之实”。虽然中国的立法工作一直强调要立足本国实践，要通过法律试行这种方式保证法律的实践效果，但这并没有阻止立法过程中出现大规模的法律移植现象，甚至是在当下实践的名义下，法律移植得以堂而皇之地进入法律体系。

法律试行机制的技术缺陷

搞试验、搞试点这种方法最早可以追溯到20世纪30年代的土改运动。建国以后，这种开放性的试验方法也一直被用于政策的制定。法律试行的本质是一种立法试验，但从试验方法的角度来讲，其缺陷也是明显的。如试验方法的单一化：往往习惯于把某一个方案在一个或多个不同的试点的试验，而忽略了把多个不同的方案放在一个或多个不同的地方进行试验，因为这更符合法律试行机制通过不断试错、择优录用的本质。还有如权力因素作为不当自变量的加入，影响了因变量的准确测度；评估试验效果缺乏客观指标，往往被政治意志所左右等。法律试行中的公平问题、反馈机制以及评估问题都是法律试行机制技术性缺陷的典型表现。

（一）法律试行中的差别化待遇问题。在试点立法中，当因为法律的试行而造成试点地区公民的权利义务与其它地区公民的权利义务形成较大的差异时，就会造成相同的行为却导致不同的法律后果的法律不公平现象。

从中国目前的情况来看，这种因失败的试验而导致差别化待遇的问题很难通过法律正面解决，只能通过其它制度设计来减少和防范这种状况的发生。

（二）法律试行中的反馈机制缺乏。法律试行的本质是试验和试错，目的是通过反思和学习保证法律的实践合理性。为了保证法律试行机制发挥其功效，需要有相应的制度化措施来保障人们有参与反思和学习的渠道。反馈机制对于法律试行的效果至关重要，因为法律试行就是要接受实践检验和激发群众智慧，如果缺少了“反馈-回复”这一中间环节，那么这一目的就将难以实现。针对此种状况，应该建立和完善法律试行中的反馈机制。

（三）法律试行中的评估制度不合格。法律试行作为一种特殊的立法实践方式，评估制度的重要性不言而喻。这决定了法律试行机制能否实现预期目，因为法律试行的本质在于通过时间的检验，看其是否具备转化为正式法的条件。针对中国的现实状况，在进行立法评估时，还需要特别注意试验的真实性问题。只有按照严格的立法评估程序进行评估后，才能决定是否需要进行法律试行，以及试行法律的最终命运如何，但遗憾的是这些内容在法律试行的过程中也都是不明确的。因此在一般层面，应该有一部正式的规范性法律文件来对法律试行作出一般规定，而在个案层面，从方案的提出到最终的评估，也必须要有一套详细的流程。

法律试行机制的现实困境

如上所述，法律试行机制——中国法律体系构建模式的核心环节——自身存在诸多技术性缺陷，这无疑会影响其发挥应有的试验效能。但除此之外，这种试验方法在现实运作中还会遭遇一系列外部约束条件，这无疑会进一步弱化其试错效力。因为这种法律试验是在国家的主导和控制下进行的，权力因素就不可避免地介入了进来，但由于缺少制度保障，试验的成败在很大的程度上要取决于是否符合更高的政治议程或者是权力主体的道德意愿。实际情况是，在试验过程中，权力主体并不总是表现出道德自觉，消极无为、权力寻租和机会主义行为频频发生，这就直接削弱了法律试验的制度功效。一般来说，法律试行机制要发挥其效力，从主体性要素来看，中央与地方需要具有以下条件：

首先，法律试行机制如能恰当地发挥其预期作用，作为控制主体的中央必须要具有较强的学习和适应能力，适时引导和控制试验进程，根据社会条件的变化对试验方案做出相应调整，并最终对实验效果做出恰当的评价。更重要的是中央要有在试验失败时承担相应责任的勇气，也只有这样才能更好地积累经验和教训。其次，法律试行机制如能恰当地发挥其预期作用，作为试验主体的地方也要扮演好其相应角色，而不能在试验过程中一味抱着机会主义的心态和通过策略主义行为来谋取自身利益的最大化。

要彻底解决法律试验过程的权力寻租和机会主义问题，还是要通过要建立一套严格的程序和制度来实现，只有法律试验在既定的程序规范下有序进行，权力寻租和机会主义行为就难有施为空间，也就不必一味寄希望于试验主体的道德自觉来获得试验的成功。

法律体系构建模式的合法性难题

可以说，在中国这么多年的改革历程中，改革与违法或违宪往往是并行的。在中国法律体系构建的过程中，这种违法或违宪悖论依然是存在的，尤以地方发起的“先行先试——事后确认”立法模式为甚。从我国的改革实践来看，很多改革经常是从地方试验开始的，而在立法领域中，由地方发起的先行先试也往往扮演着立法改革排头兵的试验角色。地方立法的这种模式固然可以发挥其改革排头兵的作用，但同时它也面临违法或违宪的指控。因此应在法治的框架内通过法治的方式引领改革。要发挥宪法引领和推动改革的作用，使得“良性违宪”的说法在当代中国真正成为一个伪命题。十八届四中全会强调要“健全宪法实施和监督制度”“健全宪法解释程序机制”，这为我国“改革宪法”向“宪政宪法”的转变提供了契机，而这种转变能否实现的一个关键因素则在于宪法解释技术的成熟运用。社会变迁和成文宪法之间存在紧张，这在任何国家都难以避免，但不能因此就不断修改宪法，更不能突破宪法先干再说，或者边干边说，等待宪法的事后确认。而要化解这种冲突，就要善于运用法律解释技术或者宪法解释技术来避免“良性违宪”悖论，在社会变革和宪法权威之间取得平衡。

从微观的技术方法来看，近年来出现了一种通过暂时调整部分法律规定来缓解法治和改革冲突的方式。当一项即将试行的法律试验方案有可能和现行法律发生冲突时，可以通过暂时调整现行法律的相关规定来保证法律试验的合法性。在经过一定时期的法律试验后，再根据试验结果来作出相应的决定。

结论

在渐进试验和理性建构并存的混合模式的推动下，我们用了30年的时间建立起了覆盖社会生活各个领域的庞大法律体系，但与此同时，这种繁华的表象下其实隐藏着一系列无序和乱象，值得深入检讨。如果能够认真对待“实践”问题、规范化制度化试验方法、破解试验的现实困境、解除合法性危机，那么就能发挥其无可比拟的优势，让中国的法律体系构建确实立足于实践进而满足于实践生活的要求，成就一个颇具实效的法律体系构建模式。

【钱大军系吉林大学国家2011计划司法文明协同创新中心副教授，薛爱昌系吉林大学国家2011计划司法文明协同创新中心博士研究生；摘自《法律科学（西北政法大学学报）》2016年第1期】