不能说的秘密

朱俊峰

不久前，朋友的公司聘用了一位高管，即将签劳动合同，于是他向笔者咨询如何把竞业限制写入劳动合同，防患于未然。这种保密意识是值得肯定的。可以说，和商业秘密相关的劳动关系处理一直是人力资源工作者比较关注的话题。毕竟能涉及商业秘密的，几乎都是公司的核心岗位，如果处理不慎，就会引起很严重的后果。

关键词一：商业秘密

在我国法律中，第一次出现“商业秘密”一词是在1993年颁布实施的《反不正当竞争法》的第十条中，其中第三款对商业秘密加以定义：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。” 在以后修订的各种涉及商业秘密的法律法规中，基本上都沿用了这一定义。

概括地说，成为商业秘密的信息分为技术信息和经营信息两类。技术信息就是自己独有的技术，包括技术发明创造，或者技术改进和其他技术进步等“独门秘笈”；经营信息是一个统称，包括公开的财务报表、财务信息、客户信息、营销方案、公司工作计划等等，包罗万象。

需要特别说明的是，技术信息和经营信息并不都可以作为商业秘密。也就是说，那些锁在保险柜里的资料不一定都是商业秘密。

技术信息不能作为商业秘密的两种情况：

1.行业的通用操作流程、施工规范、质量标准等等，这些行业通用的技术信息不能成为商业秘密。

2.已经申请了专利权的技术也不能成为商业秘密。因为专利本身就是公开的，可以查询的。专利既然已经公开，就无密可保了。侵犯专利权的行为由《专利法》来保护，不适用《反不正当竞争法》的商业秘密保护。

与专利权相似的还有由《著作权法》保护的版权，由《商标法》保护的商标专用权，这些都是已经公开的东西，虽然也是知识产权，但是不再作为商业秘密。

归结起来，成为商业秘密必须同时符合三个条件：

第一， 不为公众所知悉；

第二， 能为权利人带来经济利益、具有实用性；

第三， 经权利人采取保密措施。

关键词二：“不为公众所知悉”

人们通常以为社会上知名的才叫“被公众所知悉”。其实这是误解。此句中的“公众”，理解为“他人”更加贴切，也可以理解为无法从其他渠道获取。特别是一些专业性很强的技术信息，可能在圈内影响力很大，但是出了特定的圈子就无人知晓。这在技术密集型产业中极常见。所以，“不为公众所知悉”，通俗点讲，就是“独此一家，别无分店”，没有第二个渠道可以获知。

那么问题来了，那些大家都很重视的客户名单算不算商业秘密呢？要知道，每个人的名字都是公开的，不必非找本人询问才能获知。因此，在执法实践中，一般把经过加工的客户名单视作商业秘密，而未经加工的，就不能称为商业秘密。例如，一份仅仅记录了姓名、住址、年龄和手机号码的客户名单，一般不作为商业秘密来认定。但是，在此基础上，通过不断与客户沟通了解，还记录了客户的性格、爱好、消费理念、消费习惯、收入构成、家庭状况等信息，这时候，这份名单就可能被认定为商业秘密。为什么说是“可能”呢？别忘了，要成为商业秘密还要同时符合其他两个条件。

其他类型的信息也基本上可以套用这个思路，也就是说，能从其他渠道获取的信息，就不能作为商业秘密。

关键词三：“能为权利人带来经济利益，具有实用性”

这里需要明确的是，信息带来的是经济利益，而不是其他利益，这个经济利益可以是直接的，也可以是间接的。直接的经济利益很好理解，就是使用了某个信息，从而直接获得市场份额、销售额、销售量和利润。间接利益是什么呢？就是企业的商业秘密一旦被人窃用后带来的损失。这里的“间接”不是可以无限引申的，而是有一定的范围限定。

损失的计算方式有两种。一种是直接计算，比如，原来的市场占有率、销售量和现在作对比，减少了多少；另外一种是间接的计算方式，就是当自己的损失无法准确计算时，以侵权方的获利作为自己的损失。

一般来说，能带来经济利益的一定具有实用性，但具有实用性的东西未必都能带来经济利益。所以，重点是看是否带来经济利益，而不是 “实用性”。

关键词四：“经权利人采取保密措施”

HR对这项保密措施较为熟悉。比如保密制度、保密协议、竞业限制等等。当然，还需要配套的设施、设备、流程等进行配合。比如对于涉密资料的形成、流转、保管、调阅、复制等等，一般都会专人负责；对存放的地点、查看的地点等也有限制；有些甚至还要建立专门的保管场所，给员工设定不同的涉密等级、不同的涉密权限，采用各种技术手段来保护商业秘密。

采取保密措施一定要有书面的内容。比如，公布保密制度的流程，对涉密人员进行保密制度的宣传培训等，都要留有书面记录。笔者不太主张用考试的方式来保留证据，除非是让应考者默写，否则效力不高，还不如让涉密人员签阅或者签收保密制度更有效。当然，保密条款也可以写入劳动合同和员工手册，让员工签收。

对不同员工的涉密范围、涉密权限都要明确，不要含糊其辞。建议企业在建立保密制度的同时，与员工签订保密协议，这种方式可以比较完整地保护企业的商业秘密。同时，硬件和技术手段都要跟上，以防泄密。

商业秘密不是一个筐，什么都能往里装。事实上，能够构成商业秘密的条件是非常严格的。只要其中有一点没做到位，或者条件不符，就不能称为商业秘密。这也是很多企业在商业秘密维权时总是失败的原因。

关键词五：竞业限制

为了尽量不让企业的商业秘密受到损害，大多数公司都有保密制度或者和员工签订保密协议，至少会在劳动合同中增加保密条款。除此之外，还有少部分适用竞业限制的情况。那么，如何才能做好竞业限制呢？

首先要明确，并非所有岗位都可以设定竞业限制。《劳动合同法》已经明确规定只有用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员才能设定竞业限制。这里比较有意思的是“其他负有保密义务的人员”。至于哪些人属于这个范畴，企业可以自行规定。也就是说，这是企业自主权的体现。所以，企业不要放弃这个权利，一般可以采取两种办法来定义企业内部的“其他负有保密义务的人员”。一种是在企业的规章制度中明确哪些岗位属于这个范畴，一种是虽然没有在规章制度中明确，但是和企业签订了保密协议，或者劳动合同中包含了保密条款的员工。

其次要知道，并不是处于某些岗位就一定适用竞业限制，还要看是否涉密。《劳动合同法》规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款”。这里的“涉密”一般是指商业秘密。

再次，一旦设定了竞业限制，双方都要遵守相关协议，特别是用人单位，一定要按照约定支付竞业限制补偿金，否则竞业限制也就失效了。当然，竞业限制并非禁止就业，只是就业范围受到了限制而已。因此，补偿仅仅是针对就业机会受到限制的情况，并不是失业的生活费。两者的性质截然不同。

最后，竞业限制是有期限的，最长不超过2年。但是，竞业限制解除不等于保密义务解除。也就是说，过了竞业限制期限，仍负有保密责任。竞业限制可以在劳动合同中规定，也可以在专门的保密协议中规定，甚至专门签署竞业限制协议作为保密协议的配套协议。具体采用哪种，企业根据自己的实际情况来选择。总之，必须书面约定。

关键词六：脱密期

所谓脱密期，就是员工在离职前相当一段时间内，调离原来的涉密岗位，不再接触公司的敏感信息，并在一段时间后，原来接触的信息已经失效，或者不再需要保密，员工才可离开公司。对离职员工不采用竞业限制而采用脱密期的方式，这种方式没有法律规定，全凭企业和员工协商。

至于脱密期的时长，不同的企业会根据岗位特点来设定，一般不会低于6个月。达到脱密期的员工离开后就不再适用竞业限制。

此处还涉及另一个基本法律问题——离职通知期。《劳动合同法》规定，试用期员工提前3天，正式员工提前30天通知公司就可以解除劳动关系。在这么短的时间内显然无法达到脱密的目的。所以，“脱密”需要员工配合才能有效。

从实际操作层面来看，除非裸辞或者其他极特殊情况，比如候选人属于非常稀缺的人才，同时这个岗位并非要求尽快到岗，很少有公司愿意等一个候选人6个月以上的时间。但是，让员工能提前半年以上预知自己的离职时间，这本身也是一件相当困难的事情。

用脱密期的方式来避免使用竞业限制措施，是让企业和员工多一种选择。虽然实操性不是很强，而且存在一定的法律风险，但毕竟是一个新的途径。尤其对那些离职独立创业的员工来说，脱密还是有一定作用的。