外资并购及其反垄断法律规制问题研究

刘　丹



外资并购及其反垄断法律规制问题研究

刘丹

一、外资并购的法律界定

顾名思义，“外资并购”意为外资进行并购活动。其中涉及“外资”和“并购”两个重要概念。外资主要是对主体的界定，而并购是对行为的界定。

(一)对外资的界定

通常所说的外资是指来自国外的投资，但从法律层面界定外资主要是按照投资主体的地位进行划分。纵观各国立法实践，主要有两种标准：国籍标准和资本控制标准。国籍标准主要依据的是投资主体的注册地或主营业地。

(二)对并购的界定

并购实际上是兼并和收购的简称，起源于美国，其英文表述为Merger and Acquisition。

兼并有广义和狭义之分。狭义的兼并在公司法上称为吸收合并，是指两个或两个以上的企业合并后，其中吸收方得以存续，承受兼并企业的财产、责任、特权和其他权力，而被吸收方解散。广义的兼并不仅包括狭义的兼并，还包括新设合并以及其他产权交易形式，是指一个企业通过产权交易获得其他企业的产权及控制权，但这些企业的法人资格未必会丧失。

收购和广义的兼并内涵十分相近，指一家企业通过购买另一家企业的股票或者资产的行为从而获得该企业的资产或实际控制权。根据收购的标的可划分为两种形式：资产收购和股权收购。前者是指一家企业购买另一家企业的全部或大部分资产的行为；后者是指一家企业购买另一家企业全部或大部分股权的行为。

兼并与收购的主要区别在于，兼并的法律后果是被兼并的企业和并购企业融为一体，被兼并企业的法人主体资格消灭，其财产和债权债务等权利义务概括转移于实施兼并的企业。而收购常常保留目标企业的法人主体资格，收购者取得目标企业的控制权，即目标企业的法人资格并不因此必然消灭。

二、对外资并购进行反垄断法律规制的必要性

自我国加入WTO以来，应WTO在外资并购方面所要求的国民待遇原则不断进行改革，放宽对外资并购的限制，推动市场自由化的发展。但近年来，外资通过实施并购，取得在我国占有重要地位的国企、民族产业等的实际控制权行为屡屡发生，这一发展趋势给我国敲响了警钟。我国必须使用规制这种手段干预经济活动，其中最重要的规制手段就是反垄断法。下文主要从三个方面论述对外资并购进行反垄断法律规制的必要性。

1、维护市场竞争秩序的需要。2、保护国内优势产业和民族品牌的需要。

外资并购的目标几乎都指向我国龙头企业。据国务院发展研究中心2006年7月发表的一份研究报告指出:在中国已开放的产业中，每个产业排名前5位的企业几乎都由外资控制。在中国28个主要产业中，外资在21个产业中拥有多数资产控制权。[1]

同时，外资并购抑制了民族品牌的发展，导致我国企业无形资产的流失。有媒体统计，我国最早的本土品牌约有6.5万个，现在市场上可以看到的本土品牌大概是1500个。产生这一落差的原因之一就是外资并购，外商凭借其资金和技术优势，获得一定的市场支配地位，要求并购的本土品牌脱离“中国身份”，使用外来或创新品牌，民族产品纷纷换装为外资产品。有些外资通过降低本土品牌产品的产量，减少其宣传及开发费用，久而久之，积累一定市场信誉的国内品牌也逐渐淡出人们的视线，走向消亡。

三、我国外资并购反垄断法律规制的立法现状及评析

(一)我国反垄断法中关于外资并购的立法现状

2008年8月1日，被称为经济宪法的《中华人民共和国反垄断法》得以施行，其明确把外资并购中的垄断行为纳入调控范围，以法律的形式来规范市场竞争秩序。同时，《反垄断法》的生效在一定程度上改变了外资领域长期以来存在的法律效力层次低、系统性缺乏、不具备可操作性的问题。[2]我国反垄断法中对外资并购的规制主要包括以下几个方面：

1、申报制度

我国《反垄断法》第21条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”由此可见，我国对外资并购实行的是事前申报制度，这样就为企业并购提供了一个可预测性指标，即当企业认识到其并购行为达到申报标准，就需要提防该并购行为可能会遭到禁止。同时也预防了一些企业获得市场支配地位。

2、“双重审查”制度

根据我国《反垄断法》第31条的规定，外资并购境内企业除进行经营者集中审查外，对国家安全产生消极影响的还要接受国家安全审查。即所谓的“双重审查”制度。

(1)经营者集中审查制度。经营者集中在经济活动中普遍发生，其对于经营者本身而言有利于提高市场竞争力，扩大市场规模，但在经营者竞争力增强的同时也易获得市场支配地位，形成垄断，不利市场公平竞争。因此，经营者集中是《反垄断法》规定的三种垄断行为之一。

(2)国家安全审查制度。正如上文所述，外资并购对我国国家安全的威胁是现实的、全方位的，我国必须借鉴国际通行做法，启动国家安全审查制度来保障我国国家安全、经济安全。我国《反垄断法》第31条确立了国家安全审查审查制度，其规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”

(二)我国现行外资并购反垄断立法的缺陷

1、申报制度存有缺陷

首先，我国采用了国际通行做法建立了事先申报制度，但我国并未规定事后申报制度。根据现实情况，一些企业的并购行为在最初通常很难界定其是否具有垄断倾向。同时，倘若缺乏事后的监管，很容易造成一些在并购前未达到反垄断申报标准，但在并购后达到该标准的企业逃避反垄断的审查。为了有效的规制外资并购的垄断行为，我国有必要建立一种起补救作用的法律规制手段，即事后申报制度。

2、经营者集中认定标准模糊

审查经营者集中，涉及到两个重要的考虑因素：相关市场和市场集中度。但我国《反垄断》并未详细规定二者的认定。首先，“相关市场”的认定决定着“市场份额”和“市场控制力”的范围和大小，进而影响到外资并购的经营者集中的判定。[3]缺乏对相关市场的具体规定，容易造成执法部门没有具体的执法依据而拥有太多的自由裁量权，使得认定结果不够公正、合理。其次，对市场集中度的标准和程序未作出界定，会使企业并购当事人对经营者集中审查结果做出合理的判断存在困难，加大企业并购的成本及风险，浪费不必要的人力物力资源。

四、结语

在经济全球化的浪潮中，外资并购成为国际经济市场中的一项重要活动，其也是我国引进外资的重要方式，在外资解决我国经济长期发展的资金缺口、带来先进技术和优越管理方式的同时也应当注意其所带来的负面影响，即外资并购的垄断威胁。笔者认为，我国有必要加强对外资并购的全面理解，尤其目前我国多个骨干企业被外资一步步吞噬，逐步威胁到我国产业及国家经济安全。面临这种困境，可以说是我国对外资并购的规范已如箭在弦，不得不发。而规范外资收购，首先应当注重外资并购的反垄断规则。而我国的反垄断规制可以说是刚刚起步，这就需要我们在今后的实践过程中不断去完善它。在借鉴他国先进经验的同时立足我国的具体国情，建立起外资并购反垄断法律监管体系，以保我国的国家经济安全，国内市场形成良好的竞争秩序，促进社会主义市场经济的健康发展。(作者单位：西北政法大学)

[1]关秀丽.外资并购中的反垄断问题研究[J].中国物价,2013,(4):33.

[2]杨子砚.外商并购国内企业的反垄断法律问题研究[J].法制与经济,2012,(12):88.

[3]刘光波.外资并购中的反垄断问题研究[J].甘肃金融，2012，(6):25.

刘丹(1991.11-)，女，陕西榆林人，西北政法大学，法律(法学)硕士，研究方向：民商法。