经济社会转型时期刑事案例指导制度的合理定位及价值研究

摘 要：当前，我国正处于由计划经济转为市场经济、传统社会转为现代社会的快速转型时期。在这个转型的关键时期，面对不断出现的各种新问题、新矛盾，在我国重视立法、加快制定立法以完善中国特色社会主义法律体系的同时，如何司法以解决司法实践中常出现的同案不同判现象是必须重视的问题。从法律适用的角度，刑事案例指导制度正是针对同案不同判现象，为统一法律适用、实现司法公正建立的一种与司法解释并行发展的新的司法对策，该制度将对我国法律规则体系、法官思维方式、法学理论研究等方面具有重大而深远的影响。

关键词：同案不同判 刑事案例指导制度 司法解释

中图分类号：F069.9 文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2016）04-114-02

改革开放30多年以来，我国仍处于由计划经济体制转为市场经济体制、传统社会转为现代社会的转型发展时期，经济转轨、社会转型引发了复杂多变的纠纷矛盾。一方面，我国非常重视立法，通过加快制定立法的步伐，尽可能解决有法可依的问题，在我国基本建成了中国特色社会主义法律体系，但成文法有着天然的滞后性，很难应对实践中不断出现的新情况、新问题；另一方面，立法是一回事，如何司法又是另一回事，现代司法必须回应转型社会中经济社会体制大转变、大调整所产生的各种新问题、新矛盾，从有法可依转向全面重视有法必依、执法必严、违法必究的法律适用问题。正是紧紧围绕着“统一司法尺度，准确适用法律”的宗旨，最高人民法院建立了案例指导制度，并分批公布了指导性案例，反过来说，案例指导制度及指导性案例也是适应我国社会经济转型时期对司法需求的一种有效对策。本文将着眼于刑事犯罪领域角度，对该制度进行合理定位，并就该制度产生的重要影响进行研究，当然也会涉及对案例指导制度的整体评价。

一、刑事案例指导制度的合理定位

（一）从一则案例的改判谈及刑事案例指导制度建立背景

2000年9月，何鹏到云南省公安专科学校入学就读时，家人为了何鹏上学取钱方便，给何鹏办理了一张农业银行储蓄卡。2001年3月2日，何鹏到农业银行自动取款机查询卡内余额为10元，当时恰巧银行系统发生故障使得一些ATM机失灵，何鹏发现余额10元的银行卡上却有了许多0，何鹏按键取出了100元，接着何鹏又按键6次取出了4300元；第二日上午，何鹏又到其他银行ATM机上按键215次取出了425300元。何鹏共用10元余额的银行卡从ATM机上取走了429700元。案发后，何鹏将上述款项全部退还。

2002年7月12日，经云南省曲靖市中级人民法院依法审理认为，何鹏是以非法占有为目的，利用银行计算机系统出现故障、ATM机丧失识别能力，用仅有10元的银行储蓄卡，从ATM机窃取银行42.97万元，何鹏的行为构成盗窃罪，被判处无期徒刑。判后，何鹏不服向云南省高级人民法院提起上诉。2002年10月17日，云南省高级人民法院作出驳回上诉，维持原判的终审裁定。之后，何鹏家人走上了申诉的漫漫长路，而该案在当时并未引起人们的关注。直到2006年备受学者们争议和人们关注的“许霆案”——广州一名保安许霆从ATM机上取走了不属于自己的17.5万元，最终因盗窃罪被判处有期徒刑五年。“许霆案”的判决结果给何鹏及其家人带来了希望和转机，两起案件很相似，何鹏案也被称为“云南许霆案”，但结果却大相径庭，何鹏父母再次到云南省高级人民法院提起申诉，这次也引起了云南省高级人民法院的重视，何鹏案出现重大逆转：2009年经云南省高级人民法院核准将何鹏刑期从无期徒刑改为有期徒刑八年六个月。

因“许霆案”获得重审改判的“云南版许霆——何鹏案”，再次使“同案不同判”成为人们争议的话题，也引起了人们对司法公正的质疑。与此同时，我们也看到了典型案例所发挥的释法和指引作用，其实，“同案不同判”不仅刺激着社会公众的神经，也并非法院或法官所追求的结果。在网络媒体、社会公众对司法的质疑和施压下，法院法官并不享受自由裁量权，在刑法条文、司法解释没有明确规定或者有争议点的情况下，具有指导作用的案例无疑是法官急切希望能获取定罪量刑信息的重要途径。

长期以来，司法公正都是社会公众广泛关注的焦点。司法公正，它不是一个空泛的词语，而是要努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义，然而，在司法实践中常常出现的“同案不同判”、“同法不同解”等裁判不公现象，越来越受到民众的强烈不满和批判，卢梭有一句经典名言：“法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的心里”，当司法裁判中相同或者相似案件得出不同的裁判结果时，必然导致民众对司法的信任危机，大大削弱司法公信力和权威性，破坏司法统一。正是在此种司法背景和压力下，刑事案例指导制度紧紧围绕着“统一法律适用”、“维护司法公正”展开，该制度并非是如成文法一般的立法活动，正是为解决司法实践中常出现的“同案不同判”现象，为统一法律适用、实现司法公正构建的一种人民法院新的工作机制，其实质是解决如何司法的问题，是我国特有的一项司法制度。

（二）刑事案例指导制度与司法解释并行存在与发展

司法解释也是我国特有的法律现象，从形式上看，司法解释是对法律的一种解释，刑事案例指导制度也是法官对法律条文运用到个案中的一种更直观、主动的解释，二者的产生都是为了正确的适用法律，要避免刑事案例指导制度成为另一种形式的司法解释。从内容上看，司法解释实质上是以创制规则为内容的立法，如《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，全文共12条，在具体到司法适用中与法律有着同样的法律效力，所以有学者将司法解释称之为“司法法”。司法解释这种越权现象，在罪刑法定原则的刑法领域是不被允许的，尽管司法解释对弥补立法的不足、保证法律的正确实施上发挥了不可替代的作用，但它仍然备受争议与批判，因此，有学者认为，正如判例法表现出的生机与活力，刑事案例指导制度的发展将使得司法解释逐渐减少到被取代，通过具体案件解释如何适用法律才是最好的形式，最终形成了判例解释。实际上，无论是刑事案例指导制度取代司法解释，还是属于司法解释的一种形式，这两种观点都有待商榷。

一方面，刑事案例指导制度与司法解释之间的关系是十分密切的。一些指导性案例在司法实践中曾是以个案司法解释的方式存在，如《最高人民法院关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额的批复》是对河南省高院请示的一起诈骗案如何具体认定诈骗犯罪数额所作的批复。一直以来，学者们批判个案司法解释属于法院系统内部的案件请示，具有不公开性，从请示到答复需要花费很长的时间，严重影响案件的审限等问题，对此，从当前我国已构建的刑事案例指导制度分析，在功能上案例指导与个案司法解释是相同的，指导性案例完全可以取代个案司法解释，发挥案例指导更好更规范化的作用。另一方面，刑事案例指导制度与司法解释还是存在很大差别的。刑事案例指导制度是以指导性案例为载体，是案情与裁判规则的有机统一，对今后审理案件中的事实和法律问题能否比照援引指导性案例，要采用区分技术，尽管指导性案例也是由最高人民法院集中统一管理发布的，具有明显的行政控制色彩，但指导性案例绝不是司法解释的表现形式。司法解释大多是抽象司法解释，是对法律的细则化，刑事案例指导规则是对法律和司法解释运用到具体案件中的进一步理解和解释，它不会取代具有准法律性质的司法解释。刑事案例指导制度与司法解释将是并行存在与发展的两种制度。

二、刑事案例指导制度的独特价值

刑事案例指导制度的设立宗旨紧紧围绕着“统一法律适用”、“维护司法公正”展开，因而，刑事案例指导制度的确立和发展、指导性案例的分批公布，将对保障司法统一、促进司法公正、维护法律权威等起到积极的作用，这是毋庸置疑的。同时，通过刑事案例指导制度的发展将极大地改变刑事司法理念，对我国法治建设产生一些重大而深远的影响。

（一）建立新型审判规则

“在罪刑法定主义下，成文法国家的判例是具体化了的刑法，成文的刑法是抽象了的判例”，如果忽视了判例，“主观上是视野不完全，客观上是委弃了全刑法的一部分。”在我国传统法律法典化的影响下，新中国建立以来特别是改革开放30年，我国制定的刑法典正在不断地修正完善，相关的司法解释也已达百余件，在重视大量立法的同时，我们不难发现，典型案例的积极作用早已不以人的意志为转移存在于司法实践中。一方面，刑法典固然有系统性、稳定性等优点，但也存在法律漏洞、滞后性等不足，难以满足刑事审判对于法律规则的需求；另一方面，刑事案件的具体性与法律的抽象性之间是天然的对立关系，从刑事案例中提炼出的刑事裁判规则，是法官经验与智慧提炼总结出的刑事审判规则，再运用到刑事审判活动中更好地满足了刑事审判对于规则的需求。有学者质疑，规则只能是由立法机关创制的，无论是司法解释还是案例都只是对法律具体适用问题的解释和说明。从表象上看，这样的观点似乎有道理。但从武树臣教授提出的法律样式的概念来看，法律具有原则性，司法解释具有准法律的性质、具有细则化的特点，案例裁判规则是一种更具体化的规则、具有具体性。刑事案例指导制度建立之后，所公布的具有指导性的刑事裁判规则，虽不是严格意义上的法律，但也是一种全新的法律样式，是为统一法律适用标准确定的一种全新的审判指导规则，可以纳入到法律规则体系中。这里需要指出的是，法律规则体系与法律体系是不同的。法律体系，也称为法的体系，是一个国家全部现行法律构成的有机整体；而法律规则体系除法律之外，还包含效力不同但都具有规范作用的其他法律形式，如行政法规、部门规章、司法解释以及裁判规则。

（二）转变法官思维方式

在大陆法系国家中，法官是与立法者进行对话，法官采用演绎式三段论的法律推理方法，重点是对法律规则进行解释，将目光往返于规范与事实之间，以实现刑法的合目的性。而在判例法系国家，遵循先例是判例法的精髓和灵魂，法官是与整个司法进行对话，重点不是解释法律而是案情对比，法官对先例中的事实和法律问题与现有案件进行比较，看是否同一以决定是否采用先例，这是判例法中最为重要的司法技术——区别技术。在我国司法实践中，法官经常也会无意识地运用到案例，特别是在审理疑难复杂案件时，法官对照刑法条文、相关司法解释后仍然存在争议，就会自发地去翻阅《刑事审判参考》等书籍去寻找相关案例作为参考，受到上下级的审级约束，下级法院法官会自愿服从上级法院公布的案例。刑事案例指导制度建立之后，最高人民法院公布的指导性案例是从个案中提炼出的又适用于以后类似案件的指导性裁判规则，这是一种自下而上形成又需自上而下自觉服从的法律规则效力体系。今后，法官在办理具体刑事案件时，要转变传统的思维方式，在一直强调运用大前提法律到小前提事实，推导出判决结果的演绎式推理方式下，法官重视的是找寻定罪量刑的法律条文及司法解释的规定，从而将抽象的法律规定运用到具体案件的裁决中；而在刑事案例指导制度下，指导性案例的裁判规则已经是对法律规定的具体化，法官无需再进行解释，法官能否参照指导性案例，关键需要确定指导性案例与正在审理的案件是否具有同一性，这就需要法官思维方式发生转变。

（三）丰富法学理论研究

法学是以法为研究对象的一门学科，而法是一门实践性的社会学科。刑事案例指导制度的确立并实施，所公布的指导性案例能直观明了地反映司法实践中存在的现实问题，是考察我国法律运行状况的第一手实证资料，在此基础上，将指导性案例中体现出的立法精神进行提炼总结，将会丰富我国的法学理论，并在法学研究与司法实践之间搭起互动的桥梁。目前关于刑事案例指导制度、指导性案例方面的论文、书籍已有很多，正如法律需要解释，指导性案例也需要进一步阐明，对指导性案例中的裁判要点进一步释明能正确引导指导性案例在司法活动中的适用。如指导案例第13号“王召成等非法买卖、储存危险物质案”，其裁判要点解决了司法实践中长期对“毒害性物质”的误解，将在危险化学品中属于严格监督管理的限用剧毒化学品氰化钠，认定属于“毒害性物质”。一直以来，很多人认为，刑法第125条第2款规定的“毒害性物质”就是指司法解释明确列举的国家明令禁止的毒鼠强、氟乙酰胺等五类禁用剧毒化学品。根据指导案例第13号将危险物质从禁用剧毒化学品扩大到限用剧毒化学品，这在法律适用上存在很大差别，是影响罪与非罪、能否达到立案标准的问题。这一指导案例的裁判要点是对司法解释的一种拓展，今后类似案件要将危险物质扩展到限用剧毒化学品的范围。又如指导案例第3号“潘玉梅、陈宁受贿案”有四个裁判要点，裁判要点二指出国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺“为他人谋取利益”，这与最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定的“明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益”有一定不同。很明显，“请托事项”比“具体请托事项”的范围更广，但司法解释的效力高于裁判要点，在具体案件审理中，仍应以“具体请托事项”作为定罪标准来严格认定审查。这种案例分析研究方法，对于指导司法实务具有非常重要的意义，也是理论与司法实践相结合的有效研究方法。

参考文献：

[1] 陈兴良主编.中国案例指导制度研究.北京大学出版社，2014

[2] 张明楷.刑法分则的解释原理.中国人民大学出版社，2004

[3] 张文主编.中国刑事司法制度与改革研究.人民法院出版社，2009

[4] 陈兴良.建立案例指导制度意义深远.法制日报，2013.4.10

（作者单位：山西大学法学院 山西太原 030006）

（作者简介：焦瑛琴，山西大学法学院2013级刑法专业硕士研究生。）

（责编：贾伟）