论我国地方政府债务中的行政合同问题お

郭思源

摘 要：

地方政府债务指地方政府以直接获得资金为目的而实施的积极行为所引发的债务；中央政府三令五申要控制地方政府通过融资平台为政府投资进行融资，但效果并不明显；融资平台是地方政府设立的独资公司或者其实际控制的公司；融资公司在向银行进行贷款时产生了外部行政合同，政府对这一贷款的“担保”承诺并不构成外部行政合同。控制这类行政合同主要首先需要明确融资平台的性质，强制其信息披露，其次完善行政决策过程和人大监督，最后放开地方政府债券的发放。从根本上说，控制地方政府债务须从中央与地方关系法治化和国企改制退出市场两个方面解决。

关键词：地方政府债务；行政合同；融资平台；地方政府债券

中图分类号： D912.112 文献标志码： A 文章编号：16720539（2016）04007408

一、引言

地方债务问题是近些年愈发凸显的一个社会问题，最近中央政府出台的地方债务置换计划更是引发了公众对这一问题的担忧（1）。根据国家审计署2013年第24号公告数据显示，截止2013年6月末，地方政府性债务总规模为17.9万亿，其中银行贷款10.1万亿[1]。财政部于2014年10月主导了又一次全国性债务审计，要求地方政府在2015年1月5日前上报各自截止2014年底的债务报告，其结果仍未公布，据估计，2014年底地方政府性债务存量大约比2013年6月增长20%左右，也就是21.5万亿或占GDP的33.8%[2]。而地方政府的信用等级却不够高，存在着不能按时足额还本付息的风险。1998年积极财政政策淡出后，中国省级财政偿债能力持续走低，2010年国务院规范地方融资平台管理的紧缩性举措并没有扭转地方财政偿债能力的下滑趋势，地方政府依然通过各种隐性渠道求政绩、谋发展，使偿债风险不断积聚[3]。

新《预算法》出台，改变了1994年《预算法》将地方政府借债的渠道全部堵死的做法（2）。新法第35条第2款规定：“经国务院批准的省、自治区、直辖市的预算中必需的建设投资的部分资金，可以在国务院确定的限额内，通过发行地方政府债券举借债务的方式筹措。”有些学者认为，这是一种“开前门、堵后门”之举，可以将地方政府债务通过这种方式施加有效的遏制（3）。诚然，我们通过中央代发政府债券的方式可以引导地方政府的融资走向这种受到中央政府监管的方式，但是如果中央批准的放债数额不能满足地方的需求，地方就会修改发展规划以适应资金规模吗？笔者认为，我们应通过更多的法律手段来控制地方债的扩张。本文将对地方政府债务的产生做简要的分析，以期提出有效的行政手段，规范地方政府的举债。

二、地方政府债务的产生方式

在财政学上，我国地方政府债务的产生可以通过以下几种方式：（1）发行地方政府债券。（2）从中央获得国债转贷。（3）地方政府直接借款。（4）地方政府提供担保。（5）地方政府投资产生债务。（6）地方政府的延期支付（如公务员、教师的工资等）。（7）社会保障资金缺口。（8）地方金融机构的债务[4]221-223。然而，这种分类方式存在着彼此重叠的部分，并不能完全体现政府举债的法律意涵。如政府债券，债券是证券的下位概念，根据我国《证券法》第2条第2款规定“政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法”。也就是说，债券的买受人和发行人之间并不是简单的债权债务关系，而需要受到特别法的调整；还有其中填补社保基金缺口和迟延支付等债务很大程度上并不是政府的积极行为而引致的债务，而是宪法和行政组织法设立地方政府这一主体所内涵的支出，是政府的“天然债务”，对于这种债务，行政法不能限制也不应该限制，毕竟政府存在的目的就是为了服务于社会公众。

可见财政学上对于地方政府债务的认定完全是根据地方政府没有还款义务而进行的，并不区分哪些是合法、合理的，哪些是不合法、不合理的，这种认定方式无疑有助于政府更好地制定预算，但是将之用于行政法的研究则是不科学的。在我国单一制政体的语境下，对于地方政府债务，行政法的任务是如何将中央的限制举债要求落实下去。基于以上原因，笔者给地方政府债务重新定义如下：地方政府以直接获得资金为目的而实施的积极行为所引发的债务。根据这种定义，笔者重新将地方政府债务做如下分类：

（一）政府内部负债

当然这种内部借款主要体现在地方政府向中央政府进行借款，地方政府之间一般不存在这个问题。因为1994年分税制改革以后，中央拿走了整个税收的大部分，地方保留的税收收入规模十分有限。也就是说，地方政府之间基本上不具有互相借款的能力，只能向中央要求财政支持。

中央对地方的资金支持，一方面可以是通过对经济欠发达地区进行转移支付等单向的、无需偿还的拨款；另一方面，地方政府面临财力严重不足的情况下，也会存在向中央借款的可能，这样地方政府变成了中央政府的债务人，中央政府就成了债权人，国债转贷就是其中的典型代表形式。当转贷资金到期时，地方财政必须以其预算内和预算外可用于建设的财政资金归还贷款本息[5]。这种方式的地方政府债务直接就产生于中央政府，对其控制并没有任何难处。

（二）向社会公众的负债

1.通过发行债券的方式而产生的负债

地方政府发行债券分为两种，即自发和由中央政府代发。在旧的《预算法》体制下，地方政府不能擅自发行债券，需要法律或者国务院的授权。新《预算法》则直接允许地方政府在取得国务院批准的情况下自发债券。按照中央要求，这些债券在全国银行间债券市场、证券交易税债券市场上市交易。中央代发的债券自然是最易受到控制的，即便是自发债券由于需要上市交易，这种场内交易除了受到市场的约束外，亦很难躲过中央的管控。

2.通过政府融资平台所产生的债务

所谓地方政府融资平台主要是指，地方政府为解决当地公共设施项目的投资建设资金而专门设立用来融资的公司[6]。融资平台的广泛建立也是地方政府面对资金匮乏的无奈之举。地方政府主要通过这种融资平台向银行进行贷款，以获得必要的资金。如前所述，截至2013年6月末，地方政府性债务总规模为17.9万亿，其中银行贷款10.1万亿。此外这些融资平台也会通过发行企业债、中期票据、信托和开发理财产品的方式面向社会上的企业进行融资。这种融资方式很难受到中央政府的监管，实践中难以控制的地方政府债务主要来自于此。

三、地方政府债务中的行政合同适用及其控制手段

具有民法上合同意涵——意思自治——的行政合同或者称行政契约，是一个存有争议的概念。有民法学者认为：“如果说有所谓行政合同的话，只能存在于行政权力作用领域，属于行政法律关系，例如改革过程中实行的中央财政与地方财政之间的财政包干合同、行政机关与财政之间关于规定罚没款上交、留用比例的合同。……所谓行政合同的双方当事人都必须是行政机关或者被授予行政权的团体（如中介机构、行业协会），合同内容必须属于行政权力的行使行为”（4）。对于这位民法学者所描述的行政契约，很多行政法学人反而不认为它是行政合同（也有学者称其为“假契约”），其理由与民法学者对行政合同内涵界定相同，这种“合同”就是行政权力的行使，没有商洽的余地。而对于政府采购——这种民法学者认为是纯粹民事合同，行政法学界却认为它应该是一种作为行政行为的行政合同。然而，双方对于这种合同的效力基本上并没有太大的争议，仅仅争的是一个名称而已，如果不能产生法的效果上的区别，我们给他安个什么名称似乎并不重要。笔者认为，这种有民事活动色彩的合同应称作行政合同，主要基于以下两点考虑：其一，合同的救济总要与金钱牵连在一起，作为民事合同，一方以其全部的责任财产担保合同利益的实现，资不抵债的情况下，可以设定“自然人/公司”破产的制度来调和合同双方的利益冲突，而如果合同一方的主体是政府，当政府不能履行合同的时候（尤其在地方政府债务的情形，地方政府的财政收入可能都无法支付即期债务），我们显然不能使政府陷入“破产”的境地，否则我们可能要回到利维坦中的自然状态；其次，我们在实践中已经将行政合同纳入了行政诉讼的主管范围，如行政诉讼法第12条规定的房屋征收补偿协议（5）。所以本文依旧采纳对行政合同的广义理解。

（一）内部行政合同

内部行政合同指行政主体与行政主体或内部相对人之间签订的合同[7]361。表面上看，国债转贷就是典型的内部行政合同，中央政府将自己发行国债所募得的资金转借于地方政府，地方政府在一定期限之后还本付息，合同的双方都是行政主体。但从实质上看，这种行为很难称为行政合同。

首先，这种行为是没有正当性的。在单一制国家中，地方政府的权力来自于中央政府的授权，地方并没有独立于中央的职权，我国宪法第3条第3款也规定地方须遵从中央的领导。易言之，地方政府的产生是因为中央政府无力服务于如此广阔之国土，而不得不创设出来对基层履行自己职能的一级政权组织。地方政府在替中央履职，当经费不足之时，中央予以资助乃是天经地义之事，何以言“借”。

其次，无论是公法合同，或是私法合同，合同主体都要实现合同利益，出现违约时，守约方应该可以强制执行合同或者获得赔偿。如果真的是中央借钱给地方，地方终究是要还的。如果地方政府真的无力按期还款，中央真的会强制拿走地方的财政收入吗？（6）恐怕并非如此。地方政府借款乃是用于当地公共基础设施建设等事关公共利益的事项，可谓用之于民，本身是值得肯定的。但当其无从归还中央借款时，便要强行收走地方本来就不多的地方税，那么这就等于使得地方政府继续完成地方建设的能力大大缩减。易言之，这就使得当地居民承担了地方政府的违约责任，这是不合理的。即便我们不讨论合理性的问题，中央依约取走了地方的税收。那么在随后的年度里，地方政府没有资金进行应该履行的社会管理职能，中央政府可以坐视不管吗？显然不能，作为单一制国家，中央政府的职责是包含了地方政府的职责的，地方政府不能履职，中央政府责无旁贷。也就是说，被收走的地方税，最后还要重新回到该地方上来。在具体的发行方案中，针对万一地方无力偿还怎么办的问题，虽然中央从来没有正式表达过担保的意思，但是，中央也从未试图划清自己与地方债的界限，将自己完全置身事外[8]97。其实，在实践中已经体现出了这一点。按照《国债转贷地方政府管理办法》财预字[1998]267号第9条规定：“转贷给沿海发达地区（含广东、福建、浙江、上海、江苏、山东、天津、北京、辽宁、深圳、厦门、宁波、青岛、大连）的还贷期限为6年（农村电网还贷期限为15年），含宽限期2年（农村电网宽限期为10年），年利率为5.5%；转贷给中西部地区的还贷期限为10年（农村电网还贷款期限为15年），含宽限期2年（农村电网宽限期为10年），年利率为5%。”到2001年，中央的态度就已经开始转变。“考虑地方政府目前的债务负担状况，以及按现行转贷协议规定，地方占用转贷资金时间不足等问题，经与各省、自治区、直辖市、计划单列市财政部门协商，现对转贷协议的部分条款进行如下修订和补充：一、1998年以来转贷地方国债资金（不含农网项目）的还本宽限期，统一由原来的2年调整为4年；二、1998年以来转贷地方国债资金的转贷期限，统一调整为15年。”[9]

基于以上的两点原因，不能认定国债转贷的性质是行政合同，而这种行为只是中央通过一种类似行政合同的方式督促地方妥善运用资金，其内涵只是上级行政主体对下级行政主体履行职责的一种指导手段，是一种“假契约”，徒有合同之名而无合同之实。内部合同双方不像外部合同中有着强烈的本位利益关系，其从大的方面看总体的利益是一致的，即维护国家行政权有效运行，维护行政管理秩序的稳定等[10]。虽然国债转贷不是内部行政合同，但其精神却是相同的，无论是中央政府亦或是地方政府都是为了更好地履行职责，为国民造福，只要来自中央的“借款”能够得到善用，中央不应该也不可能收回这些转贷资金。

（二）外部行政合同

地方政府通过发行债券的方式负债受到债券市场和证券法的有效控制，故本文主要讨论政府通过融资平台所产生的负债。而且地方政府对社会的负债主要是因地方政府融资平台所引致。现地方政府性债务总体规模较大，地方融资平台的政府性债务平均占一半以上[11]。前已述及，这些负债中绝大部分的借款是通过向银行贷款的方式进行，所以本文主要讨论在融资平台贷款中所产生的行政合同问题。

1.融资平台的性质

官方给融资平台下的定义：“融资平台公司是指由地方政府及其部门和机构等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，承担政府投资项目融资功能，并拥有独立法人资格的经济实体。”[12]而这一定义本身并不能说是严格的法律上的定义，因为在我国公司本身就蕴含了独立法人资格的内涵，无需反复强调。这种定义无非是要突出这类公司为政府投资的融资功能和强调其有限责任。但是这种定义也道出了融资平台的最根本特点，即政府出资设立，目的事业为承担政府投资项目的融资任务。而且根据这一定义，我们基本可以排除政府采用公司法以外的法律设定融资平台的可能。因为按照这一定义，融资平台的设立首先要求是政府出资，其次要求目的事业在于为政府投资项目融资，这也就排除了《城镇集体所有制企业条例》（7）、《私营企业暂行条例》（8）、《外资企业法》（9）、《中外合作经营企业法》（10）、《中外合资经营企业法》（11）、《全民所有制工业企业法》（12）的适用。按照我国《公司法》的规定，国有独资公司是最能体现国家出资的一种形式，是有限责任公司的一种，但是设立融资平台也不是仅能选择这一种公司形态，实践中往往会通过一个国有独资公司再进行投资设立其他的公司。如江苏省国信资产管理集团有限公司，江苏省工商局的企业信息信用公示系统显示的注册信息为国有独资公司。而它为政府融资就是通过其子公司完成的，其旗下的江苏省国际信托有限公司（对其持股81.49%）的官网上便有其所宣传的基础设施融资成功案例——江苏县域发展（三期）苏州木渎集合资金信托计划（13）。

融资平台虽然依据公司法设立，无疑具有商主体的性质，但是这种政府实际控制的企业无疑具有其本身的特殊属性。一般来说，只要某一组织所采取的行动是基于实现公共利益的需要，且在客观上维护了一定范围的公共秩序或提供了相应的公共服务，并对个体的权利有着重要的影响，那么类似的组织就可以被认定为公法人[13]139。政府投资是实现政府职能，促进经济社会发展的重要公共经济活动[14]。政府投资的项目应是与公共利益密不可分的。而且这些投资往往集中于基础设施建设，这些投资项目无疑是为了向社会提供公共服务的。这些投资虽然为了公共利益，但是却不全是没有收益的，很多情况下是伴随着极大的收益的，这一点从前些年热议的“高速公路超期收费”、“天价过路费”等事件中便可见一斑。“政府投资作为一种投资行为，它既牵涉到大量资金的使用又关系到投资收益（经济效益或者社会效益）的归属。这一行为显然应当带有明显的、充分的权力色彩……虽然对权力的主体尚未进行明确的探讨，但是可以确定的是作为权力主体的政府部门及其相关机构并不是权利的归属。”[15]毫无疑问，融资平台在为政府投资项目融资过程中所扮演的角色绝不是一个简单的商业主体决策，其融资行为不应是为了其“股东”的利益，且其资金的运作事关众多的社会公众。

综上所述，笔者认为，融资平台应该作为公法人来看待，对其要适用行政法的特别规制。将一些企业作为公法人看待并不缺乏比较法上的例子，比如在英国，像铁路、公路、能源和电力行业，广泛存在着作为公法人的企业[16]69。私经济行政在我国的实践中体现得其实更加充分，比如国家设立了规模极端庞大的国有企业（以及国家控股、参股的企业），目的是为了营利或者实现某种公共目的，大量的给付行政任务是通过私法方式完成的[17]。故而，在我国的具体情形下，确立融资平台的公法人地位是更为必要的。

2.融资平台银行贷款中的行政合同问题

融资平台因特定公共项目投资向银行进行贷款时，地方政府往往会以以下几种方式出现在这个借贷关系中。地方政府为融资平台公司融资行为出具担保函；地方承诺在融资平台公司偿债出现困难时，给予流动性支持，提供临时性偿债资金；承诺当融资平台公司不能偿付债务时，承担部分偿债责任；承诺将融资平台公司的偿债资金安排纳入政府预算[11]；通过回购协议的应收款质押为融资平台提供担保（14）。根据以上的几种行为模式，不难看出这当中的两重法律关系：其一，融资平台与银行的借贷关系；其二，政府与银行间的“保证关系”。虽然地方政府不一定会以出具保证函的方式对融资平台的债务进行担保，但是都会向银行表示，如果融资平台不能如期还本付息，政府将代劳。基于以上这两种法律关系，本文将展开下一步的分析。

（1）融资平台与银行的贷款合同性质。

融资平台本身是依据公司法设立的公司，无论是地方政府独资抑或是其通过控股而实际控制的公司，这都不影响其公法人的地位。不应当将行政主体定义为行政权力的行使者，而应当定义为行政任务（或者行政职能）的承担者[17]。这两种公司的实际决策者都是来自政府，且其承担的是为政府投资融资之职责，其公法人的性质应无疑虑。从形式意义上讲，行政契约的一方当事人原则上为行政主体[18]253。也就是说，融资平台与银行的贷款合同具备了行政合同之外观。当然，行政主体也具有民事主体的身份，仅从外观上符合行政合同的要求，尚不足以认定这一贷款合同的性质。如果一个合同的客体涉及公法事务，则该合同受公法调整[19]579。政府投资行为无疑是与公法事务休戚相关的，从行政决策到后来的一系列城市规划以及土地征收等内容，无一不充斥着政府的影子。政府通过自己实际控制的公司为这一行为进行融资，显然这也是一个涉及公法事务的行为。综上所述，融资平台与银行间的贷款合同是外部行政合同。

（2）地方政府与银行间的保证合同性质。

这种“保证”本身的合法性是存疑的，按照我国《担保法》第八条的规定“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”显然，地方政府的这种“担保”是不在法律容许范围内的。但也有学者认为，如果人大在政府提供“担保”的过程中，以承诺在融资平台无力还款时将通过财政对其进行注资的方式提供“担保”，这是一种股东责任而非提供担保[11]。笔者以为这种观点是有待商榷的，依据《民法通则》第58条和《合同法》第52条的规定，以合法形式掩盖非法目的的合同是无效的。我国《预算法》第35条第1款规定，“地方各级预算按照量入为出、收支平衡的原则编制，除本法另有规定外，不列赤字”，《担保法》禁止国家机关提供担保，可见立法者是要限制地方政府举债的，而人大的介入虽然可以在地方政府担保的形式上绕开担保法第8条的限制，但是其这种行为的本质还是在给融资平台提供担保，目的系属违法，这种“担保”仍应归于无效。

显然这种行为是违法行为，并不能构成“担保”，更不是行政合同。但是这种行为因违法而无效，是不是会产生信赖保护的问题，确切地说相对人（银行）的“信赖利益”是否值得保护呢？因为《担保法》和《预算法》的规定可以推定相对人是知悉的，其完全可以知晓政府的行为是违法的。但是实践中，一些地方政府的所作所为由不得相对人不信。有学者以律师的身份介入政府投资的融资项目时，地方政府的行政首长和人大主任会联合向相对人保证会为融资平台偿债，甚至表示可以给相对人出具盖了公章的红头文件[20]54。地方权力机关和地方行政机关联合对相对人做出保证，这难道还不足以产生值得保护的信赖利益吗？毕竟这与因相对人贿赂而使行政主体做出的行政行为有本质上的区别。因为在这种情况下，相对人“恶意”地加入到行政主体的违法行为中并非出于相对人的积极努力，更多情况下是行政主体由于对资金的迫切需求而主动邀请相对人参与其中的。

对于这一违法行为的法律责任，根据新行政诉讼法第76条之规定：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”这种协议一旦被诉诸法院而最终被撤销而无效后，行政主体是脱不开责任的。根据最高法院新出台的行政诉讼法解释第15条第2款规定：“原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定做出处理。”根据最高法院《担保法》解释第3条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第5条第2款的规定处理。”也就是说，即便这种协议最终被宣告无效，行政主体依然要根据《担保法》的第5条第2款的规定，承担缔约过失责任，仍应在融资平台无力偿债时，补偿相对人损失（15）。这种责任承担方式无疑是恰当的，因为行政法的目的在于控制行政主体的权力，在这种情况下，行政主体热衷于“违法缔约”，如果不让其承担相应的责任，是不符合行政法的基本精神的。

3.关于控制地方政府贷款合同的初步构想

控制地方政府债务的重要性自不待言，而地方政府的贷款合同的控制更是重中之重。因为在这种借款人、贷款人与“保证人”的三角关系中，三方主体的信用全都是来自于广大人民群众的。政府的收入（包括政府出资设立的融资平台）主要来自取之于民的税，银行的资金又来自于广大的储户。与发行政府债券不同，在这整个政府投资—融资过程中，人民不能选择参加或者不参加，因为他们的税已经被收走而资金又放在银行。一旦地方政府出现债务危机，甚至将银行拖破产，其带来的后果却又需要全民来承担。故而，限制这类行政合同应从以下几个方面入手：

（1）明确融资平台的法律地位，课予其更多的信息公开义务。

行政主体理论走到今天已经不能适应时代的需求，多种多样的新兴主体的诞生使我们不得不用新的视角审视他们。前已述及，融资平台从其设立目的到设立手段和运作过程，无不充斥着地方政府的影子，虽然公司登记上它只是个公司，但是其性质已经远远没有那么简单，我们不能仅将其作为一个私主体看待，而应该将其定位为公法人。而且，也只有在这一前提下，我们才能课予其更多的义务。合同是债的典型形式，它是一种对人权，合同双方的当事人没有义务对世公开其内容，甚至有权保持其不为人知。但是由于公法主体的介入使得这种合同变成行政合同，而应该受到公法规则之调整。在行政契约的缔结以及执行阶段，除公开会损及公共利益的情况外，行政机关有义务将所有与契约有关的情况予以公开，包括对拟将缔结的行政契约的基本情况、参加竞争的条件、资格的审查及甄选的结果等，以接受来自公众的监督，防止与杜绝“黑箱操作”[21]111。

我们可以对《公司法》进行调整，我们已经在《公司法》中设置了专章对国有独资公司进行了规定，我们可以在其中加入强制这类公司信息披露的规定，具体公示内容可参考《证券法》对上市公司信息披露的要求。这样一来，一方面在银行与政府及融资平台间达到信息对称时，银行可以做出正确的信用评估而有效抑制通过行政合同的方式给地方政府放贷的规模；另一方面，也有助于社会一般公众对地方政府债务的监督。

（2）在行政决策过程中对投资规模进行控制，落实人大对于政府的监督职责。

行政决策从字面来看，就分为“决”定与献“策”两个程序：所谓“决”，指的是行使公权力的行政机关对于最终确定具体的风险控制方案的风险管理行为 ；所谓“策”，指的则是风险评估制度的参与者，包括个人、社会组织、行政机关等，对行政机关制定和实施具体行政行为前进行的提供信息、参与讨论、对风险进行预估的行为[22]。我们对于风险的评估更多地集中在环境问题等方面，因为随着公民环保意识的增强，这种风险不进行有效的控制，往往会引起群体性事件。另外，偿债风险无疑也是行政决策不得不考虑的风险之一，在某种程度上讲这种风险要更严重。前已述及，地方政府的偿债能力逐年呈下降趋势，如果有一天达到“破产界限”，其后果是不堪设想的。所以在关于政府投资的行政决策中，行政主体应广泛吸收具有财经知识的专家学者或者社会组织参与其中，以期达到量入为出地制定投资计划。

根据我国《宪法》、《地方组织法》和《预算法》之规定，地方人大控制着地方政府的财权，然而这些法律规定的实效是令人唏嘘的。这与我国行政权力过于庞大的现状不无关系，欲使人大真能起到给政府追求GDP刹车的作用，必须落实人大在一级地方国家机关中的政治地位。

（3）放松对于地方政府发行债券的审批限制，将地方政府融资推向市场化。

国家机关对经济资源的使用由于不负盈亏之财务责任而不接受市场监督，因此容易趋于无效率[23]52。解决这一弊端，最好的办法就是引入市场的监督机制。十八届三中全会也明确提出：“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。”国外很多国家是允许地方政府发行债券的。在美国，市政债与股票市场、国债市场以及企业债市场并列为四大资本市场，市政债对解决公共基础建设起到关键作用[24]。地方政府的债券上市后，就伴随着证券法对其加诸的持续不断的信息披露义务，这使得政府对资金的使用暴露在阳光下，受到市场的监督。通过这种方式融资，不仅可以提高政府对于资金的利用效率，且其风险也更多地由投资者承担而不是全民承担。前已述及，在融资平台融资模式下，资金的来源要么是从人民收税的政府，要么是吸收人民存款的银行。而在债券市场上，银行并不是当然的贷款者，会有很多独立投资人介入其中，如果投资项目出现亏损等问题，其损失则由这些特定的投资人负担，而不是间接地转向全民。

四、地方债务规模失控所反映的我国体制的困境与出路

从2010年国务院发布《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》明确提出要规范和清理地方政府的融资平台，到2014年又再次强调：“明确划清政府与企业界限，政府债务只能通过政府及其部门举借，不得通过企事业单位等举借。”[25]然而四五年时间过去了，中央的愿望终究落了空，地方政府的举债并没有得到有效遏制。假定目前我国融资平台大部分债务融资确为社会所需，则从公共建设资金需求的角度看，新预算法等相关政策法规的实施对地方融资平台的冲击是有限的，地方经济建设仍然难以离得开其融资平台 [26]。我国一直以来对GDP的追逐使得政府主导的投资难以停下脚步，1994年分税制改革以来，地方事权与财权的严重不对称，使得地方政府不得不采用一种类似“饮鸩止渴”的方式来解决资金问题。而在单一制的我国，地方政府的权力来自中央，易言之，地方政府也就是代理中央政府治理地方的组织，当地方政府陷于无法偿债的“破产”境地时，中央无法袖手旁观，像美国一样放任其破产（16）。中央政府单纯地通过行政命令要求地方少举债是很难取得实效的，只有在宪法意义上对中央与地方的权力与职责进行划分，使得地方政府真正为他自己的行为负责，地方政府自然会自觉地控制其债务。

细察政府投资—融资的整个过程不难发现，这个过程中存在着极高的权力因素，从融资手段，到放贷的银行和承包项目的企业，没有哪一个环节缺少了国企的身影。在政府退出，让市场充分发挥基础性作用的时代背景下，国企的改革是至关重要的一环。行政审批制度改革表面上是政府管理制度的改革，但它与国有企业的改革密不可分，特别是有关市场准入的行政审批制度改革方面，没有国有企业的改制与退出，有关市场准入的行政审批制度改革难有突破[27]。新近上市的地方政府债券集体遇冷，有分析人士认为，其原因在于地方政府发行的债券的规模太小（17）。为何在中央一定程度上放开地方政府发行债券的限制时，地方政府却没有积极采用这一方式进行融资呢？原因是多方面的，但笔者以为，进入市场的融资压缩了旧有的寻租空间，既得利益者不愿意采用这种阳光的方式融资应该是其中原因之一。

综上所述，要将地方政府债务控制在合理的范围内，需要合理的制度建构，首先是中央与地方关系的科学化与法治化，其次是政府职能的真正转变，而不是通过政府出资设立融资公司的方式变相干预市场。

注释：

（1） 相关讨论课参见向劲静：《地方债“借新还旧”风险仍不可忽视》载《中国商报》2015年3月24日（P05）版。

（2） 旧的《预算法》第28条规定“地方各级预算按照量入为出、收支平衡的原则编制，不列赤字。除法律和国务院另有规定外，地方政府不得发行地方政府债券。”

（3） 相关学者观点可参见郑春荣：《地方债改革：猛药去疾 挑战犹存》载《中国改革》2015年第5期，第3页；刘剑文、熊伟著：《财政税收法》，法律出版社.2014年版，第98-99页。

（4） 该段论述来自民法学者梁慧星。参见梁慧星主编：《民商法论丛第九卷》，法律出版社1997年版，第29-30页。

（5） 在司法实务中，行政合同、行政契约与行政协议具有相同的含义。参见江必新主编：《新行政诉讼法专题讲座》，中国法制出版社2015年版，第61页。

（6） 根据《国债转贷地方政府管理办法》财预字[1998]267号第18条规定：“对到期不能归还转贷资金本金和利息的，财政部将如数扣减对地方税收返还。”

（7） 该法第4条规定：“城镇集体所有制企业是财产属于劳动群众集体所有、实行共同劳动、在分配方式上以按劳分配为主体的社会主义经济组织。”第七条规定：“集体企业的任务是：根据市场和社会需求，在国家计划指导下，发展商品生产，扩大商品经营，开展社会服务，创造财富，增加积累，不断提高经济效益和社会效益，繁荣社会主义经济。”可见其出资主体和目的事业均不符。

（ 8）该法第2条规定：“本条例所称私营企业是指企业资产属于私人所有、雇工8人以上的营利性的经济组织。”第十二条规定：“私营企业不得从事军工、金融业的生产经营，不得生产经营国家禁止经营的产品。”可见其出资主体和目的事业均不符。

（9）该法第2条规定：“本法所称的外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。”可见其出资主体不符。

（10）该法第1条规定：“为了扩大对外经济合作和技术交流，促进外国的企业和其他经济组织或者个人（以下简称外国合作者）按照平等互利的原则，同中华人民共和国的企业或者其他经济组织（以下简称中国合作者）在中国境内共同举办中外合作经营企业（以下简称合作企业），特制定本法。”可见其出资主体不符。

（11）该法第1条规定：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人（以下简称外国合营者），按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织（以下简称中国合营者）共同举办合营企业。”可见其出资主体不符。

（12）该法第3条规定：“企业的根本任务是：根据国家计划和市场需求，发展商品生产，创造财富，增加积累，满足社会日益增长的物质和文化生活需要。”可见其目的事业不符。

（13）相关内容可参见该公司网站广告《基础设施信托业务》：http：//www.jsitic.net/383/492.html（2015年6月15日访问）

（14）该模式的一般操作可简单概括为：发行人（融资平台）募集资金投资于某项目（比如保障房项目或某条道路，政府（财政）与发行人（融资平台）签署回购协议，约定在未来几年后分期支付回购款，发行人将此应收账款以投资人为质押权人作质押，为其出资提供担保。参见刘云：《中国地方政府性债务管理机制研究》，载顾功耘、罗培新主编：《经济法前沿问题2013》，北京大学出版社2014年版，第60页。

（15）关于无效担保合同的责任性质及法律效果，参见张晓君：《无效保证合同的认定及其责任问题》，载《现代法学》2000年2期，第77-78页。

（16）在1937年美国法律允许市政破产之后到2009年末美国已有将近600个地方政府申请破产。参见韩德华：《简析美国橘县破产后的重组过程及其启示》，载《社科纵横》2010年第1期，第86页。

（17）地方政府债券发行遇冷的根本原因在于其发行量太小，因而不足以让市场相信政府的隐性担保能被打破。参见徐高《地方债发行因何遇冷？》：http：//wallstreetcn.com/node/217735（2015年6月25日访问）

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On the Administrative Contract in Local Government Obligation of Our Country

GUO Siyuan

（Wangjian Law School，Soochow University， Suzhou Jiangsu 215006，China）

Abstract：Local government obligation means that the obligation that local government gets it actively with an idea of financing. National government constrained the local loan through Investment and Finance Platform of local government （IFPLG） by administrative order again and again， but do not block it. IFPLG is a company that is constituted or actual physical controlled by the local. When IFPLG borrows from bank， there is an external administrative contract. Local government could not be the assurer of the loan and there is no administrative contract either. To restrain this kind administrative contract， first we should see IFPLG as political corporation and build mandatory disclosure system， second confirm the supervision in administrative decision procedure and parliament， lastly approve to offer municipal bond. Basically speaking， to solve this problem， we need a proper central-local relation in law definite and dispel government enterprise in market.

Key words： Local Government Obligation； Administrative Contract； IFPLG； Local Government Municipal Bond

编辑：黄航