习惯在我国未来民法制度中的应有定位

付 扬

（110034 沈阳师范大学 辽宁 沈阳）

习惯在我国未来民法制度中的应有定位

付 扬

（110034 沈阳师范大学 辽宁 沈阳）

习惯应通过加工、设计融入我国未来的民法中，而不应该急功近利的一味移植国外法律。在司法实践中，习惯应该作为证明对象看待，由主张援引某习惯的当事人负责举证，当然法院有查证的权力。

习惯；民法；地位；体系

纵观我国法制史，历史上我国并未制定过专门的民法典（南京国民政府时期除外），民事方面的立法也非常少，但整个社会仍然有条不紊的运行着，甚至到了清朝中期，西方学者仍然认为，中国社会的有序性明显胜过西方社会。本文试图揭示习惯在我国民事立法、司法中的现实状况，并进而探讨习惯在我国民法体系中的应有地位。

一、习惯作为民法渊源的缘由

（一）对习惯的界定

习惯最通常的含义是指：在长时间里逐渐养成的，一时不容易改变的行为、倾向或社会风尚。但是从法学的角度来研究习惯应该更注重的是其对行为的规范意义，因此，从法学的角度而言以下定义更为合理：“习惯是社会生活中，长期实践而形成的为人类共同信守的规则。”

比较习惯与习惯法可知其最大区别在于民众对该习惯规范是否具有“法的确信”，但这一区分标准非常模糊。相反习惯与习惯法在许多方面具有统一性。

（二）习惯应该作为民法渊源

习惯与民法典的互补性决定了民法典应该确定习惯作为民法渊源。

民法典具有成文法无法克服的固有缺陷。首先，民法典具有不合目的性。在幅员辽阔的中国，仅西藏、新疆、内蒙其中一省较世界绝大多数国家面积都大，地域导致的差异性明显，而且我国是一个多民族国家习惯法，差异性是划分民族的根本标准，只考虑同一性，不顾及差异性，只会导致个体权利被抹杀，与人的目的性不符。其次，民法典具有不周延性，也就是说社会生活千变万化，民法典不可能就所有事情进行规范。再次，民法典具有滞后性。成文法为了保持其稳定性，必然导致法律落后于现实生活，这也是成文法滞后性的原因。最后，民法典具有封闭性，民法典的成文化导致民法典只能就有限的事项进行规范，无法做无限的穷举，由此导致了民法典的封闭性。这些缺陷与成文法典相伴而生，民法典自身永远无法克服。习惯的特征决定了其与民法典并不冲突，反而形成互补。

基于民法典的固有缺陷及习惯对其缺陷的弥补，我们应该将习惯列为民法渊源。当然将习惯列为民法渊源并不是说所有的习惯都可以作为裁判规则。习惯用作裁判规则与民事法律无异，而法律作为上层建筑是由经济基础决定的，当然上层建筑中的其他方面对其也会有所影响。

二、我国司法实践中习惯的地位

我国立法未确立习惯的民法渊源地位，但如上文所示，由于民事立法具有不周延性，司法实践中不可避免遇到因民事习惯而产生纠纷并进而依据民事习惯作出裁判的案件。

另外，由于我国是一个多民族国家，为了维护民族团结，我国宪法和许多部门法都规定要尊重少数民族风俗习惯，很多法律在少数民族自治地区可以变通适用，并且少数民族自治地区也可以作出变通的规定。

虽然有尊重少数民族风俗习惯的政策，司法实践中也有案件以习惯作为裁判规则，但是由于立法上没有统一习惯的法律渊源地位，司法上各地对习惯的认知度存在较大区别。有些地方基层法院对习惯非常重视。因此实际上习惯是获得了民法渊源地位的。我国立法和司法上均为认可其民法渊源地位，或许要归因于我国理论界对习惯的忽视，在法、德两国学者对于习惯是民法渊源之一是一致认可的。

三、我国未来民法对习惯的应有定位

（一）未来民法典中习惯的定位

基于习惯与民法典的互补性，我国未来的民法典中应该为习惯留下其应有的位置。但首先存在如何表述的问题，上文已经提及将习惯与习惯法统称为习惯，习惯包括获得了“法的确信”的习惯和未获得“法的确信”的习惯，这样符合用语规范，用“习惯法”来统称习惯与习惯法则无法做的这一点。

（二）确定习惯为民法渊源情形下司法实践中习惯的定位

在民法典确认习惯为民法渊源之后，则各地方法院有义务以相应的习惯为裁判规则判案，那么各地方法院应该积极收集其管辖区域内的民事习惯论文怎么写。

从德国民事诉讼法来看，涉及习惯法的第293条在证明责任部分。因此司法实践中，习惯法是作为被证明对象出现的，由援引该项习惯法的当事人承担证明责任。当然对于当事人的举证，法院可以另行查证。法国则区分了习惯和习惯法，习惯法为无需证明的真正的法律规则，由法院查证，当事人无需举证；习惯则由主张习惯的一方举证证明。本人认为德国民事诉讼法的做法更可取，习惯具有地域性，往往为地方习惯，法院对其管辖范围以外的纷繁复杂的地方习惯往往无法知晓，因此由援引的当事人举证更合理，况且德国民事诉讼法赋予了法院另行查证的权力，足以保证习惯的真实性。当然法国法上关于习惯的证据形式值得借鉴，如行会提供的书面证明、人证等。

另外，即使证明了某习惯的存在，该习惯也并非就一定可以用作裁判规则，该习惯还必须符合民众的利益需求，为民众广泛接受，不违背善良风俗，不与现行民事立法强制性规则相冲突。

［1］梁治平.《清代习惯法：社会与国家》.中国政法大学出版社，1996年版，第55页.

［2］罗昶，高其才.《当代中国捐会习惯法与关系——以浙江省慈溪市附海镇蒋家丁自然村为对象的考察》.载《现代法学》，2010年第1期，第22—31页.

［3］谢鸿飞.《论习惯在近现代民法中的地位》.载《法学》，1998年第3期，第29页.

付扬（1991.3～ ），男，蒙古族，辽宁北票人，沈阳师范大学，15级在读研究生，硕士学位，研究方向：民商法。