通知移除规则的商标法适用与措施优化*

李士林

(华侨大学 法学院，福建 泉州　362021)



通知移除规则的商标法适用与措施优化*

李士林

(华侨大学 法学院，福建 泉州362021)

我国《商标法》并没有明确的“通知—移除”规则，虽可以援引《侵权责任法》第36条之规定，但因其过于原则并不能为网络服务提供者提供精确的行为指引；如果直接援引版权法中的“通知—移除”规则将其适用于网络环境下商标侵权的情形，那么将导致三个弊端：通知后简单删除等于变相扩大了商标权的权利范围；网络服务提供者事实上不能判定混淆可能性；选择性遵守反通知。其实版权与商标侵权判定上迥异，因此可以考虑根据商标侵权情形，分别适用“通知—移除”模式和“通知—通知”模式。对于盗用、伪造或者指控明确的混淆可能性侵权，应予直接移除；对于混淆可能性指控不明的，应当将通知转发于侵权人；对于无理的投诉，可以不予理会。其中对侵权发生争议的，可以考虑将通知提交独立的第三方机构予以审查。

网络服务提供者；“通知—移除”规则；混淆可能性判定；制止侵权措施；第三方机构审查

网络技术作为人类文明的一个重大发现，在引发人类生活和生产领域突变的同时，也触发了复杂的网络侵权问题，尤其是在目前网络环境下的知识产权侵权淤积成节，棘手难解。但就如何追究网络服务提供者责任而言，如果依照知识产权无过错侵权的原则，对网络空间中存在的知识产权侵权直接追诉到网络服务提供者，显然会让网络服务提供者动辄得咎，影响网络产业的发展。为此在网络服务提供者不参与侵权之中，且不知侵权存在的情形下，可以援引“通知—移除”规则免除自己可能承担的责任，使其不因网络服务技术的中立而惹祸上身。然而遗憾的是，《商标法》并没有明确的“通知—移除”规则，虽可以援引《侵权责任法》第36条之规定，但因其过于原则并不能为网络服务提供者提供精确的行为指引；如果直接援引版权法中的“通知—移除”规则，那么又不能沿用版权侵权标准处理商标侵权问题。我们应当如何在遵从侵权责任法基本规则的前提下，建构贴合商标法自身的“通知—移除”规则呢？该问题不仅关涉健康网络经营环境的培育，而且涉及网络服务提供者经营行为的指引。有鉴于此，本文在厘清适用现有“通知—移除”规则的缺陷基础上，着眼于建构适合商标法的通知和移除模式，并优化不同商标侵权类型所对应的防范措施。

一、现有“通知—移除”规则的商标法适用

由于我国商标法并没有直接规定网络服务提供者何种情形下可以免除商标侵权责任，如果依照商标侵权的无过错归责原则，那么网络服务提供者应当对其空间中存在的商标侵权承担连带责任，此谓网络服务提供者的全有责任模式，曾为网络发展初期所采用①**①佛罗里达地区法院在案件中判决清楚地表述了此观点，参见Playboy Enterprises v. George Frena,839 F.Supp.1552 (M. D. Fla. 1993).。但是在网络交易密集、竞争激烈的今天，过分设定网络服务提供者的责任将会淘汰小公司，从而阻碍了市场竞争和技术进步带给消费者的福利。如果网络空间的商标侵权问题全部交给市场，由其自由调解，无疑商标权人面临来自于初始市场通过大量假冒积累原始财富的危害②**②类似论述可以参见徐伟：《网络侵权治理中通知移除制度的局限性及其破解》，《法学》2015年第1期，第135页。短期看，不遵守规则给网站带来的初始收益大于其不遵守规则带来的成本。长期看，其最终会转向正规经营，但初始收益有助于其快速成长，其会选择不遵守规则。有规则尚且如此，更遑论没有规则的情况呢？。根据侵权原理，欲追诉某类主体的责任，应从该主体的法律地位着手。就网络服务提供者的主体定位而言，不同国家法院的认定有所差异，因而所适用的责任形态并不完全相同[1]。但总体倾向于将网络服务提供者界定为网络服务的提供方，其既不是中介商，也不是交易商。换言之，如果网络服务提供者不实施侵权行为，仅在其技术可以达至的范围内负有协助权利人维护权利和事后制止他人利用其提供的网络服务实施侵害他人知识产权的行为。

我国《侵权责任法》第36条对网络服务提供者的责任做出了框架性规定，依照侵权责任形态来审视，可以将网络服务提供者的商标侵权责任划分为三个层次。第一层次，网络服务提供者利用所提供的网络直接从事商标侵权行为的，应当承担侵权责任。就商标直接侵权的情形而言，是指网络服务者在自身提供的网络服务中使用了他人相同或类似的标识，导致消费者发生混淆的行为。这种情况的发生，既有建立网络专门用于假冒侵权的情形，也有借助网络服务提供者的网络平台实施网络售假或虚假广告的行为。第二层次，网络服务提供者知道他人利用自己的网络从事侵害他人商标权的行为，而事先提供或继续提供网络服务条件的。依照侵权法规定，帮助或引诱他人实施侵权行为的，应当与行为人共同承担侵权责任。就网络服务提供者而言，事先明知他人意图利用其提供的网络服务实施侵权行为，仍为其提供服务的，构成帮助侵权。对于该层次的侵权网络服务提供者主观上有积极追求侵权结果发生的故意，正因这点使其区别于第三层次消极防范的过失侵权。司法实践中通常采用红旗规则认定明知，即持有合理谨慎程度的理性人可以认知侵权的存在，除此之外，权利人的合法通知构成明知的充分证据。由于我国并没有要求网络服务提供者对其网络空间履行事先的审查责任，所以除非有明确的证据表明网络服务提供者知道侵权的存在，否则不应认定网络服务提供者在整个网络服务提供过程中具有故意。第三层次，依据侵权行为法，即使网络服务提供者并不具有侵权或帮助侵权的故意，也不能完全置身事外，其必须协助权利人共同制止侵权的继续发生。即网络服务提供者收到权利人合法通知后，必须及时采取必要的措施制止网络空间中侵权的继续发生，即为理论上所抽象的“通知——移除”规则。

“通知—移除”规则，俗称避风港规则，主要由美国《千禧年数字版权法》中“网络版权侵权责任限制法案”所创立，法案基于网络服务提供者的不同行为，规定了可以免责的安全港规则，后为较多的国家所采用，比如欧盟和我国也基本上采用了“避风港”规则，处理网络服务提供者侵权问题，只是表述的方式和所隶属的责任法体系不同而已。“通知—移除”规则是针对网络服务提供者的责任或者免责而提出的，因此本规则适用在应当追究直接侵权人的责任前提下，是否需要追究网络服务提供者的共同侵权问题。如果网络服务提供者积极参与了侵权行为或者为侵权人提供网络平台等实质性帮助条件的，应当与行为人一起承担共同侵权责任。又如果网络服务提供者需要承担事先的审查责任或义务，因其疏忽或者疏于履行审查责任导致网络空间存在侵权的，也应当承担侵权责任。只有网络服务提供者不具有过错，且不知道侵权存在的情形下，才可以援引“通知—移除”规则免除自己所可能承担的责任。换言之，“通知—移除”规则适用于网络服务提供者被侵权人客观利用的场景下，如果依照商标法和侵权责任法已经构成了商标侵权，自然没有“通知—移除”规则适用的余地。在“衣念诉淘宝”等一系列商标权人针对淘宝公司的诉讼中，法院都利用了“通知—移除”规则认定淘宝公司是否应当承担责任[2]。“通知—移除”规则适用于商标法的必然性不言而喻，至少在商标法阙如避风港原则的现状下，似乎理应如此。

二、商标法体系下“通知—移除”规则的弊端

根据《侵权责任法》第36条可知：“网络服务提供者接到权利人符合法律要求的合法通知之后，应当即时采取必要的措施，防止损害的范围扩大，否则视为网络服务提供者知道侵权的存在，就通知之后的损害与直接侵权人承担连带责任。”也就是说，网络服务提供者只需对通知的合法和合格与否进行判断，无需判断是否构成实质性侵权，也无需对网络商品经销商承担违约责任。如果网络商品经销商认为其不构成侵权，可以利用反通知要求网络服务提供者对屏蔽或删除的信息予以恢复，同样网络服务提供者也只需对反通知进行形式的判断，并不涉及侵权的实质性判断。如此这般，“通知—移除”规则的安排貌似非常合理，既维护了权利人的合法权利，使其不受侵权的后续损害，又防止对无辜的直接经营者造成障碍。然而，姑且不论网络服务提供者“选择性守法”和“为自己法官”的制度设计缺陷，违背了程序性正义[3]，但就整个“通知—移除”规则中不涉及对侵权与否的实质性判定而言，至少违背了实质正义。

具体到商标网络侵权的实际，“通知—移除”规则发挥作用的空间非常小。从网络服务提供者的行为审视，其对通知的反应包括了两种情形：其一，接到合法的通知后，立即删除；其二，根据自己的判断，进行移除，并通知直接经营者。如果移除错误，再行利用反通知程序予以恢复。就通知后即行移除而言，权利人只要通知的内容和形式符合法律的要求即可。内容符合要求是指通知包含了对侵权行为和被侵害权利的具体描述，并提供确切的侵权位置，保证网络服务提供者无需附加额外的搜索条件和审查措施就可以准确查找到侵权的网络地址[4]。而整个过程中并没有提及网络服务提供者需要对是否构成侵权进行判定，只需就权利人的通知进行审查，除按照一般的法律常识判断可能构成侵权，网络服务提供者有义务和理由对相关信息予以处理的情形外[5]。但是商标侵权不同于版权侵权，对于商标侵权而言，其不仅包括了相同商标使用于相同产品之上的伪造侵权，而且还容纳了近似商标联系近似商品之上的混淆性侵权。对于相同商品上使用相同的商标的情形，如果使用人没有经过授权，且不存在指示性合理使用的免责理由，依照《商标法》第57条第1款规定，应当构成商标侵权，当然首次销售后商标权穷竭例外。其实，即便存在合法使用的情形，权利人为了控制销售渠道，削减二手市场的买卖，增加新品销售的利润，也会恶意利用“通知—移除”规则，关闭销售者的网站，打击其不愿意看到和不想看到的销售者[6]393。

其次，针对混淆可能性侵权的通知，网络服务提供者如果对侵权与否进行判断，将会引发两个问题：其一，混淆可能性本身就是一个很复杂的专业问题，即便法院在断定商标混淆可能性时，也要参考商品相似性、商标相似性、消费者购买经验、商品销售渠道、商标知名度等等一系列的事实，进行证据判断和法律适用。类似的案件不同法院在混淆可能性的认定上都有可能不同，何况一个不具备混淆断定专业知识的商业网站和经营性公司，很难胜任侵权与否断定的重任。其二，网络服务提供者移除与否牵涉其利益，实际上其非中立地位与“通知—移除”规则假定的中立者相悖，在“通知—移除”规则的运行中，网络服务提供者对牵涉自身利益的事项独立做出判断是否移除，违背了“任何人不得为自己法官”的程序正义原则。依照目前“通知—移除”规则的设计，网络服务提供者接到合格的侵权通知后就应当即时采取措施，中止侵权行为的继续和传播，如果没有采取必要措施，应当与侵权人共同承担侵权责任。如此一来，网络服务提供者应当承担为错误判断直接行为人是否构成侵权所产生的不利后果。从理性人的角度看，与其承担错误判断的不利，不如接到权利人通知之后直接移除。比如，园林设计公司A拥有“绿色”商标，其竞争者绿色盒子的园林植被小公司B使用“绿色盒子”商标，在网络经营的竞争中，A通知网络服务提供者，告知B侵害其商标权，要求移除在其网络经营空间中所有涉及的“绿色”商品和服务。如果网络服务提供者自行判定不侵权，不予移除，那么其可能承担错误判定带来的赔偿后果；如果网络服务提供者直接予以移除，那么A公司就可能借助网络服务提供者之手打击其竞争对手，干扰正常的市场竞争，谋取不正当利益①**①此案件可以参见 Danah Boyd, Tumblr Disappeared Me .... APOPHENIA，2015-6-20，http://www.zephoria.org/thoughts/archives/2011/04/27/tumblrdisappeared-me.htmi.。

再次，如果权利人通知错误，其应当承担错误通知给网络用户和网络商品经销商造成的损失。如果网络服务提供者没有尽到审慎的审查义务，应当与错误通知人承担连带责任[7]。为了减少误删造成的损害，“通知—移除”规则提供了反通知程序。如果网络用户认为自己的行为并未侵害他人权利的，可以向网络服务提供者发出通知，要求恢复被移除或屏蔽的内容至未采取措施之前。可见网络服务提供者仍然面临对反通知真实性和侵权与否的判定，也要承担对于判定失误造成的责任。如此以来，反通知同样引发与通知相同的法律后果，存在“选择性遵守”同样的问题。概而言之，“通知—移除”规则存在的弊端因商标侵权判断的复杂性而被放大，与版权侵权相比，更不能达至防范和减少网络侵权的预期效果。

三、网络服务提供者责任模式的选择

针对网络服务提供者的责任模式，除了“通知—移除”模式外，尚有为加拿大版权法所采用的“通知—通知”模式。该模式要求权利人向网络服务提供者发送侵权通知，网络服务提供者将该通知以一定的形式发送到通知中所指控的侵权人，就无需为其提供的网络空间中存在的侵权负责。“通知—通知”模式假定网络服务提供者的地位完全中立，其不仅无需为侵权采取主动的移除措施，也无需对侵权与否进行断定，是否构成侵权的决定权在法院，如此可以克服“通知—移除”模式中，因权利人滥用通知和网络服务提供者谨慎免责而导致的误删、滥删及过激阻止信息传播的一系列不良后果。而且“通知—通知”制度的法律和行政成本比“通知—移除”要低，较有利于网络的发展，提升其国际竞争力[8]。但是该模式也存在难以克服的缺陷，突出表现为两个方面：其一，可能会延误对网络侵权的及时处理，导致侵权损失的扩大。与“通知—移除”模式不同的是，网络服务提供者对侵权明确的行为可以及时移除，避免了损失的进一步扩大；其二，单纯的通知和传递通知的义务，过于弱化了网络服务提供者主动防范侵权行为的义务，不利于从传播源头上阻碍侵权的发生。吊诡的是“通知—通知”模式的缺陷，也正是“通知—移除”模式的优势。这启示我们，如果能针对网络空间不同的侵权行为类型采纳相应的模式，倒不失为不错的选择。

我国目前版权法设置的网络服务提供者责任采用了“通知—移除”模式，虽然此模式有助于当事人之间解决纠纷，减少国家机关的干预和负担，但是网络服务提供者分担的自我裁判权和执行权，却使其承担极大的责任风险，实际的运行效果并不佳，未能如立法者所预期般地有效抑制网络侵权的发生。“通知—通知”模式虽然可以将网络服务提供者走出自我裁判和执行的藩篱，但却加大了法院的压力，在没有经过充分评估的情况下，也不可能全面引进我国。其实版权与商标存在侵权判定上的极大不同，版权根据内容进行断定，商标却可以根据符号的相似或相同判断，因此对于完全伪造的商品，如果没有商标权人的授权，就可以断定为侵权，采用“通知—移除”模式可以及时阻止侵权的继续发生。对于混淆可能性假冒侵权，网络服务提供者不便判断，可以采用“通知—通知”模式，由第三方对通知的实质性合法进行裁断，然后再行由网络服务提供者根据裁断的结果行事。一言以蔽之，对于网络商标侵权而言，可以针对不同的侵权类型采纳不同的模式，以阻止侵权继续发生，避免侵权结果不断扩大。

由于商标法的基本侵权规则以混淆可能性为中心展开，扩大到类似符号的混淆侵权，尤其是驰名商标可以扩大到不相同或不相类似的商品与商标，并延伸至辅助侵权的情形。因此网络环境下的商标侵权，也应当以传统商标侵权规则为中心，且得在侵权责任法的基本规则内解释适用。具言之，网络服务提供者在交易安全范围内承担事先的审查和监督商标侵权的义务，承担违背交易安全义务的补充责任。如果网络服务提供者故意帮助他人侵权的，得与直接侵权人承担共同侵权责任。在这两种情形之外，如果网络服务提供者所提供的网络服务被侵权人客观利用，且不存在承担转承责任的主体关系和利益关系，那么网络服务提供者在接到商标权的侵权通知后，有协助阻止侵权发生的义务。由于商标侵权比版权侵权复杂，没有办法根据内容的简单对比就认定构成侵权，也不能要求网络服务提供者像对待版权侵权那样直接采用通知后移除的规则。如上所论，笔者建议综合“通知—移除”和“通知—通知”规则的优点，针对商标侵权的不同类型，采用相应的规则。

四、多样化商标侵权情形下的协助措施优化

避风港中的合理措施要求网络服务提供者应当采取一次性杜绝或切断侵权继续发生的措施，而不是让其以其他方式或改头换面继续侵权。如前所论，网络服务提供者的责任模式决定了网络服务提供者应当选择积极行为协助制止侵权，还是选择转交权利人的通知。换言之，网络服务提供者责任的关键问题点在于网络服务提供者采用何种措施或途径制止侵权才符合法律的要求，或者采取何种适当措施才能符合法律给予的免责条件。为了避免陷入前文所述的简单通知删除弊端，网络服务提供者应当根据商标侵权的具体行为形态采取相应的措施，具体详述如下。

首先，对于盗用或者伪造的商标侵权而言，其判断相对比较简单，我国《商标法》第57条第1款已明确规定：相同的商品上使用相同的商标构成商标侵权。姑且不论该款的合理性，不论对于销售者还是普通的公众而言，只要商标权人提出未经授权的销售，除了合理使用和合法销售外，都应当属于侵权。其次，对于混淆可能性侵权，如果指控的对象属于驰名商标自不待言，就普通的注册商标来说，如果指控清楚明确，网络服务提供者也应当予以删除。至于何谓清楚明确，这有赖于投诉者通知中所指控的侵权证据，普通的消费者如果可能发生混淆的，那么侵权就是显而易见的，网络服务提供者没有理由判断不清。再次，如果对于混淆可能性指控不明的，侵权是非显而易见的，或者需要进一步调查举证的，网络服务提供者可以将通知转发于所指控的侵权人，而无需进行其他协助。最后，如果商标权人投诉是无理的，或者本身不享有商标权的，网络服务提供者可以不予理会。细分的侵权类型及对应的措施兹列表如下(见表1)。

表1

注：该图表主要受Jason R. Brege & Kelli A. Ovies一文所述模式的启发。

(一)商标侵权构成明确

表1中黑色的部分代表商标侵权构成明确的情形。

我国《商标法》第57条第1款规定：在相同的商品上使用相同的商标即构成侵权。对于已经注册的商标，如果权利人提出明确的侵权通知，网络服务提供者很容易通过简单的对比即可识别出相同商品上使用相同商标，当然这个相同商标并非要求完全一致，实质相同即可。

对于这部分情形的权利人请求，网络服务提供者应当及时删除或屏蔽侵权信息，以防止侵权的进一步扩大。否则，应当与侵权人承担共同侵权责任。换言之，对于此种情形网络服务提供者适用“通知—移除”规则。

(二)需要进一步确定侵权与否

表1中浅黑的部分代表需要对侵权与否进一步评价的情形。

这部分处于商标法混淆可能性侵权的领域，不能要求网络服务提供者自行判断是否侵权，或直接采取屏蔽或断开等措施，而应当告知权利人向法院或类似司法结构提出侵权诉求，网络服务提供者再根据生效的判决采取措施。换言之，此种情形适用“通知—通知”模式，网络服务提供者对于不明确的侵权情形，只需尽到协助通知的义务，该模式只是帮助权利人能够进一步识别所投诉行为是否构成商标侵权，并非最终解决案件，侵权的专业问题仍需法院或类似司法机构作出判定。

这部分需要对特定的商标侵权情节进行再分析，法院的诉讼机制或准诉讼机制才最适合。“通知—移除”在解决争议方面的作用主要是识别和过滤那些侵权情节明显，通过该机制即可以处理的案件。涉及专业内容，尤其是混淆可能性判断的困难案件仍应提交司法机构或准司法机构处理[6]404。至于法院之外的准司法结构如何设置，权且后文详述。

(三)明确不构成侵权

表1中黑白的部分代表不构成侵权的情形。

商标合理使用属于侵权的例外，合法销售属于商标权用尽，这两种情形都不构成商标侵权。但是商标权人处于控制商品直接销售渠道的目的，或者尽可能禁止二手货物的销售以多卖新品，会努力禁止或减少此类合理使用。网络服务提供者并非清楚是否存在商标合理使用的情形，因此，针对这部分的通知，可以要求网络服务使用者提出反通知，对是否存在合理使用或合法销售进行说明。如果网络服务提供者认为合理，告知权利人即可，而不必采取其他措施。

依照目前主流观点，商标合理使用主要指“指明性合理使用”。销售者或使用人在销售商品或提供服务时必须指明原商品商标的名称，以表明自己服务的性质。比如：宝马汽车的维修店使用宝马的商标向公众表明自己所维修汽车的类别，虽然使用他人的商标，但目的在于指明自己服务的行业和种类，并不构成商标侵权。网络空间存在的指明性合理使用，也只有使用人才最清楚情况，虽然其不具备判定商标侵权和合理使用的专业性知识，但至少其可以清楚表明自己在何种情形下使用，如何使用。网络服务提供者在此情形下接到商标权人的通知投诉后，可以将通知转达给使用人，要求其提供合理使用的情形说明，以反通知的方式提交给网络服务提供者，由其转达权利人。

(四)无理要求

表1中白色的部分代表无理的要求和骚扰。

这部分请求在法律上本身就不具有正当性，因此网络服务提供者无需理会。就“通知—移除”规则来看，适格的通知本身就要求明确通知人享有商标权利，如果通知中不能明确自己享有确定的商标权，从形式上看就不符合适格通知的条件，当然网络服务提供者对于此种通知可以不予理会。同样，无理的骚扰也无需理会。

总而言之，网络服务提供者在处理权利人通知时，可以针对不同的情形，分别采用：直接删除或屏蔽，告知权利人向法院诉请，要求反通知和告知，无需理会四种应对措施，而并非在处理权利人通知时，一概消极地采取屏蔽或断开措施。如此设计既维护了权利人的商标权，有效配合了其维权行为，又不至于伤害到正常网络市场的正当经营与发展。

五、“通知—通知”规则的侵权判定人

上文在商标侵权需要一进步明确的情形中论及由准司法机构处理，那么这里的准司法机构是怎么样的机构？应当如何设置？如何运作呢？现做如下论证。

按照我国现有的司法体制，涉及侵权的案件可以启动司法诉讼机制，由法院对侵权与否和赔偿情况进行处理。同样商标权人就网络上是否存在商标侵权与行为人发生争议的，也可以提交法院裁断。此时，网络服务提供者处于中立的地位，不再介入双方的争议，而是根据法院的裁断结果采用不同的措施，或者移除侵权信息，或者不予理会。但是将侵权通知判断的压力转移给法院，无疑加重了法院的审判压力，况且大量的侵权信息和行为都要交给法院，必然使其无暇顾及，更遑论网络侵权管辖枝连交错，难以确定管辖法院，也难免出现不同法院在认定不同网络地址的同种行为却有不同的结果。

在改变网络服务提供者的裁判角色，而又不转移给法院的情形下，比较可行的是设立第三方机构审查具有模糊性的侵权通知。问题的关键在于这个机构由何而来，如何界定其法律地位，是否需要为错误断定承担责任。

审视我国现有的类似制度，可资借鉴的有两个制度：其一，仲裁制度；其二，域名争议解决办法。就仲裁制度而言，属于协议解决争议的方式，需要争议双方事先存在仲裁协议，主要用来处理商务合同纠纷案件，不适用于处理侵权案件。从案件管辖的依据角度看，商标权人的侵权通知不具有提交仲裁的基础。因此，网络服务提供者的审查责任不适合转移给商务性的仲裁机构。

我国的域名管理是由信息产业部负责，其中有关域名的争议处理，目前由“互联网信息管理中心的域名争议解决机构”以专家组的方式，采用类似于仲裁案件的审理程序，对争议的域名初步处理，当事人对处理不服的可以向法院诉讼。虽然从程序上域名的争议采用了仲裁的方式，但性质上看，域名处理中心行使的职权具有行政权性质，更接近于劳动仲裁机构的性质。当事人一方只要愿意提交争议或者对侵权进行投诉，争议中心就应当进行裁断①**①任何人认为他人已注册的域名与其合法权益发生冲突的，均可以向争议解决机构提出投诉。。

笔者设想，是否可以在我国商务部或者工信部等具有互联网管理最高权限的行政机构内单独设立一个互联网侵权争议仲裁中心或者侵权通知处理中心，由这个机构对模糊性的侵权通知进行事先裁断。具体的操作程序可以设置为：首先，由侵权人或者收到通知的网络服务提供者对属于需要进一步确定是否构成商标侵权的投诉，转交给通知处理中心，由其对行为人行为是否构成侵权进行初步裁断；其次，处理中心将裁断结果送达申请人或投诉人，由网络服务提供者根据裁断结果选择是否采取适当措施终止网络侵权的继续发生；最后，如果权利人认为裁断错误的，可以自行向法院起诉侵权人。处理中心不对裁断结果负责，网络服务提供者根据中心的裁断结果所作出的合适措施，如果与法律审判结果不一致的，也无需负责。一言以蔽之，部分采纳加拿大的“通知—通知”制度，并设定独立的第三方机构，既可以避免单纯“通知—移除”制度的弊端，也可以防止全面采用通知制度存在的体制障碍。

六、结论

本文在梳理侵权责任法和版权法建构的“通知—移除”规则的基础上，尝试将其移植适用于网络环境下商标侵权的情形后发现，通知后简单删除等于变相扩大了商标权的权利范围；如果网络服务提供者判定侵权后再采取相应措施，又由于混淆可能性侵权判定的专业性和复杂性，导致事实上不能；如若网络商品经销商对商标侵权存疑发出反通知，网络服务提供者仍陷入判断不能的境地。有鉴于此，笔者以为可以综合采纳网络侵权责任模式，针对不同的商标侵权情形，使用“通知—移除”、“通知—通知”模式。

网络服务提供者在处理权利人通知时，可以针对不同的情形，分别采用：直接删除或屏蔽，告知权利人向法院诉请，要求反通知和告知，无需理会四种应对措施，而并非在处理权利人通知时，一概消极地采取屏蔽或断开措施。当然对于存疑的侵权通知，一概提交法院既延误了制止侵权的先机，又增加了法院工作的负担，因此建议设立第三方机构审查具有模糊性的侵权通知。总而言之，如此设计既保护了权利人的商标权，又维护了网络服务提供者的中立地位，还不至于伤害网络市场的正常经营与发展，实现了网络服务提供者、商标权人与网络商品经销商三方利益的最佳平衡。

[1]胡开忠.网络服务提供商在商标侵权中的责任[J].法学,2011(2):135-144.

[2]黄晖,冯超.从一起案件看商标侵权行为中网络交易平台的法律责任[N].中国工商报,2013-05-30(5).

[3]徐伟.网络侵权治理中通知移除制度的局限性及其破解[J].法学,2015(1):136.

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责任编辑孙智英文审校孟俊一

The Application of Notice and Take-down of Trademark Law and the Measure Optimization

LI Shi-lin

(School of Law, Hua Qiao University, Quanzhou 362021, China)

China's trademark law doesn't explicitly stipulate the "notice and take-down" rules, although the provisions of article 36 of tort law can be invoked, it can't provide accurate behavior guidance for the network service provider because of its abstract principle. If notice and take-down of copyright law will been directly quoted to regulate the trademark infringement cases under the network environment, then three drawbacks will arise. Firstly, the removal after notification equates the scope expansion of trademark rights; Secondly, internet service provider can't determine likelihood of confusion; lastly, internet service provider maybe choose whether to follow the rule of counter notification according to their benefit. Actually due to differences between copyright and trademark infringement judge, we can respectively consider applying to "notice and take-down" or "notice and notice" according to trademark infringement cases. As for embezzling, counterfeiting or definitely charged likelihood of confusion infringement, the network service provider should directly delete. If trademark proprietor charge for unknown likelihood of confusion, the network service provider shall deliver notice to infringer and ignore this notice of unreasonable complaints. There is no doubt that disputes concerning infringement among them should be submitted to independent third-party organization who review it.

Network service providers；Notice and take-down；Likelihood of confusion；Measures of prevention infringement; Review of third-party organization

2016-05-30

福建省社会科学规划项目“‘互联网+’背景下电子平台提供商的商标侵权责任研究”、华侨大学高层次人才科研启动资助项目“电子平台提供商的商标侵权责任研究”的阶段性成果。

李士林(1974-)，河南驻马店人，华侨大学法学院副教授，法学博士。研究方向：知识产权法。

D923.43

A

1001-733X(2016)05-0153-08