母公司股东利益保护制度研究

张瑾慧

摘要：母子公司架构导致母公司股东无法有效行使表决权，从而丧失对子公司的实际控制权，因此许多国家试图通过表决权穿越规则的实施保护母公司股东权利。我国目前在上市公司及国有企业治理的相关法规中已引入该制度，但对于其他众多类型的公司、企业而言，如何通过法律制度或公司自治制度的设计引入表决权穿越规则，仍是实现母公司股东权利保护的重要问题。

关键词：表决权穿越；股东控制权；母子公司

中图分类号：D922.291.91 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）002-000-02

股东表决权的行使是股东作为公司所有者治理公司的基本模式，但在母子公司关系下，母公司股东无法直接对子公司的经营事项行使表决权，股东权利受到了实质上的缩减。因此如何从表决权实现机制入手，保护母公司股东权利已成为不可回避的问题，在这一问题的解决探索中，表决权穿越规则——通过母公司股东对子公司重大事项行使表决权，已成为保护母公司股东利益的重要机制之一。

一、表决权穿越规则的产生及发展

所有权与经营权的分离是现代公司的基本特性之一，在集团公司中更是得以彰显。在企业集团中，一般情况下是由母公司董事会作为代表机关对子公司须由股东表决的事项行使表决权，而非由母公司股东直接对子公司须由股东表决的事项行使表决权。因此，董事会得以利用执行经营管理事项的权力，通过设立子公司，抑或是对子公司进行合并分立、出售重大资产等方式架空母公司，使得母公司股东所享有的表决权名存实亡。

为了解决上述问题， 在1905年美国诉密尔沃基冰柜运输公司案中，法院运用公司法人格否认的法理确定了母公司股东对子公司基础性变更事项的控制权。[1]但是在以人格否认的方式保护母公司股东利益是存在一定的局限性，因为人格否认受到人格混同条件的严格限制，适用范围较为狭窄，并且法人格否认属于事后救济，存在成本耗费较高的问题。

20世纪30年代，企业集团公司架构高速发展，企业集团法理逐步形成，摒弃了原先以单一个体为立法基础的方式。该理论将企业集团看作是一个具有为集团整体或集团中处于支配地位的公司谋取更多利益功能的、单一的经济实体。[2]在承认各成员公司具有独立人格的基础上，认为母公司股东对子公司仍享有一定的所有者权益，对子公司的重大经营事项有一定的控制权，从而赋予母公司股东表决权穿越行使的法理基础。20世纪70年代，随着企业集团法理的成熟，美国著名公司法学者埃森伯格从交易的经济实质出发第一次在学术研究中提出了表决权穿越，认为虽然原则上对子公司事项行使表决权属于母公司董事会职权，但若此种行使方式将造成有悖于公司法原有的立法目的情况，则该表决权的行使应回归母公司的股东。[3]此后，美国部分州、德国、日本、台湾、香港等，也逐渐对表决权穿越规则予以立法。

二、表决权穿越规则适用条件

各国判例和立法中，对表决权穿越规则行使的适用条件主要有二：一是子公司发生的行为属于基础性变更事项；二是母子公司的关联性达到一定标准。

（一）基础性变更事项

上世纪70年代，德国学者发展出了“康采恩规制理论”，其理论包括了康采恩形成规则和康采恩指挥规则，前者主要指母公司股东应当对设立子公司或向子公司转让重大资产享有决定权；后者主要指母公司股东应当享有对子公司基础性事项发生变更享有决定权。1982年，德国联邦最高法院在Holzmüller案中确立了表决权穿越规则，认为母公司将其主要营业向子公司转移的行为将导致母公司股东丧失对营业的直接控制权，并在子公司增资时受到股权被稀释的威胁，是十分危险的，因此母公司股东对设立子公司及子公司增资事项应享有决定权。

2004年，德国联邦最高法院在Gelatine案判决中对表决权穿越规则的适用作出具体阐释，认为如果子公司事项的决策将根本性的影响到母公司股东的利益，其影响程度就好比母公司的自身事项决策所带来的一样，则任何股东均有权要求这种决策得到母公司股东大会的批准。[4]同时，法院认为，在法律没有明确规定的情况下，只有业务执行事项触及股东大会的核心权限时才能实行表决权穿越，而“核心权限”是指涉及企业活动的核心领域和根本改变公司结构的事项。德国学者在对相关法律进行归纳后认为，涉及母公司股东大会核心权限的事项即为属于结构性决策的事项，包括子公司进行诸如经营范围的变更、增资、签订重要的利益支配或输出合同的行为，也包括母公司转让子公司股份、转让子公司的全部营业或财产、对子公司进行合并的行为。

美国著名公司法学者埃森伯格则对公司所涉及的议决事项上进行分类，将其分为商业性决策和结构性决策两种。前者是涉及公司日常业务的日常经营事项，一般对决策速度和专业度要求较高，例如确定产品价格、销售方案、供应商；后者则是涉及公司组织结构、控制权等根本性事项，这些事项对公司带来的影响巨大，但一般对决策速度要求较低，主要包括了改变组织结构者，例如变更组织形式、分立、合并、重大资产出售、解散、修改公司章程等；改变控制权格局者，例如增减资、制定分配方案、选任或者解任董事等[5]。由此现代公司形成了通行的治理模式：董事会负责公司日常经营管理事项，即商业性决策；股东会负责对公司影响重大的决策事项，即结构性决策。在此种权力配置的模式下，如果子公司的组织结构或控制权格局发生重大改变所带来的影响是类似于母公司自身组织结构或控制权格局改变所带来的影响，而母公司股东对母公司组织结构或控制权格局的改变享有表决权，那么出于公司实质经济利益归属的考虑，就应当由母公司股东会行使子公司该事项的决定权，即母公司股东得以行使表决权穿越。而对于商业性决策事项，母公司股东对其自身商业性决策本不享有决定权，亦当然无法享有对子公司商业性决策事项的决定权。

但相较之下，美国的结构性决策理论所包含的事项范围较广于德国康采恩理论所列举的结构性决策事项范围，将累积投票制、选任或者解任董事、制定应予分配方案等足以改变股东控制格局的重要事项也纳入其中，对母公司股东的保护更加全面。

（二）母子公司之间的重要关联性

出于经营效率、法人格独立等因素的考虑，表决权穿越规则的实施要求母子公司之间的关联性达到一定标准，使得母公司股东受到相当于母公司基础性变更所带来的影响。在这一判断上，美国、德国等国通常采用子公司对母公司资产的持有程度作为依据，母公司较多资产由子公司持有则意味着对公司经营的控制力较弱，具有表决权穿越的必要。

依照美国学者的企业集团法理，实施表决权穿越要求母公司的全部经营性资产均由子公司持有，认为只有在此种情况下，子公司基础性事项的变更才能对母公司股东产生相当于母公司自身发生基础性事项变更所带来的影响，有损对母公司股东控制权的保护，进而产生表决权穿越的必要。而德国法则不要求母公司持有子公司全部经营性资产，而是引入百分比，一般是以该变更事项所涉及的资产额、销售额或雇员人数来确定[6]，其标准也依据事项的具体情况而定，以Holzmüller案为例，在子公司分离的营业资产占母公司资产的80%的情况下，法院判定表决权穿越得以实行。

可见子公司应持有母公司多少经营性资产才足以行使表决权穿越是存在争议的。笔者认为，在母公司全部经营性资产有子公司持有的情况下自然享有有穿越必要，倘若母公司经营性资的90%由子公司持有，在发生部分基础性事项变更时，例如资产出售，亦足以严重损害母公司股东的权益，其严重程度亦可同比与母公司自身发生基础性变更的影响。因此，笔者认为将表决权穿越规则严格限制于子公司需持有母公司全部经营性资产这一条件实有不妥，应当结合企业实际情况加以判断。

三、我国表决权穿越规则的应用

目前，在发生子公司架空母公司的情况下，母公司股东通常依赖两种路径进行救济：一是法人格否认制度，但该制度适用条件严格、适用范围狭窄；二是追究经营层责任，但董事受到商业判断规则的保护，举证和追责都十分困难，况且在我国追究经营层责任的司法实践和理论较为缺乏的情况下，实际操作难度极大。并且上述二者均属于事后救济措施，并不足以满足集团公司实际运作的现实需要，因此在我国引入表决权穿越规则以避免母公司股东权利的减缩成为必要。

（一）我国表决权穿越规则实施的可行性

首先，该规则在我国具有理念上的可行性。表决权穿越并非对子公司经营事项的任意干涉，而是适用于对公司具有重要影响的结构性事项的变更上，这类事项往往对效率的要求并不高，而是强调决策的专业性，，因此对公司运作效率并不会带来太多不利的影响。同时，表决权穿越规则作为公司法人格独立的例外规则，是出于实现公平、正义的目标而设立的，仅存在于个别的法律关系当中，不影响公司独立法人人格的存在。

其次，该规则在实施上具有可行性。我国上市公司和国有企业的治理中已引入该制度，根据证监会《上市公司重大资产重组管理办法》的规定，上市公司控股或控制的公司构成重大资产重组的，需由董事会依法作出决议，并提交股东大会批准；根据国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》的规定，国有企业的重要子企业的重大事项，需由国有资产监督管理机构，也即母公司股东行使批准权。这些均是表决权穿越在我国立法上的体现。即便，在立法上未将表决权穿越规则推广至各种公司类型的情况下，各集团公司仍可通过章程自治来弥补立法上的缺失。依照我国《公司法》的规定，股东会可以行使“公司章程规定的其他职权”，因此母公司股东认为有必要的情况下可以通过在母公司章程中规定将对子公司重大事项变更的表决权收归股东会（非由董事会）的方式，实现表决权的穿越。

（二）表决权穿越规则的具体设计

1.母子公司资产占比的标准

如前所述，美、德两国均是以事项变更是否对母公司股东带来相当于母公司基础事项变更所带来的影响予以判断是否行使表决权穿越规则，而单纯以股份持有量并不足以确定，还需结合子公司与母公司之间的资产占比加以判断。

但对于子公司众多、结构复杂的集团公司而言，在通过章程进行制度设计时应注重运营效率和控制力的平衡，例如，在子公司不拥有母公司全部或接近全部资产的情况，出于效率等因素的考虑，若母公司股东认为没有必要掌握重大事项的直接控制权的情况下，仍是可以由母公司董事会实施表决。因此，在章程赋予企业自治空间的情况下，如若要在立法上予以明确制度，则可以做出更严格的把控，规定较高的资产占比，可要求子公司拥有母公司全部或接近全部重要资产的情况下才能实施法定的表决权穿越。

2.基础性事项的范围

在立法上，我国《公司法》中列举了股东大会职权范围，但并非所有事项均足以严重影响母公司股东控制权，因此并非均应行使表决权穿越。对于股东会须经三分之二表决通过的特别决议事项，诸如修改公司章程、增资、减资、合并、分立、解散或变更公司形式等行为，由于其根本性的影响了股东权益，因此应当纳入表决权穿越范围。而对于股东大会所享有的审批权、对监事的任免权等对母公司股东控制权影响不甚重大的权利则不予行使穿越。除此之外，可参考美国结构性决策理论，将引入累积投票制、制定盈余分配方案等足以改变股东控制格局的事项列入穿越范围。

同时，在通过章程设计达到表决权穿越的情况下，母公司股东需明确自身对子公司的控制目标和力度，设计相匹配的表决权穿越范围，避免出现过度控制导致人格混同，以及过度控制导致子公司管理层虚设的情况，即在法律结构的适当安排下，充分考虑企业的商业经营需要，使得母公司股东权利得以保护的同时不损及子公司的经营效率和独立性。

参考文献：

[1] See United States v. Milwaukee Refrigerator Transit Co.，142 F. 247（1905）.

[2] 吴越： 《企业集团法理研究》 ， 北京： 法理出版社， 2003.85.

[3] Melvin Aron Eisenberg，“Megasubsidiaris： The Effect of CorporateStructure on Corporate Control”， 84 Harv.L.Rev.1577（1971）.

[4] 王东光：“德国联邦最高法院判例译评——股东大会权限扩展之考察” ， 《商事法论集》 ， 2007（ 1）.

[5] 李凡： “论表决权穿越”，《政治与法律》，2008（12）.

[6] 参： 王东光： “德国联邦最高法院判例译评——股东大会权限扩展之考察” ， 《商事法论集》 ， 2007（1）.