聚众斗殴犯罪审查逮捕论纲*

文◎王东海李方*



聚众斗殴犯罪审查逮捕论纲*

文◎王东海**李方***

对聚众斗殴案件进行审查逮捕，需要以刑法与刑事诉讼法交错适用的理念为指导，依照刑法规定的犯罪构成要件，依托刑事诉讼法、证据法等规定的程序、证明标准等对其进行建构。这一建构过程，就是依据我国刑事诉讼法规定的逮捕条件对案件事实和证据进行判断的过程。在此，需遵循从客观性证据到主观性证据的递进式判断和证据间交互式检验的逻辑思维，确保“事实要有、人不能错”，防范冤假错案发生。同时，将侦查活动监督和立案监督放在与审查逮捕同等重要的位置，切实履行法律监督职责，推动侦查监督三项职能协同发展。

聚众斗殴 逮捕审查 客观性证据 三项职能

［基本案情］2015年3月底，犯罪嫌疑人冯某的女友张某与犯罪嫌疑人蔡某（另案处理）在网上聊天时发生矛盾，张某将蔡某对其进行谩骂并声称对其进行性侵的情况告诉冯某后，冯某便与蔡某相约于4月1日在C市D区一小学附近通过打架解决争端。随后，冯某邀约周某、杨某，杨某又邀约了梅某、魏某（均另案处理）帮忙打架；蔡某则邀约了唐某、叶某、郑某帮忙打架。当日15时许双方到达约定地点，蔡某等四人一方均携带甩棍、钢管等工具，冯某一方只有冯某携带了管制刀具。双方发生争吵后，蔡某等四人便持甩棍、钢管与冯某等五人进行打斗。在斗殴过程中，冯某持刀捅刺唐某数刀致其当场死亡。冯某等人见状后逃跑，周某电话联系陈某并告知斗殴中冯某刺死唐某的情况，请求陈某驾驶摩托过来接应。之后，陈某将冯某、周某带至其位于C市F区S村的家中躲藏。期间，廖某受冯某指使将涉案管制刀具扔进长江。同年4月5日，公安机关在陈某家中将冯某、周某捉获归案。2015年4月29日，C市D区公安机关以犯罪嫌疑人冯某等5人涉嫌聚众斗殴罪提请同级检察机关批准逮捕。

对于本案，检察机关侦查监督部门需要解决的问题可以分为两个方面：一是如何对本案进行审查判断，在依据事实证据和法律法规的基础上做出是否批准逮捕的决定；二是如何正确履行法律监督职责，判断有无侦查活动监督和立案监督事项。

一、理念指导：刑法与刑事诉讼法交错适用

在对冯某等5人聚众斗殴案进行审查时，需要树立和遵循刑法与刑事诉讼法交错适用的理念和思维。因为对逮捕案件的审查，是一个在刑事程序法所规定的正当程序、证据规则和刑法规定的特定犯罪的构成要件的规制下，根据查证属实的证据对案件事实进行认定、根据构成要件寻找支撑证据，目光和思维不断往返顾盼于案件事实证据、法律规定之间，对犯罪嫌疑人的行为进行罪与非罪判定后，再对其社会危险性的有无和大小进行衡量，进而作出是否批准逮捕的过程。同时，也需要依法履行侦查活动监督和立案监督的职责。［1］当然，不管是审查逮捕还是立案监督和侦查活动监督，都需要将刑法与刑事诉讼法、证据法等法律规范交错使用，眼光和思维要游走在实体合理与程序正当、打击犯罪与保障人权等视域，即应当树立刑事一体化至少是刑法与刑事诉讼法交错适用的理念。可以说，刑事案件的审查过程，是以刑事实体法规定的某种犯罪的构成要件为指导，在诉讼法规定的程序框架内去辨明事实和证据，并就其实体性质逐步形成判定的过程。

虽然在学理上可以将刑法和刑事诉讼法进行区分，甚至可以划分出“楚河汉界”，“但在实务上解决实际案件时，这种区别犹如锯箭疗法一样不可行。”［2］在实际案件的处理过程中，脱离实体刑法或者刑事程序法两者之一，便如鸟儿失去一翼一样不能飞翔，两者的关系是如此的密切，“就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。”［3］这一点，对于任何操作实务的法律人而言，都是不言自明的。因为“真实案例，或者说，具体法律争端的解决，从来都是实体与程序的交错适用。”［4］

从理论推演的角度看：进行审查逮捕时，需要审查犯罪事实是否发生、是否为犯罪嫌疑人所为、犯罪嫌疑人是否要为其行为承担刑事责任、判处有期徒刑可能性的大小、是否符合逮捕的社会危险性条件、有无侦查活动监督和立案监督事项，这些工作中，任何一项都不可能脱离刑法或刑事诉讼法之一而完成。这一过程是一个以打击犯罪与保障人权并重为指导，以实现公平正义为目标的“目的性”的展开过程。对于刑事诉讼来说，抛开自身所具有的程序逻辑的价值，其核心目标是“实体形成”，［5］即确定犯罪嫌疑人是否需要对其行为承担刑事责任，是否符合逮捕条件。这就需要两个维度的考量，一是行为人的行为是否符合刑法规定的犯罪构成和刑罚条件，二是以证据为支撑认定行为人的行为是否符合以犯罪构成要件和刑罚裁量标准为指导的案件事实。在这个过程中，刑法提供了法律标准，刑事诉讼法提供了事实基础。法律标准和事实基础共同构筑了对犯罪嫌疑人的行为是否构成犯罪、是否需要追究刑事责任、是否符合逮捕条件的完整评价。刑法提供的法律标准在审查逮捕过程中具有指导功能，指引并制约着刑事诉讼的侦查取证、证明等一系列的诉讼程序，特别是决定着调查的范围和案件处理方式。可以说，刑事诉讼中“诸多基本的程序问题，都必须回归到犯罪构成——这一最高‘实体观念’，才能获得一体化的、目的性的解决”；［6］而刑事诉讼法提供的事实基础反过来也影响着实体法处理的准确性，因为，“案件事实的错误认定必然会导致案件的错误判决”。［7］“实体刑法唯有透过诉讼程序才得以实践，而获致一个依照实体刑法的正确裁判，正是刑事诉讼的任务”。［8］

从实践运行的角度看：检察人员对犯罪嫌疑人的行为进行罪与非罪、刑罚种类和幅度、是否具有逮捕的社会危险性进行判断，首先会根据侦查机关提供的提请批准逮捕书或者案卷封皮上认定的罪名在大脑中形成关于案件实体定性的“模糊的先见”，对案件进行实体的刑法角度的审视；然后以刑法对该罪名的犯罪构成要件的规定为指导去审查案卷的证据材料，按图索骥的寻找相关证据，并在审查相关证据时以证据为支撑形成对案件事实的认定，去验证甚至是修订关于案件定性的“模糊的先见”；在判定罪与非罪的基础上，再将案件事实和情节与刑法规定的刑罚幅度进行对比，以预判犯罪嫌疑人的行为和情节是否能够判处有期徒刑以上刑罚、是否具有逮捕的社会危险性条件。在以实体刑法规定的犯罪构成要件、刑罚幅度为指导寻找相关证据，以及在审查证据基础上验证先前的定性甚至是修订先前的定性与量刑预判的过程，显然是一个将刑法与刑事诉讼法交错适用的过程。在这一过程中，任何一个检察人员都不可能脱离刑法规定的指导而毫无目的的去翻阅案件证据材料，也不可能无视案卷证据所指向的事实而固执的坚守“模糊的先见”。相反，检察人员必须将思维不断地拉回于刑法和刑事诉讼法之间，使两者协调互动。

二、要素剖析：聚众斗殴案件中的刑法与刑事诉讼法要素

对冯某等5人聚众斗殴案进行审查判断，在明确了指导理念之后，首要任务便是正确解读刑法规定的犯罪构成要件，合理确定认定犯罪、预判刑罚的要素和情节，以此来确定刑事诉讼所需证明的方向、范围和标准，进而对在案证据进行审查判断，依法作出恰当处理。

（一）聚众斗殴案件的刑法要素

我国《刑法》第292条规定了聚众斗殴罪，根据刑法教义学的解释，聚众斗殴罪是指聚集多人进行斗殴，破坏公共秩序的行为。其构成要件主要为侵害法益、客观行为和主观罪过。

1.侵犯法益

聚众斗殴罪侵犯的法益是社会管理秩序，即公共秩序，指的是一种观念上的秩序，是社会公众的安宁感和安全感。聚众斗殴针对的对象是对方的人身，不可避免的会导致侵犯他人的身体权，因此，有观点认为本罪是复杂客体，即侵犯的是多重法益，“既侵犯了社会公共秩序，又侵犯了公民的人身权利，其中公共秩序是主要客体，而公民人身权利是次要客体。”［9］另一种观点认为，“聚众斗殴本来的客体并不包括人身权利。”［10］对于本罪所侵犯的法益是单一的还是多重的这一纷争，应从法律规定和法理阐释的角度进行分析。从法律规定的角度来看，根据我国《刑法》第292条第2款之规定，聚众斗殴致人重伤、死亡的，应以故意伤害罪、故意杀人罪论处。如果认为聚众斗殴侵害的法益包括人身权利，那么就没有必要再做出注意规定，将致人重伤、死亡的情形认定为故意伤害罪或故意杀人罪，直接依照聚众斗殴罪处罚即可。从法理阐释的角度来说，聚众斗殴双方在斗殴过程中，“由于相互同意他人的殴打，因而对方的殴打行为是基于承诺的行为”，［11］相当于一方将自己的身体利益放弃，即“承诺使保护的客体脱落”。［12］当然，这种保护客体的脱落只是针对轻伤而言，即聚众斗殴造成轻伤的，认定为聚众斗殴罪一罪，如果超出轻伤的范畴，则按照第292条第2款的规定处理。因此，聚众斗殴侵犯的法益不应包括人身权利。

2.客观行为

本罪的客观行为表现为行为人实施聚众斗殴行为。在司法实践中，“聚众斗殴”大多表现为不法团伙之间出于报复、争夺地盘等动机，成帮结伙地打群架、相互殴斗等行为。［13］对此，有观点认为，聚众斗殴罪的客观行为包括“聚众”和“斗殴”两个行为，系复行为犯；［14］有的观点则认为，该罪的客观行为只有“斗殴”，聚众只是一种情势，是斗殴的方式。［15］对此，应当从刑法的价值和规范技术两方面来考虑：从刑法价值的角度来说，聚众斗殴规定在妨害社会管理秩序罪一章中，其保护的法益或者说其追求的价值是稳定的社会秩序，只有斗殴的行为是在“众”的规模下实施的，才侵犯了本罪的法益，才值得动用刑法处罚。可以说，参与人数的多少是决定斗殴行为能否构成犯罪的因素，而是否具有聚众的行为，并不影响本罪的成立；从规范技术的角度来说，本罪罪名设计时处罚的对象是首要分子和积极参加者，如果认为本罪是复行为犯，则没有实施聚众的行为的积极参加者便不构成本罪，这与法条的规定相矛盾。因此，宜认定聚众只是斗殴的一种形式，聚众斗殴罪的成立不需要具有聚众行为。

3.主观罪过

本罪的主观方面表现为行为人具有聚众斗殴的故意。即行为人对自己聚众斗殴行为是积极追求的，而聚众斗殴必然会对社会秩序造成危害，因此行为人参与聚众斗殴的行为本身就表明其是希望危害社会秩序的结果发生。一般情况下，行为人是在寻求精神上的刺激、填补精神上的空虚、报复他人等犯罪动机的支配下，公然藐视国家法纪和社会公德，故意参加聚众斗殴行为。

（二）聚众斗殴案件的刑事诉讼法要素

聚众斗殴的刑事诉讼法要素并不像刑法要素那样具有明显的区别于其他犯罪的特征，而是与多数的犯罪所需要的证据种类、证明标准一样，具有很大程度的共通性。我国《刑事诉讼法》第79条规定了适用逮捕强制措施的条件，分为事实证据条件、刑罚条件和社会危险性条件。其中，事实证据条件为有证据证明有犯罪事实。对于“有证据证明有犯罪事实”，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《刑诉规则》）第139条第2款进行了详细规定，即“（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施；（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。”《刑事案件审查逮捕指引》规定，对聚众斗殴犯罪进行审查逮捕，需要从有证据证明发生了聚众斗殴的犯罪事实、有证据证明聚众斗殴行为是犯罪嫌疑人实施、有证据证明犯罪嫌疑人具有聚众斗殴的主观故意、犯罪嫌疑人的社会危险性判断等四个方面来审查判断。［16］

“事实要有”是前提，即要有证据证明有聚众斗殴的事实发生，且达到了值得刑法处罚的程度。这方面的证据主要包括110报警记录、报案登记、受案登记、立案决定书、破案经过证明、相关人员的证言，案发场所的现场勘验、检查笔录、照片，被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解，相关监控录像，鉴定意见、医疗诊断记录等。

2.有证据证明聚众斗殴行为是犯罪嫌疑人实施

“人不能搞错”是重中之重，特别是对于本罪来说，处罚对象是首要分子和积极参加者，然而参与的人数较多，场面混乱，需要仔细审查判断证据，精准认定首要分子和积极参加者。证明聚众斗殴是犯罪嫌疑人实施的证据主要包括证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人的供述和辩解，电话记录、短信、微信、QQ信息等书证，物证及提取物品清单，伤情检验报告、鉴定意见和就诊证明，监控录像等视听资料。

3.有证据证明犯罪嫌疑人具有聚众斗殴的主观故意

主观故意是较难证明的，因为基于趋利避害的人性本能，犯罪嫌疑人往往会做出有利于其利益的辩解。因此，对主观故意进行审查，除犯罪嫌疑人供述和辩解外，应当着重审查同案人供述以及犯罪嫌疑人在聚众斗殴过程中的客观行为，通过客观行为来认定主观犯意。这方面的证据主要包括证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解，以及相关书证和物证，如通话清单、短信、微信、QQ信息、电子邮件等。

4.犯罪嫌疑人的社会危险性判断

对聚众斗殴案件犯罪嫌疑人社会危险性的把握，需要区分一般逮捕条件和径行逮捕条件。对于符合径行逮捕条件的，不再赘述。对于是否符合一般逮捕条件的判断，应把握以下原则。首先，聚众斗殴案件应当重点打击首要分子，对于首要分子，如果没有不适合羁押的情况，原则上应当批准逮捕。其次，对于积极参加者，要结合行为的损害结果、案发后社会反应、犯罪嫌疑人人身危险性和取证进展情况等综合判断。一般来讲，有黑恶势力、恐怖势力、涉外势力等背景的，是死伤结果的直接致害人的，教唆未成年人参加聚众斗殴的，以及有《刑事诉讼法》第79条第1款规定的五种社会危险性的，应当批准逮捕。对具有下列情形的，则应慎重作出批准逮捕决定：（1）在整个斗殴过程中所起的作用不大的；（2）认罪悔罪，积极赔偿损失、消除影响，积极配合案件侦查的；（3）属于初犯、偶犯或者被胁迫参加犯罪的；（4）属于预备犯、中止犯的；（5）系未成年人或在校学生，有悔罪表现、具备有效的监护帮教条件的；（6）因民间、邻里、亲属之间的纠纷引发的；（7）具有自首、立功情节的。

对上述四项的前三项证据的审查判断，必须严格依照合法性、客观性、关联性的标准加以判断，坚决排除非法证据，对于不能补正的瑕疵证据也应当排除，不得作为批准逮捕的依据，确保认定犯罪事实、确定犯罪嫌疑人及其系聚众斗殴的首要分子或积极参加者的证据经查证属实。

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三、认定图示：聚众斗殴案件的具体审查路径

党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出，要“完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，健全冤假错案有效防范、及时纠正机制”；“健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则和法律制度”等。在对聚众斗殴案件进行审查的过程中，必须以此为指导，树立“打铁还需自身硬”的理念和依法监督的法治思维，适应时代要求和人民期盼，不断提升侦查监督工作法治化现代化水平，切实履行好宪法和法律赋予的侦查监督职责，凝神聚力抓好审查逮捕、立案监督、侦查活动监督这三项基本任务。

1.审查逮捕

对具体案件进行审查逮捕时，在实体刑法方面需要坚持从客观构成要件到主观构成要件的判断逻辑；在依照刑诉法建构证据体系方面，需要树立客观性证据绝对优先意识，坚持从客观性证据到主观性证据进行递进式的判断和将在案证据进行交互式检验的判断方法。［17］对上述案件进行审查判断的过程，可用图示表示如下：

在冯某等5人聚众斗殴案中，公安机关在提请逮捕时，并不是按照从客观到主观的顺序装订案卷，而是按照犯罪嫌疑人供述、证人证言、勘验、检查、辨认等笔录、鉴定意见等顺序装订。这就需要检察人员在审查判断时，改变按照装订顺序对证据进行审查的方式，摒弃从犯罪嫌疑人供述、证人证言等主观证据到物证、视听资料等客观性证据的思维路线进行审查，依照上述图示构建起以客观性证据为核心的证据体系。

2.两项监督

对侦查活动监督方面，需要把握以下几点。一是侦查活动本身是否合法规范。对此，应严格审查公安机关的侦查行为是否违反刑事程序法律规范，重点查明是否存在违反《刑诉规则》第565条所列举的20种侦查活动违法行为，发现违法行为时，应视情况合理利用《纠正违法通知书》、口头纠正违法的方式，对违法行为进行纠正教育，规范侦查行为。二是是否存在降格处理、“另处不处”、“在逃不追”的情况。对于存在降格处理（如应当适用逮捕强制措施而予以取保候审，或者应当作为刑事案件处理的人却以行政处罚了事）的情况，应向公安机关发《应当逮捕犯罪嫌疑人意见书》，或建议公安机关移送起诉等予以监督。对于只标明“另案处理”却没有相应的证据材料的，应当要求公安机关提供另案处理的材料并审查是否合法、规范；对于只标明“在逃”却没有采取任何措施进行追逃的，应当要求公安机关按照相关规定进行上网追逃或者采取其他追逃措施。通过侦查活动监督，确保取证程序合法规范，证据内容客观真实，具有较强的证明力；准确适用强制措施，不枉不纵地精准打击犯罪。上述案件中，公安机关以蔡某在打斗时没有动手为由未提请逮捕显然不当，应当向公安机关发《应当逮捕犯罪嫌疑人意见书》对蔡某进行追捕；对梅某、魏某进行行政处罚的另案处理属于降格处理，两人属于积极参加者，应建议公安机关提请逮捕或直接移送审查起诉；对冯某应当以故意杀人罪提请逮捕。

在立案活动监督方面，应强化对聚众斗殴上下游犯罪以及犯罪嫌疑人的审查，理清犯罪嫌疑人之间的脉络关系、事件起因和经过。注重审查聚众斗殴后是否有人进行窝藏包庇；是否有人帮助毁灭伪造了作案工具、故意破坏了重要的犯罪现场等。特别是对于具有黑恶势力、恐怖势力、涉外势力背景的犯罪嫌疑人，要详细审查案卷材料，加强讯问，深挖犯罪线索。在处理好聚众斗殴犯罪案件本身的同时，使犯罪嫌疑人的其他罪行或者与聚众斗殴案件相关的其他侵害刑法法益的人得到应有的追究，使人民群众在每一起司法案件中感受到公平正义。冯某等5人聚众斗殴案中，陈某明知他人实施犯罪而予以窝藏，廖某帮助毁灭证据，公安机关均未将陈某和廖某纳入侦查视野，对此应当以陈某涉嫌窝藏罪、廖某涉嫌帮助毁灭证据罪开展立案监督。

四、结语

对聚众斗殴案件进行审查逮捕，应在刑法与刑事诉讼法交错适用理念的指导下，准确把握该罪的构成要件内容，合理解释构成要件的含义；在构成要件的指导下寻找证明犯罪事实发生、犯罪行为系犯罪嫌疑人实施、犯罪嫌疑人的主观故意、社会危险性等证据，加大对证据的审查力度，以合法有效的证据构建案件事实。将思维不断的推向和拉回刑法和刑事程序法之间，以实体刑法为圭臬、以刑事程序法为支撑，将刑法和刑事诉讼法交错适用。同时，强化对侦查活动监督和立案监督的审查，切实履行法律监督职责，确保案件处理程序合法、实体公正。

注释：

［1］关于侦查监督工作的定位，较早的提法是“一体两翼”，即审查逮捕是主体，刑事立案活动监督和侦查活动监督是两翼。近来，最高人民检察院对侦查监督工作进行了新的定位，将审查逮捕、立案监督和侦查活动监督三项工作放在同等重要的地位予以看待，并称为“侦查监督的三项基本任务”。参见孙谦：《努力提高侦查监督的法治化现代化水平》，载《检察日报》2015年6月15日；黄河：《凝神聚力抓好侦查监督三项基本任务》，载《人民检察》2015年第3期。

［2］林钰雄：《刑法与刑诉之交错适用》，中国人民大学出版社2009年版，第179页。

［3］马克思思格斯全集（第一卷），人民出版社1956年版，第179页。

［4］林钰雄：《刑法与刑诉之交错适用》，中国人民大学出版社2009年版，序言第1页。

［5］参见［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第202-204页。

［6］杜宇：《犯罪构成与刑事诉讼之证明》，载《环球法律评论》2012年第1期。

［7］李苏林：《证据裁判原则下的案件事实认定》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》2015年第3期。

［8］同［4］。

［9］马克昌主编：《百罪通论》（下卷），北京大学出版社2014年版，第937页。

［10］参见陈兴良主编：《刑法各论精释》，人民法院出版社2016年版，第954页。

［11］张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016年版，第205页。

［12］参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第182页。

［13］参见马克昌主编：《百罪通论》（下卷），北京大学出版社2014年版，第937页。

［14］参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社2010年版，第1235页。

［15］参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社2016年版，第1061页。

［16］参见最高人民检察院侦查监督厅：《刑事案件审查逮捕指引》，中国检察出版社2015年版，第360-366页。

［17］张恺、王东海：《刑事证据审查的递进式判断与交互式检验》，载《中国检察官》2015年第15期。

*本文系重庆市人民检察院第一分院2015年度检察理论研究课题“聚众斗殴犯罪疑难问题研究”成果（课题编号：CQJCY2014A03）。

**西南政法大学法学院博士研究生，重庆市江北区人民检察院侦查监督科副科长、重庆市检察理论研究人才［400025］

***重庆市人民检察院助理检察员，第三届全国侦查监督业务标兵［400025］