边防武装警察执行上级命令行为的法律责任问题研究

王雪姣

(蓬莱边防检查站，山东 蓬莱　265600)



边防武装警察执行上级命令行为的法律责任问题研究

王雪姣

(蓬莱边防检查站，山东 蓬莱265600)

对担任不同角色的边防武装警察，在执行上级命令过程中，哪些情形下无需承担责任，哪些情形下可以对产生的法律责任予以免除，哪些情形下需要承担相应的法律责任进行分析和探讨。

边防武装警察；执行命令；责任

边防武装警察，既是公安执法力量的组成部分，担任执法者的角色，行使行政权力，又是武装力量的组成部分，担任现役军人的角色，行使军事权力。角色的不同对于其服从命令的严格程度就不同，造成特定利益损害的结果之后，承担的法律责任也不同。本文试对不同角色的边防武装警察在执行上级命令行为时的责任问题进行分析研究。

一、研究背景

关于边防武装警察执行上级命令问题这一研究包含着复杂的内容。此处，边防武装警察是人员还是组织还是兼具二者？选题中的命令是造法性命令还是适法性命令*造法性命令是抽象的，对全体对象具有规范性作用，不针对单个个体，无明确指示对象，它的表现形式是法律规范；适法性命令是具体的，是依照已有的法律规范对某个具体事项或明确的主体做出的明确的安排。？是否所有边防武装警察都具有执法权限？在战时或和平时两个不同时期，边防武装警察执行上级命令行为的责任是否有所区别？本文仅对具有执法权的边防武装警察执行适法性命令行为进行探讨。另外，本文主要分析边防武装警察执行上级命令过程中，哪些情形下需要承担责任，哪些情形下予以免责，哪些情形下无需承担责任。

(一)边防武装警察身份的定位

边防武装警察是列入武警序列由公安部门管理的部队，主要担负边防检查、边境管理和部分地段的边界巡逻以及海上缉私任务。[2]可见，边防武装警察具有两种不同的身份，而这两种身份对于执行上级命令行为的要求是不同的，故而在研究边防武装警察执行上级命令行为责任划分之前，先要明确边防武装警察的两种不同的身份。

1.边防武装警察是公安执法力量的组成部分

边防武装警察进行执法时，一方面依照警察法、入境出境管理法、治安管理处罚法、行政处罚法等法律规范进行行政执法，另一方面依照刑法、刑事诉讼法等法律规范进行刑事执法。边防武装警察职责依据中包含了大量非军事法律规范，而这些非军事法律规范通常也作为公安警察的履职依据。在这种情况下，行使国家机关的权力，其身份和地位类似于公务员，是公安执法力量的组成部分。

2.边防武装警察是武装力量的组成部分

我国国防法第22条第1款规定：中华人民共和国的武装力量由中国人民解放军现役部队、中国人民武装警察部队、民兵组成。《中国人民解放军内务条令》《中国人民解放军纪律条令》《中国人民解放军队列条令》以及其他军事法律法规也适用于边防武装警察。可见，边防武装警察是武装力量的组成部分，其身份是现役军人。作为现役军人，其行为必须遵循《中国人民解放军内务条令》《中国人民解放军纪律条令》《中国人民解放军队列条令》以及其他军事法律法规。边防武装警察在履行涉及国防利益、军事利益等问题时，以及在战时或紧急状态时，边防武装警察的身份具有军事性。例如，边防工作站履行边境踏查、潜伏等军事性较强的任务。

综上，边防武装警察担负着两种角色。从体制这一角度来看，属于武警序列，是我国武装力量组成部分；从履行的职责这一角度来看，拥有行政执法权，是公安执法力量组成部分。

(二)相关立法现状

边防武装警察的身份具有双重性，一方面是执法人员，这时其身份类似于公务员，而公务员法第54条明确规定：公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的愈见。上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任。但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。该条款将公务员执行命令行为的责任划分得较为明确且合理。另外人民警察法第32条规定：人民警察必须执行上级的决定和命令。人民警察认为决定和命令有错误的，可以按照规定提出意见，但不得中止或者改变决定和命令的执行；提出的意见不被采纳时，必须服从决定和命令；执行决定和命令的后果由做出决定和命令的上级负责。第33条规定：人民警察对超越法律、法规规定的人民警察职责范围的指令，有权拒绝执行，并同时向上级机关报告。这两条与公务员法的规定基本一致。

另一方面，边防武装警察作为现役军人，在执行上级命令时，必须遵从条令条例的规定。《中国人民解放军内务条令》第61条规定：部属对命令必须坚决执行，并将执行情况及时报告首长。如果首长认为命令有不符合实际情况之处，可以提出建议，但在首长未改变命令时，仍需坚决执行。另外，在该条令的军官职责和士兵职责两章中，也明确规定了“服从命令，听从指挥”的义务。

从以上可以看出，关于边防武装警察执行命令行为的责任划分并不明确。

(三)复杂形势的需求

近年来，边防武装警察的职责任务不断拓展，主要职责由“边境沿海地区治安管理，口岸和边境通道的边防检查和监护，毗邻香港、澳门一线地区的巡逻警戒，防范、打击沿边沿海地区偷渡、走私、贩毒等违法犯罪”调整为“负责边境沿海地区和海上治安管理及口岸出入境边防检查，防范、打击边境沿海地区偷渡、贩毒、走私等违法犯罪，组织参与边境沿海地区的反恐怖和处置突发事件工作”，明确指出其还担负反恐与处突任务。一方面，作为公安执法力量的组成部分，边防武装警察紧跟执法规范化建设步伐，以边防执法管理体系建设、执法场所改造规范为重点大力推进执法规范化建设，着力提升依法履行职责的能力。[3]另一方面，作为武装力量的组成部分，边防武装警察正规化管理工作一直是边防武装警察“根据人民军队的建军思想、宗旨和原则，以‘政治合格、军事过硬、作风优良、纪律严明、保障有力’为总要求”进行部队建设的内在要求。而无论是执法规范化还是管理正规化的重要方面就是依照条令条例和相关法律规范对违法违纪人员进行责任追究。此外，边防体制发展趋势决定了边防武装警察的双重身份最终将单一化，在未来体制改革中，难免会出现各种各样关于执行上级命令的行为以及由于利益纷争导致的不服从管理或不听从命令的行为。

那么，边防武装警察担任两种不同的角色，执行上级命令行为时，其责任应该如何界定。下面，笔者将进行详细的分析。

二、作为公安执法者的边防武装警察执行命令行为的责任

前面已经谈到过，作为执法者的边防武装警察，身份类似于公务员，但并不代表就是公务员。在这种情况下，其执行上级命令的行为是否遵循公务员法第54条的规定？笔者认为可以参照该条款，但鉴于其身份的特殊性，加之该条款有不完善之处，所以并不能完全按照该条款执行。边防武装警察执行命令行为的责任分析，笔者认为可以分以下三种情况讨论：无责的情形、免责的情形和有责的情形。

(一)无责的情形

无责的情形是指边防武装警察在执行上级命令过程中行为符合法律的规定，未对相对人造成权益的损害，没有产生任何法律责任，不需承担任何法律责任的情形。

边防武装警察执行上级命令的行为，必须同时满足以下条件，才可无责：

1.上级下达的命令在形式上和内容上都是合法的。其中，形式上合法是指该命令是在上级的职权范围内发布的且为下级职务范围内的事项，另外该命令的发布符合法律规定的形式和程序。内容上的合法是指发布的命令符合相关法律规范的要求，符合法正义的价值追求。

2.下级在执行命令时，符合法律要求的程序。

3.下级执行命令过程中，完全在命令范围内执行，未超越命令的范围。

当边防武装警察执行上级命令时，满足上述条件，便不因执行命令行为而导致自身需要承担法律责任。

(二)免责的情形

免责的情形是指边防武装警察执行命令时，侵害了公民的合法权益或造成公共利益的损害，产生了一定的法律责任，但基于一定的原因，予以免除。

边防武装警察在执行上级命令时，出现下列情形之一的，予以免责：

1.下级对上级命令的内容上的违法性缺乏认识，且下级不可能认识到命令在内容上是违法的。

2.下级认为上级的命令是错误的，对上级提出异议，但上级未改变或撤销命令，而是要求下级立即执行或继续执行的。

这里，可以用期待可能性理论对这一问题进行解释。首先，执行命令的下级若对命令的违法性缺乏认识，下级就没有选择拒绝执行命令的可能性，下级能做的只能是执行上级的命令，在这种情况下，对于下级因执行命令产生的法律责任予以免除是合理的。其次，如果下级对于上级错误的命令提出异议之后，上级仍要求其予以执行，此时就不能期待下级做出拒绝执行命令的行为，此时的下级正如“癖马案”中的马夫，不能因其产生法律责任就要求其承担，应予以免除。产生的法律责任应当由下达命令的上级予以承担。

需要注意的是，上述的“错误的命令”是指一般违法性的命令，与下文即将提到的明显违法的命令是相对的。

(三)有责的情形

有责的情形是指边防武装警察执行上级命令行为时，侵害了公民的合法权益或造成公共利益的损害，产生法律责任，需要承担法律责任的情形。

边防武装警察在执行上级命令时，出现下列情形之一的，应当承担相应的法律责任：

1.上级下达的命令存在错误，上级应该能判断出命令的错误性而未判断出，或判断出命令的错误性但未向上级反应，执行了命令行为，造成特定利益的损害的情形，下级应当承担相应的法律责任。

2.上级下达的命令明显违法，下级即使提出了异议，但只要下级执行了该明显违法的命令，造成特定利益的损害，其就应承担相应的法律责任。

3.下级在执行上级命令时，超出命令的范围实施的行为，造成特定利益的损害，应当承担相应的法律责任。

在上述情况中，上级也要承担相应的法律责任。

上文提到“错误的命令”“明显违法的命令”，为明晰其与下级是否承担责任的关系，以图明示(见图1)。

图1　作为执法者，边防武装警察上级下达的命令与下级是否承担责任的关系

三、作为军人的边防武装警察执行命令行为的责任

作为现役军人的边防武装警察，是国家武装力量的组成部分。军人以服从命令为天职，所以当边防武装警察承担的角色以军事性为主时，对于执行命令的要求应当更为严格，而不同于其作为执法者身份时执行上级命令行为责任的划分。关于军人执行上级命令行为的责任区分，目前军事法律规范中并未明确，下面，笔者试对其分析，仍分三种情形予以讨论：无责的情形、免责的情形和有责的情形。

关于无责、免责、有责情形的含义，与上相同，不再赘述。

(一)无责的情形

无责情形与上述边防武装警察承担执法者角色时的无责情形基本一致，只不过，上文中提到的“上级的职权”和“下级的职务范围”是由公民出入境管理法、外国人入境出境管理法、行政处罚法等法律规范规定的，而承担现役军人角色时，其“上级的职权”和“下级的职务范围”是由《中国人民解放军内务条令》中“士兵职责”“军官职责”“首长职责”“主管人员职责”以及其他相关军事法律规范规定的。

(二)免责的情形

鉴于“军人以服从命令为天职”，边防武装警察承担现役军人角色时，对于执行上级命令的要求是十分严格的，对其期待应当降低，下级服从命令的义务要优先于对法律绝对忠诚的义务，下级执行命令的义务要优于某些受法律保护的利益。[4]因此，其免责情形应适当放宽。只要上级下达的命令不是明显构成犯罪，军人执行命令的行为应当免责。

那么，什么是明显导致犯罪的命令呢？明显导致犯罪的命令之于构成犯罪的命令，就如明显违法的命令之于一般违法的命令。明显导致犯罪的命令可以规定为包含故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、防火、爆炸、投毒等犯罪行为的命令。[5]

(三)有责的情形

执行军事任务时，边防武装警察执行命令如果存在下列情形之一，产生法律责任，应当承担相应的责任：

1.如果上级下达的命令明显导致犯罪行为的发生，军人应当拒绝执行，如果其执行了该命令，则应承担相应的法律责任。即使军人未认识到命令明显导致犯罪的严重性，只要其执行了命令，就应承担相应的法律责任。

2.下级在执行上级命令时，超出命令的范围实施的行为，造成特定利益的损害，应当承担相应的法律责任。

在上述情况中，上级也要承担相应的法律责任。

上文提到“明显导致犯罪的命令”，为明晰其与其他命令以及与是否承担责任之间的关系，以图明示(见图2)。

图2　作为现役军人，边防武装警察上若级下达的命令与下级是否承担责任的关系

从保障人权和有利法治统一的角度出发，笔者希望立法者就此方面能在深入调研和思考之后，完善相关立法，也希望本文对于法律的制定有些许意义和价值。

[1]李金星，李可人．武警法学[M]．北京：解放军出版社，2005：137.

[2]李敏．边防武警执行命令行为的性质定位[J]．武警学院学报，2011，(9)：42.

[3]施俊镇．试析公安执法规范化建设进路[J]．公安研究，2010，(12)：54.

[4]张保平.边防武警执行命令行为的刑法学分析[J].武警学院学报，2005，21(3)：6.

[5]马骏.执行命令行为正当性之理性探究——以二元论为根基[J].石河子大学学报：哲学社会科学版，2009，23(5)：31.

(责任编辑杜彬)

A Research on the Legal Liability of Carrying-order-out Actions by Border-control Police

WANG Xuejiao

(Penglai Border-control Detachment of Shandong,Penglai,Shandong Province265600，China)

Border-control police serves a double role; carrying-order-out actions by border-control police is of administrative kind and military carrying-order-out actions by border-control police is of military action due to the China’s border control system.The two categories lead to the different natures of carrying-order-out actions in terms of laws.This paper researches when and where border-control police have to bear responsibility,or free of responsibility,when carrying order.

border-control police; carrying-order-out; legal liability

2015-11-03

王雪姣(1987—)，女，山东荣成人，参谋。

D631.46

A

1008-2077(2016)03-0055-04