我国外商投资国家安全审查制度之完善——以立法及司法审查为切入点

方凌青

（安徽财经大学法学院，安徽蚌埠 233000）

我国外商投资国家安全审查制度之完善——以立法及司法审查为切入点

方凌青

（安徽财经大学法学院，安徽蚌埠 233000）

随着自贸试验区的不断发展与扩大，权衡外资准入和国家安全之间的关系显得尤为重要。目前，国家在自贸试验区内试点实行准入前国民待遇加负面清单的外资管理模式。从国家对于外资的态度来看，应建立刚柔相济的外资审查制度。然而，现行外资审查制度适用的法律基础较为薄弱，对裁决不合理部分，如何进行救济，无法可依。基于此，在兼顾吸引外资和国家安全的基础上，根据相关国家安全审查制度的立法和实践经验，对我国的国家安全审查制度的立法进行进一步完善，救济程序进行构建。如此，以完善的立法指导实践。也为审查过程中出现的纠纷救济提供法律基础。

外资准入与国家安全；国家安全审查制度；救济程序

DOI：10.13963/j.cnki.hhuxb.2016.04.026

一 引言

2007年8月30日我国颁布《反垄断法》①，其中第31条对外资并购境内企业等相关情况进行国家安全审查。2011年2月3日国务院办公厅发布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，该《通知》的实施也标志着我国外资并购国家安全审查制度的建立。自此，学界纷纷展开研究，对外资并购国家安全审查制度进行构建和完善。

随着我国市场经济的发展，贸易自由化进一步扩大，外商投资行为不仅满足于并购形式。目前，我国在自贸试验区实行准入前国民待遇加负面清单的外资管理模式，这是我国改革行政审批制的大势所趋。这便要求我国在外资审查上严格把关。

无疑，通过对国家安全审查制度的完善，能大大地提高外资准入的门槛，维护国家安全。然而审查制度一旦过于严苛，将对吸引外资造成不利的影响。虽然2015年4月国务院办公厅发布了一项专门针对自贸试验区的外商投资国家安全审查的试行办法，也只是对外资并购通知的小修小补，审查的范围进一步扩大。对外国投资者的界定，以及审查范围和标准的界定都较为模糊。毋庸置疑，对外商投资者来说，这些笼统的界定极大地提高了其在华投资的不可预见性，使得外商投资较为谨慎。也许各国出于国家安全的考虑，对审查的范围进行概念性阐述，刻意不清晰定义以加大本国的自由裁量权。倘若在这种界定不清晰情况下，再无完善的立法支撑以及较为公正的司法审查，这无疑更增加了外商投资的不确定性。

然而，到目前为止，只有在《中国（上海）自由贸易试验区条例（草案）》（以下简称条例）第五十六条中提到行政复议②。该《条例》所提及的行政复议仅仅针对上海自贸试验区，可行政复议涉及的范围较窄。然而行政复议也只能适用于准入后，外商在自贸区内同管委会或市政府等机构发生的纠纷。准入前或安全审查过程中，对于行政裁决的不合理性，外商投资者无法通过诉讼程序进行救济，从而形成了行政终局制的局面。这也是我国对于外商在华投资救济制度上的一项重大缺失。

基于此，笔者认为，通过研究相关国家的安全审查制度，总结经验，再研究我国现阶段关于国家安全审查制度所包含的法律法规。就其不足之处，结合有关国家的立法实践与我国的实际，进一步完善国家安全审查制度。对于审查过程中产生的纠纷，应提供相应的行政救济，并逐步上升到司法层面。从而形成一个从立法到司法救济都较为完善的国家安全审查制度。

二 我国外商投资国家安全审查制度的现状及缺陷

（一）我国外商投资国家安全审查制度的现状

目前，我国国家安全审查制度现行法律法规只有《反垄断法》第31条中的规定及两个配套条例③。《通知》中明确指出了安全审查的目的、范围、并购的情况、审查的内容及程序。继《通知》之后，2015年的《试行办法》针对自贸试验区对之做出补充，将审查的内容扩大。以下为《通知》与《试行办法》对比简表，笔者希望将两者进行对比，能直

表1　《通知》《试行办法》对比简表

简言之，我国现行的外商投资国家安全审查制度只有在《反垄断法》中一个条款加上两个行政规章里有所提及。

（二）我国外商投资国家安全审查制度的缺陷

由此可见，我国现行拥有的国家安全审查制度有内容较为完善的部分也有其不足之处。

首先，无论是《通知》或是《试行办法》都是由国务院办公厅发布的，其立法基础十分薄弱，效力层级低。“我国安全审查制度本质上是一种市场准入制度，是行政许可的一种，而根据《行政许可法》，部门规章未上升到法律层级，一般不能设定行政许可，即便有国务院决定亦仅得维持临时性的行政许可，需尽快提请人大立法，否则在合法性上存在瑕疵。”［1］再者，从表格中可以明显看出，针对全国范围的《通知》，只有在外商并购中才能发挥其作用；而在《试行办法》中既包括外商投资也包括并购，然而该《试行办法》却只针对自贸试验区。然而，对于司法审查的部分，两者更是只字未提。因此，应针对不足，再借鉴他国经验，对我国国家安全审查制度进行完善。

三 主要国家安全审查制度比较及借鉴

随着经济全球化和海外投资扩大化，各国都开始注意本国的国家安全。早在1975年美澳对外国投资有可能危害国家安全行为就开始采取相应的措施。当时美国福特总统建立外国投资委员会（简称CFIUS）。该机构旨在协助总统就外商投资损害美国国家安全的行为进行监督。1988年该机构就发挥了其应有的作用。2007年国会通过了《外国投资和国家安全法》，该法将国土安全和关键技术纳入国家安全范围内。［2］澳大利亚的国家安全审查制度通过1975年《澳大利亚收购与接管法》（FATA）④而建立。澳大利亚将审查标准分为两部分：抽象标准和量化标准。其中抽象标准具体表现为控制规模与部门清单；而量化标准体现了权益大小即控股所占比例和数额价值。［3］美澳两国均为较早建立国家安全审查制度的国家，经过长期的修补与完善，国家安全审查制度发展的都较为成熟，值得我国借鉴。

日本、法国和德国于20世纪末和21世纪初纷纷建立国家安全审查制度。通过相关立法进行规制。⑤日本对危害国家安全、公共秩序、公共安全、经济平稳的外资企业进行审查。法国则规定在11个行业⑥中，准备获得其控股权或特定部分股份的外国投资者应受到审查。德国认为收购德国企业或者获得其25％以上的表决权的欧洲境外投资者应视为达到审查并购的门槛，应对其进行审查。值得注意的是，三国均规定外国投资者针对外资并购国家安全审查机构作出的决定不合理部分可以提起司法诉讼。［4］

加拿大为规范外国投资制定专门立法。然而2009年3月之前的立法并不包括基于国家安全原因对外国投资进行审查，但在实践中却以安全为由进行苛刻的审查。直到2009年3月其修订案颁布之后，才创设对外资投资的国家安全审查程序。正因如此，也使得2004年我国五矿集团对加拿大诺兰达公司的并购交易终止。［5］同样，2008年加拿大以损害加拿大监测北极地区监测能力为由，阻止美国阿莱恩特技术系统公司（美国主要的军火供应商）收购MDA太空技术部门。很明显，美国阿莱恩特技术公司的收购，很大程度上会威胁加拿大的国家安全，然而在2008年尚未有明确的法律规定时，仍然会造成他国的不满，影响自身的国际声誉。

表2各国安全审查制度之对比表国家外国投资者界定审查机构审查日期分配审查标准可否司法审查安全审查制度代表立法美国任何外国国民、外国政府外国实体及其控制的任何实体［6］外国投资委员会（CFIUS）申请-审查（30天）；调查（45天）；总统15日内决定重要基础设施+关键技术、国土安全事宜风险缓冲措施，不可上诉2007年《外国投资与国家安全法》澳大利亚一般规定，未明确界定投资审查委员会申报-初审（30天）；调查（90天）国家利益+竞争环境；抽象与量化标准同上75、89年《澳大利亚收购与接管法》日本一般规定，未明确界定金融部和商业部30天内未收到相关通知视为自动批准；若需要延长审查时间至4个月国家安全、公共秩序、公共安全、经济平稳允许公开听证；可提起行政复议；复议结果不服，可提起诉讼1949年《外汇与外贸法》及1991年修订版法国一般规定，未明确界定经济、金融与劳动部审查期为2个月，未完成视为批准；11个行业和3种并购⑦可向行政诉讼法院提起诉讼；违反欧共体条约的向欧盟法院提起诉讼2004年2004-1343号法律；《法国货币与金融法》德国非欧盟居民；欧洲境外投资者经济与技术部收购公共之日3个月内初审；收到全部收购公告两个月内复审公共政策与安全；25％以上表决权可启动司法审查2008年《德国外国贸易与支付法》加拿大非加拿大居民非加拿大居民部长启动审查45日；总督通知，调查45日；停止交易命令15日净收益+国家安全最终决定免于联邦法院司法审查；不得上诉《投资加拿大法》；《加拿大投资条例》；《投资国家安全审查条例》

综上所述，各国的国家安全审查制度形式各异，如审查标准及门槛、审查时间、审查过程中的救济问题，甚至在申报制度上都有所区别（如：美国实行自愿的申报制度；澳大利亚则自愿与强制相结合；德国则直接设置审查门槛）。但无论基于何种选择而建立的制度，都是由本国经济和社会发展现状决定的。尽管在形式上各国做法存在差异，但唯一的出发点是兼顾国家安全和外资吸引，承认和允许跨国并购，鼓励外资进入，是一个总体不变的趋势。对于坚持“走出去”和“引进来”相结合的中国更是如此。因此，在对多个国家国家安全审查制度了解之后，应结合我国具体实际，扬长避短，以寻求外资准入和国家安全的平衡。

四 我国国家安全审查制度的完善

通过上述综合比较，笔者认为为完善我国国家安全审查制度，首先要完善立法。 美澳两国经过多年的立法完善，已经建立了较为成熟的国家安全审查制度，值得我国借鉴。

一项立法准备活动的内容，主要取决于该项立法的规模、效力等级、调整范围、调整事项的重要程度。而从立法价值角度看，立法完善的目的在于使法进一步臻于科学化，这也正式立法奠定基础的立法准备，是殊途同归的［7］。然而，国家安全审查关乎国家政治、经济、社会、文化生活，其重要程度可想而知。且《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“法律是治国之重器，良法是善治之前提。建设中国特色社会主义法制体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。”［8］因此，随着对外开放的进一步扩大，完善我国国家安全审查制度立法，制定良法，显得十分必要且迫在眉睫。

1.统一立法，扩大适用范围；如上所述，目前我国只在《反垄断法》第三十一条中对国家安全审查制度有所提及。且在该法中，对国家安全审查问题，程序论述不够充分。在《通知》及《试行办法》中比较具体的阐述的程序，然而立法基础又较为薄弱。因此，应由全国人大统一立法，制定《外商投资国家安全审查法》。发挥人大在立法中的主导作用。将安全审查范围延展为所有外国投资者的投资行为，并不仅仅限于并购。并将范围扩大到全国，而不仅限于自贸区。在统一的立法指导下，进行国家安全审查。

2.行政法规作为补充，依法赋予地方立法权；在统一的立法指导下，各地区制定符合实际的行政法规，对细则进行约束。在全国人大能给予地方行政法规统一性指导的同时，地方又拥有足够的裁量权，根据当地的特殊情况作出不同的限制。这不仅保障了其立法基础，也加大了安全审查的灵活性。

其次，国家安全审查制度是一个较为强硬的制度，体现了极强的国家安全保护立场。而从我国的外资政策中可以看出，总体说来，我国坚持引进外资，并为此做了诸多方面的努力。因此针对这点，应制定刚柔相济的安全审查制度。［9］且纵观多个国家的安全审查制度，除了加拿大外，都制定了相对柔和的措施应对外资准入。而正因为加拿大较为严苛的审查制度，导致引进外资屡屡失败。因此，笔者认为，首先，作为缓冲措施，应该允许外商投资者通过修改方案以达到准入标准，而且在对于行政裁决不合理部分，也需给予其启动司法审查的权利。

1.在完善相关立法的前提下，允许行政复议。外商投资者在华投资具有区域性和特定性。对外商的审查不但与国家利益息息相关，同时也与地方利益紧密联系。因此，首先我们应该给予地方足够地裁量权。有学者认为：“一个国家在正常情况下，行政复议案件应当数 倍于行政诉讼案件，行政复议应当成为解决行政争议的主渠道。”［10］行政复议现如今应该成为解决纠纷的一种主要方式。且行政复议具有“方便快捷、方式灵活、成本低廉”的优势。而我国现行行政复议制度的优势和功能，未能得到充分地发挥［11］。因此在国家安全审查这一层面上，应不遗余力地发挥其作用。通过行政复议，能有效地减少司法资源的浪费，同时也能达到预期目的。

2.对行政复议裁决不服，可以启动司法审查，进入司法程序；行政复议具有“去司法化”的色彩，仅仅通过行政复议决定容易导致行政裁决的终局性。这显然是不够的。早在中国加入世贸组织以后，行政法学界就呼吁将《行政诉讼法》第12条第4项规定⑧改为可诉以应对入世承诺。汉密尔顿曾经说过“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行为 。［12］” 这种只通过说理来表达公正的方式使得司法程序更具有公正性，更能使人信服。而且，可以通过完善的立法指导司法判决，使得在外商启动司法程序的时候，可以做到有法可依。

通过以上刚柔并济的外商审查制度，不但能够保障我国的国家安全，同时也更好地“说服”外国投资者对于我国停止其在华交易的行为。这样一来，能维护我国在国际上的名誉，也彰显了我国依法治国的大国风范。

3.新形态下的安全审查程序；在我国不断深化改革开放及自贸试验区不断发展壮大的时代背景下，我国既是对外投资大国，又是吸引外资的大国。因此建立完善的安全审查制度以及如何应对外国对我国企业的安全审查都显得至关重要。如前所述，通过行政复议和启动司法程序，能最大限度的体现公平。而完善的立法也能保障我国国家安全。因此建立兼济立法完善，行政复议和司法程序的启动是国家安全审查制度的首选之举。这不但将美澳与日本的国家安全审查制度进行有效的结合，也符合我国大举推行依法治国的实际。而我国安全审查制度的不断完善加之对外国安全审查制度的研究，又可更好地指导我国企业应对外国的安全审查。

而对我国安全审查制度程序的编排，应在我国已有的程序基础之上，进行适当地补充和修改。然而兼顾效率与公平，应纳入首选之列。以下为我国新形态下的国家安全审查制度程序⑨：

1.同之前规定一样，外商投资安全审查的机制由外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议（以下简称联席会议）具体承担。在联席会议机制下，国家发展改革委、商务部根据外商投资涉及的领域，会同相关部门开展安全审查；2.外商投资者提交申请，对属于安全审查范围内的交易，商务部应在5个工作日内提请联席会议进行审查；3.联席会议对商务部提请安全审查的交易，联席会议收到商务部提请安全审查的交易申请后，在5个工作日内，书面征求有关部门的意见。有关部门在收到书面征求意见函后，应在20个工作日内提出书面意见。如有关部门均认为并购交易不影响国家安全，则不再进行特别审查，由联席会议在收到全部书面意见后5个工作日内提出审查意见，并书面通知商务部；4.如若发现外商投资可能对国家安全造成影响，需启动特别审查。联席会议自启动特别审查程序之日起60个工作日内完成特别审查，或报请国务院决定；5.外国投资者对特别审查决定或国务院决定不服者，可提起行政复议，具体程序根据我国《行政复议法》进行；6.认为行政复议裁决不合理的，可启动司法审查，进入诉讼程序，具体可依照我国《行政诉讼法》进行。

五 结语

为了以后的立法和司法实践，兼顾吸引外资和国家安全，应建立良性的国家安全审查制度。而一个良性的制度需要立法基础和司法救济。因此，本文以立法和司法审查为切入点，旨在完善我国的国家安全审查制度。国家安全审查制度应扩大涉及面：不再只针对于全国范围内的并购，或自贸试验区内的外商投资，而是全国范围的外商投资。从而使我国国家安全审查制度朝良性循环的方向发展。

注释：

①《反垄断法》第31条 对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

②自由贸易试验区实行相对集中行政复议制度。公民法人或者其他组织不服管委会、市人民政府工作部门及其驻区机构，浦东新区人民政府在自贸试验区内做出的具体行政行为，行政复议申请由市人民政府受理；浦东新区人民政府工作部门在自贸试验区内作出的具体行政行为，行政复议申请由浦东新区人民政府受理，重大、责任、疑难的行政复议案件，应当由行政复议委员会审议。

③2011年《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（简称《通知》）和2015年的《自由贸易试验外商投资国家安全审查试行办法》（简称《试行办法》）。

④FATA 自1975 年首次立法以来经历过1976 年、1981 年、1989 年、2004 年、2008 年、2010 年六次修订，其中以75年与89年为典型，后期是在此基础上的修补。

⑤日本：1949年《外汇与外贸法》，1991年进行修改。法国：2004年2004-1343号法律，改革外国投资审查程序；2005年2005-1739号法令作为《法国货币和金融法》配套规定。德国：2008年《德国外国贸易与支付法》（AWG）修正案。

⑥1，博彩业；2，政府管制的保安护卫业；3，研发对恐怖份子可能使用生化攻击手段的防护方法并制造相关物资的产业；4，窃听、窃照及监听器材产业；5，与信息系统或者产品安全有关的审核服务业；6，为关键的国有或私营公司提供信息系统或服务的产业；7，与军民两用的技术或项目的相关产业；8，提供密码产品或服务的产业；9，有关私人保密信息的产业；10，生产、研发、销售武器弹药、可用于军队或战争爆炸物质或其他禁限材料的行业；11，与国防部有任何形式的合同或承包关系的企业所进行的可以军民两用的技术、项目或上述武器弹药的研发生产销售有关行业。

⑦ 1） 收购总部位于法国的公司的控制权；（ 2） 收购总部位于法国的公司的分支机构； （ 3） 收购公司总部位于法国的公司的1 /3 以上股本或者控制权。

⑧《行政诉讼法》第12条第4项规定：行政机关终局裁决的行政行为是不可诉的。

⑨根据我国《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》内容补充修改而来。

［1］漆彤.外资国家安全审查立法中的若干重要问题［J］.中国法律评论，2015（5）：79-85.

［2］See James K . Jackson，Foreign Investment，CFIUS，and Homeland Security： An Overview.［DB/OL］.http： //www. fas.org/sgp/crs/ homesec/RS22863.pdf.

［3］张庆麟，刘艳.澳大利亚外资并购国家安全审查制度的新发展［J］.法学评论，2012（4）：62-65.

［4］贺丹.企业海外并购的国家安全审查风险及法律对策［J］.法学论坛，2012（2）：48-54.

［5］加拿大：最早立法审查外资［N/OL］.广州日报，2011-2-15（11）.

［6］潘媛媛，唐健.美国外国投资委员会国家安全审查的特点与最新趋势［J］.国际经济评论，2013（5）：131-139.

［7］张文显主编.法理学［M］.北京：高等教育出版社.

［8］中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定［N/OL］.人民日报，2014-10-29（1）.http：//politics.people.com.cn/n/2014/ 1029/c1001-25926893.html

［9］宋晓燕.中国（上海）贸易实验区的外资安全审查机制［J］.法学，2014（1）：20-27.

［1 0］甘藏春.关于行政复议基础理论的几点思考［J］.行政法学研究，2013 （2）：23-28.

［1 1］杨坤，朱恒顺.行政复议的理念调整与制度完善——事关我国《行政复议法》及相关法律的重要修改［J］.法学评论，2014（4）：18-26.

［1 2］汉密尔顿.联邦党人文集［M］.北京：商务印书馆，1980.

［责任编辑 张灿邦］

The Improvement of China's National Security Review on Foreign Investment System——From the Perspective of Legislation and Judicial Review

FANG Ling-qing
（Law School of An Hui University of Finance and Economics， Bangbu 23300， China）

With the development of pilot free trade zone， to make a balance between attracting foreign investment and assuring national security has become more and more important. Nowadays there exists vague definition in part of the China's national security review on foreign investment system which is in conformity with the management model of negative list. And it is weak in the foundation and application of law. What's more， as to how to make law remedy with the reasonable decision， it has no law to consult. Hence ，on the basis of balancing equity of foreign investment and national security， national security review system should be perfected in its legislation. Meanwhile， by referring to the advance system of foreign countries， measures should be taken to construct law remedy towards unfair dealing. With a better legislation， it will provide the basis of law for remedy in the process of reviewing.

Foreign investment and national security； National security review system； Process for remedy

D996

A

1008-9128（2016）04-0097-04

2015-08-17

方凌青（1992-），女，江西乐平人，硕士生，研究方向：国际法。观地看出两者之间的异同。