反垄断法中“宽恕制度”的最优安排——一个文献综述

戴芸，张昕，包特

（1.中山大学岭南学院，广州，510275；2.瑞典皇家银行研究部，Stockholm，SE-103 37；3.新加坡南洋理工大学人文与社会科学学院经济系，新加坡，637332 ）

产业经济

反垄断法中“宽恕制度”的最优安排
——一个文献综述

戴芸1，张昕2，包特3

（1.中山大学岭南学院，广州，510275；2.瑞典皇家银行研究部，Stockholm，SE-103 37；3.新加坡南洋理工大学人文与社会科学学院经济系，新加坡，637332 ）

“宽恕制度”（又称“公司赦免条款”）是反垄断法中用以鼓励参与垄断协议的企业主动坦白，并协助反垄断机构破获整个垄断组织的一种赦免制度。在我国最新制定出台的反垄断法中也包含“宽恕制度”。本文通过对欧美“宽恕制度”最新的理论文献和立法经验进行综述得出结论：我国应采用更接近于欧洲模式认定赦免范围，即对前来告发垄断组织的非主谋公司进行宽恕，但要根据是否在调查开始前告发、告发的顺序、提供证据的数量和质量区别对待；可以考虑采用与垄断利润、是否属再犯挂钩的比例罚款，抑制长期垄断组织或者多次缔结垄断组织的存在；在警惕“恶意诬告”的前提下，我国还可考虑发展对企业或者个人告发者进行正面奖金奖励，以此合理地激励垄断组织成员主动自首，打击甚至杜绝垄断组织。

反垄断法；宽恕制度；赦免；法和经济学

一、引言

打击垄断组织，特别是垄断组织操纵价格侵害消费者利益的行为，一直是各国反垄断工作的核心，但在实践中，由于垄断行为的隐蔽性和侦查垄断行为面临的各种程序和技术上的困难，反垄断机构常常难以仅依靠自身掌握的资源侦破全部的垄断组织。欧美国家在长期的反垄断工作中发现，如果能在调查过程中争取一部分垄断组织内部成员的协助，特别是非主导成员的坦白和协助调查，可以更好地获取垄断组织信息，有利于反垄断机构更好地打击垄断，并在一定程度上瓦解垄断组织内部相互的信任，对潜在垄断组织的形成也起到一定的抑制作用。

“宽恕制度”（又称“公司赦免政策”）是反垄断法中用以鼓励参与垄断组织的企业（非主谋者）主动坦白，并协助反垄断机构破获整个垄断组织的一种赦免制度。这种制度最先被美国1993年的反垄断法修正案采用，后被欧盟的反垄断法吸纳。在欧美等发达国家，“宽恕制度”已经成为了反垄断法的一个重要组成部分。它在鼓励垄断组织成员与调查方合作，打击垄断组织，抑制垄断组织形成方面起到了重要的作用。根据美国司法部反垄断司2000年的一份报告，“宽恕制度”更是“（通过鼓励垄断组织成员自首和指认其他成员）侦察和破获了比所有研究经费、秘密窃听和录像，以及联邦调查局调查加在一起更多的国际卡特尔组织（Hammond 2000）”。

伴随着国内改革开放的进一步深化，法制建设逐步走向成熟，我国也开始重视在反垄断领域的立法工作，相应出台了《中华人民共和国反垄断法》（中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2007年8月30日通过），并于2008年8月1日起正式施行。可喜的是，从我国出台的《中华人民共和国反垄断法》中，我们也看到有如下内容：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”这说明我国的反垄断工作在立法之时就吸收了欧美国家使用“宽恕制度”的相关经验。

但此项法令如何具体执行，尚未有相关条例出台。我们注意到，关于“宽恕制度”的最优立法和执行，也是西方经济学和法学界最新兴起的研究热点。怎样设计最优的激励机制，在不损害法律公正性以及实施效力的前提下，更好地打击垄断组织，目前学术界仍有争议，而基于中国国情下的经济学分析几乎更是空白，所以联系我国情况对相关方面的文献整理和分析，也必然有益于我国的反垄断立法和执法工作，以及相关的经济学、法学学术研究。

本文的内容安排如下：第二部分总结理论背景；第三部分总结对“宽恕制度”利弊的博弈论和试验经济学分析，第四部分是对美欧“宽恕制度”形式不同的利弊分析，第五部分是讨论是否将赦免推广成正的奖金，最后一部分是结论和政策建议。

二、理论背景

“宽恕制度”从研究范畴上来说，既属于产业经济学，也属于法学和经济学的范畴。从产业经济学上说，它是有关反垄断和规制的一个题目。从法和经济学的角度，它是一个涉及“最优执法理论”（Optimal Enforcement Theory）的一个题目。

最优惩罚理论最先见于诺贝尔奖得主贝克尔（Becker，1968）的一篇文章，他在文中指出，如果社会对一项违法活动的调查和处罚成本都非常大，那么只以一定概率发现和处罚该活动反而有可能是有效率的。另一位诺贝尔奖得主斯蒂格勒（Stigler, 1970）接着发表一篇文章同意此观点，并指出：实际当中，从悉数查处到按一定概率处罚的安排常常是通过对执法部门提供拨款约束实现的，例如对侦查和处罚交通超速和过量饮酒这样的违法行为，提供较少且数额经常变动的拨款，来达到政策的灵活性。两位诺奖得主的文章为将经济分析引入立法和执法研究做出了开创性贡献，但对于反垄断的具体领域来说，这两篇文章似乎还只能解释为什么反垄断执法部门常常面临有限的资源约束，并没有解释“宽恕制度”为什么能在此基础上起到一定的改善作用。

与“宽恕制度”密切相关的此领域文章当属开普罗和夏威尔（Kaplow and Shavell, 1994）。该文章用简明的模型说明了允许并对“自我揭发”（Self Reporting）行为进行从宽处罚的立法模式较不包含此选项的立法模式至少有两大优点：（1）对于侦查和处罚成本较高的违法活动，允许自我汇报可以避免实行侦查和处罚的直接成本；（2）如果对违法活动的侦查和审判会以一定概率出错，假设自我揭发大多是真实的，那么允许自我揭发就可以很大程度减少误判带来的社会成本①关于这方面的最新研究成果，还可见于Innes (1999）。。

但最优惩罚理论本身只能讨论到允许违法者的“自我揭发”对社会的改进，对于反垄断的立法和研究而言，更重要的是面对一个内部存在合作、背叛、承诺、威胁等多种互动的垄断组织。“宽恕制度”所要处理的，也不仅是垄断组织成员的自我坦白，还包括他们之间的相互揭发，因此我们还需要以博弈论为框架进行更为深入的研究，才能得到有关它的有效性的真正认识。

三、有关“宽恕制度”利弊的分析

（一）理论研究

关于“宽恕制度”利弊的理论分析主要是基于博弈论理论。莫塔和波罗（Motta and Polo，2003）利用一个多期博弈的子博弈完美均衡模型分析了现实中潜在的垄断组织可能达成的三种均衡和反垄断组织的最优策略。模型的基本假设是一个二阶段多期重复博弈中，反垄断机构事先决定是不是对告发自己组织的垄断组织成员实行“宽恕制度”。

假设法律外在规定的罚款为F，由于“宽恕制度”，告发垄断组织的公司只需交纳一个较小的新罚款金额R(R≤F）。反垄断机构将有限的资源用于两种反垄断工作：（1）侦查垄断组织，以a的概率发现嫌疑公司。（2）对嫌疑公司开展进一步调查和审讯，以p的概率定罪。在每一期的博弈中，每个公司在第一阶段决定是否勾结成垄断组织以及当面临调查时是否告发其他成员，然后反垄断组织开始初步调查并以概率a发现该公司；然后第二阶段开始，如果反垄断机构没有发现该公司，那么垄断组织继续维持到下一期，如果反垄断机构调查到该公司，该公司可以选择告发自己的组织或者不告发，如果告发，将确定支付罚款R；如果不告发，则有p的概率在下一期被定罪，定罪的公司支付没有赦免的罚款F ，没有被定罪的公司将被释放，继续进入之后的博弈。特别地，从现实出发，作者假设在接下来的两期之内不会被反垄断组织重新调查被判无罪的公司，因此，进入调查阶段但没有被定罪的垄断组织可以在接下来的两期内“安全”地获得垄断收益。

两位作者主要研究的三种情况是：（1）公司不勾结（No Collusion, NC），在这种情况下，公司总是采取非合作定价，并获得利润ΠN。（2）公司勾结，并进行合作定价。在这种情况下，如果它们形成的垄断组织不被发现，它们会获得利润ΠM,ΠM>ΠN。只要没有公司单方面偏离这个合作，垄断组织将持续生存。如果有一方偏离合作行为，或者在反垄断组织开始调查时选择告发（Collusion and Reveal, CR），那么垄断组织终止，公司将在接下来的时期里永远采取非合作定价，并获得较低利润ΠN。（3）公司勾结，在调查开始时选择不告发（Collusion and Not Reveal, CNR）。在这种情况下，公司仅仅在被反垄断组织发现并定罪的情况下，在定罪当期支付罚款并被迫采取非合作定价，从被罚款的下一期开始，垄断组织将继续重新存在并采取合作定价，公司继续获得垄断利润ΠM。如果反垄断组织调查一个公司但没有发现足够证据定罪，垄断组织成员不但继续获得垄断利润，而且在两期内不会再次遭到调查。

公司将按照自己的预期收益选择其中一种策略。如果我们用V表示一种策略在无限期的折现收益，那么勾结－告发策略的收益是：

从这个公式可以看出，勾结－告发策略的收益相对简单，即如果反垄断机构没有调查该组织，则该组织成员一律获得垄断利润；而一旦调查开始，组织则由于告发而一定被定罪。告发的成员获得非合作定价的利润ΠN，并支付罚款R。而勾结－不告发策略的收益函数是：

从这个公式可以看出，如果所有垄断组织成员都在调查开始时选择不告发，那么组织在接下来一期会以概率p被定罪。如果被定罪，成员将获得非合作定价的利润，并且支付全额罚款。如果没有被定罪，它们继续维持垄断，并且获得垄断利润直到有公司偏离。

比较这两个收益函数，我们容易发现，当告发获得的罚款减免越大，并且反垄断机构开始调查以后定罪的可能性p越大的时候，勾结－告发策略对于企业的相对吸引力越大。反之，企业则更倾向于勾结－不告发策略。

从直觉上就可以判断，假如垄断是有害的，为嫌疑公司定罪又需要额外的成本，那么作为反垄断机构或社会最希望看到的是NC出现，而最不希望看到的是CNR。两位作者在模型中主要考虑反垄断机构面临的如下权衡：若实行“宽恕制度”，好处是公司在被调查时候会更容易选择告发，但坏处是因为公司知道在事后只要告发就可以获得较低的罚款，则会在事先更容易选择勾结。因此很难直接判断“宽恕制度”到底是好处大还是坏处大，需要从反垄断机构面临的实际资源约束，即实际发现概率a和定罪概率p的能力分情况讨论。

作者得到的主要结论是：如果执法机构发现和定罪的能力都很强（a和p都很大），那么本来就不会有很多企业采取CNR，这个时候企业主要是在CR和NC之间做选择，执法机构不实行“宽恕制度”，促使更多企业采取NC就是较好的选择；如果执法机构调查和定罪的能力都有限，那么最好实行“宽恕制度”避免企业采取CNR策略，同时也可以节省定罪成本，将有限的资源多用到提高发现和定罪概率上去。

以上的结果是基于“执法机构每年有充足的资源办理任意多数量的案件”的假设基础上的，在一篇最新的文献里，哈灵顿和张（Harrington and Chang, 2015）放松了这一假设，讨论了当反垄断执法机构面临资源约束情况下宽恕制度的利弊。在美国和很多其他发达国家中，执法机构通常都只拥有有限的人力物力可用于执法调查，因此，可以认为执法机构一年可以处理的案件总数是一定的。在这篇最新文献里，作者讨论了在这种情况下，引入宽恕制度是否可能带来“挤出”（crowd out）效应，即如果宽恕制度吸引前来自首的垄断组织参与者过多，会不会使得执法机构只顾忙于处理自首者，忽视了“自动出击”打击不自首的垄断组织，使得反垄断效果变差，垄断组织更为猖獗。文章的博弈论框架大体类似于莫塔和波罗（2003），主要的创新是定义了一个“垄断率”，即假设企业总数是一定的，那么垄断率越高，则垄断组织数量越多。垄断率C是在执法机构总的定罪概率σ（类似于莫塔和波罗文中的调查概率和定罪概率相乘，即ap）的函数。同时，定罪概率取决于执法机构每年面临的适用及不使用宽恕制度的案件的数量和比例，而这两者也取决于垄断率C。这样，整个行业均衡时的垄断率和定罪概率就可以通过不动点定律进行求解。

文章的结论是，挤出效应可能是存在的。因为相比不适用宽恕制度的案件，适用宽恕制度的案件总是更容易侦破，所以如果执法机构追求破案数量，那么他们一定总是更愿意优先处理适用宽恕制度的案件。在一定时间里，如果适用宽恕制度的案件太多，并且其中大量垄断组织成员都主动前来投案，那么就有可能占用掉执法机构所有的办法资源，使得他们无力处理不适用宽恕制度的案件。但另一方面，如果垄断组织会自发产生和解散，那么主动自首的垄断组织成员通常更可能来自本来就濒临自然消亡的垄断组织。在这种情况下，如果执法机构把有限的资源都投入办理适用宽恕制度的案件，反而会使处于活跃状态（而非濒临消亡）的垄断组织面临的被打击概率降低，使企业更有动机形成活跃的垄断组织。

为了更好衡量宽恕制度的有效性，作者推导出了宽恕制度利大于弊的充分条件：（1）宽恕制度节省的成本足够低，在这种情况下，执法机构处理适用宽恕制度的案件的成本本来就很低，所以也不容易“挤出”办理的不适用宽恕制度案件数量。（2）垄断组织被自然发现的概率足够低，在这种情况下，执法机构主动出击发现不适用宽恕条款的案件的机会也是不大的，所以不如守株待兔，等待垄断组织成员自首。

（二）实证及实验证据

关于宽恕制度有效性的证据包括实证证据和实验证据。总体来说，这些证据关注的问题主要集中于三方面：第一，宽恕制度是否发现了更多的垄断组织；第二，宽恕制度是否减少了新生的垄断组织数量；第三，宽恕制度是否使得垄断组织的平均生存周期更短。

在实证研究方面，米勒（Miller，2009）首先建立了一个动态模型，预测如果宽恕制度是有效的，那么在宽恕制度实行以后，被发现的垄断组织数量应该先增加，后减少。先增加是因为宽恕制度增加了垄断组织被发现的可能，后减少的原因是总的垄断组织数量减少了，所以被发现的数量自然减少。他通过检验1985年2月到2005年2月之间的美国反垄断数据，发现实证数据基本符合他的理论预期②其中，美国在1993年8月引入了现行的比较完备的宽恕制度。。

布兰尼（Brenner，2009）利用欧洲反垄断数据发现，欧洲的宽恕制度对于减少或阻止垄断组织的形成似乎没有什么作用。但从信息层面，宽恕制度大大节省了办案成本，主要体现在办案时间相比没有宽恕制度的案件平均要少一年半。同时，宽恕制度案件的平均罚款大大高于不适用宽恕制度的案件，作者认为主要原因应该是宽恕制度带来的自首大大增加了执法机构掌握的信息量和证据量。

由于垄断组织在现实生活中是非法的，所以很多关于垄断组织的数据都不能直接获得（比如，市场上活跃的垄断组织数量是很难确切知道的，我们只能直接观察到被破获的垄断组织数量），实证研究也只能对不能直接观察的数据进行各种假设。在这种情况下，实验室实验就具有一定的先天优势，因为在实验室里，实验者可以准确知晓和控制各种变量的值，从而做出直接和有效的因果分析。

亨鲁本和苏特凡特（Hinloopen and Soetevent, 2008）用一个简单的实验框架③严格来说，这个框架最早来自于Apesteguia et al. （2007）。研究了宽恕制度的有效性：在一个三人伯特兰寡头市场里，每个受试者扮演一个企业。在每一个时期里，企业需要提交一个对于产品的在100到110之间的定价。只有出价最低的人才能卖出产品并获得利润，利润函数是(p-100)/L, 其中100是产品的成本，而(p-100)/L是出价最低的企业数量。这个市场的非合作纳什均衡是所有人都出价100，并且没有人获利。所以企业有强烈的动机进行价格共谋。在实验中，每一期开始时有一个交流阶段，三个受试者同时决定是否要按下交流按钮。只有当同一市场的三人都按下按钮，交流屏幕才会开启，此时三个企业被认为是形成了垄断组织。交流持续一分钟，在这一分钟里，受试者只能以限定内容的消息交流彼此希望达成一致的价格。交流结束后，每个企业各自提交自己实际的定价。这个定价是私人信息，其他企业并不能看到。价格提交结束后，每个参加垄断组织的企业决定是否告发自己的组织。如果决定告发，则这个组织接下来一定被破获。每个没有告发的参与者会承担一个相当于当期销售收入10%的罚款。即，如果三个企业都提交价格106，那么罚款就是10%×106=10.6。这个时候没有告发的企业就会受到(106-100）/3-10.6= -8.6的净损失。如果没有企业告发，则垄断组织接下来以15%的外生概率侦破这个组织并向每个成员收取销售收入的10%作为罚款。实验共采用了四个实验处理组：（1）基准组，企业只能竞价但不能交流，因而不能形成勾结；（2）交流组，企业可以通过交流形成垄断组织，但不会被侦破和惩罚；（3）反垄断组，企业可以形成垄断组织，市场上存在反垄断机构，以15%的外生概率破获垄断组织，但垄断组织成员不能告发彼此；（4）宽恕制度组，企业可以形成垄断组织，垄断组织成员可以通过告发自己的组织获得罚款减免，如果没有人告发，则垄断组织以15%的外生概率破获垄断组织并罚款。

实验结果表明，前三个实验组的价格动态都相差不大，只有宽恕制度组的市场价格显著低于其他所有组。“宽恕制度”不但可以取得更高的破案率，而且可以相对于同样的罚款上限更有效地抑制垄断组织的产生，降低垄断组织的定价，并缩短垄断组织存在的平均周期。两位作者对此提出的解释是只要好好利用对先来和后来者的区别对待④对于对先来者和后来者区别对待的理论分析，可见于Harrington (2008）。，就可以让潜在的垄断企业的相互不信任变得非常强烈，足以抵消预期罚款金额下降带来的更多的合作剩余。

毕古尼等（Bigoni et al., 2012, 2015）用一个类似的伯特兰寡头市场实验进一步发现，相比没有宽恕制度的反垄断，宽恕制度下的反垄断不但减少了新生垄断组织的数量，而且使得生存下来的垄断组织的定价更低，造成的社会损失更少。同时，他们发现宽恕制度可以摧毁垄断组织成员之间信任的直接证据：在一个实验组里，他们令垄断组织在没有成员自首或告发情况下被发现的概率为0，但成员依然可以告发自己的组织。这个实验组就相当于亨鲁本和苏特凡特实验里的交流组增加了告发功能。而在这个实验组里，垄断组织成员在不相互告发的情况下根本不会被执法机构罚款，但作者发现，成员们依然会相互告发，而且市场上垄断组织的总数也大大小于成员不能相互告发的实验组。

四、美国和欧洲“宽恕制度”的比较

“宽恕制度”的有效性非常强烈地依赖政策的细节和与其他反垄断法条款的共同作用，因此，要更好地了解宽恕制度的有效性和应用条件，对现有的宽恕制度，特别是欧美发达国家立法细节的相同与不同之处的讨论就显得格外重要。根据菲斯和瓦泽尔（Feess and Walzl, 2003），美国和欧洲的“宽恕制度”的主要不同体现在：（1）在美国，第一个前来汇报的公司通常得到完全赦免，但在欧洲，即使第一个前来汇报的公司也通常只得到部分赦免；（2）美国的“宽恕制度”要求自首的公司提供完全的合作，但获得赦免的条件本身不包含对自首公司提供证据的数和量的要求，但欧洲对公司的赦免会严格根据公司提供证据的数和量来决定；（3）美国的“宽恕制度”不给第一家之外的任何公司任何赦免，而欧洲会视提供证据的数和量来给与随后前来自首的公司一定的从宽；（4）在美国的“宽恕制度”下，公司在反垄断组织开始调查以后依然有机会获得全额豁免，但在欧洲，反垄断机构开始调查后前来自首的公司最多获得50%的赦免。

两位作者通过在“最优执行”博弈中加入自首公司拥有证据多少的“不对称信息”模型分析指出：（1）由于事先不知道第一个前来招供的公司到底能提供多少证据，所以美国式的自动全部赦免政策似乎不如欧洲模式；（2）虽然从直觉上考虑，欧洲式的根据提供证据数量决定赦免的模式应该更有效，但考虑到这样会让公司预期到坦白的结果变糟而不来自首，从而降低每个公司被调查到的几率，那么结果可能是比美国更好，也可能是比美国更差；（3）如果调查总是需要成本的，那么对自首者的鼓励总是越多越好，所以欧洲模式在给予除第一家公司以外公司赦免的政策应该优于美国模式；（4）如果能提供证据较少的公司在调查开始之前自首和之后自首都面临几乎相同的罚款⑤根据作者的假设，证据的多少不仅决定得到赦免的程度，更决定被成功定罪和处罚的可能。也就是说，拥有更多的证据会首先让公司一定面临更大的被定罪的危险，然后才是在坦白的情况下获得赦免的可能。，那么根据不对称信息下常用的“激励相容条件（Incentive Compatible Constraint）”，我们就应该给与掌握证据较多的公司之前和之后差别对待来激励它们在调查开始前来自首。因此，欧洲式的50%上限应优于美国。

但无论在美国还是欧洲，反垄断机构的“宽恕制度”政策都明确规定不给予胁迫其他公司参与垄断组织的公司或垄断组织的发起者和主谋提供赦免。这可能是因为如果将赦免应用到垄断组织的主谋身上，就很可能让处罚和赦免本身沦为这些企业“绑架”其他企业参加垄断组织的工具。

巴塞罗希和斯帕格诺罗（Buccirossi and Spagnolo，2006）用一个简单的二阶段博弈证明了“宽恕制度”可能让原本不能达成的非法交易产生。原文用一个企业行贿的模型说明了：假如非法交易有行动先后但没有外在执行机构，那么企业先行贿但不能保证受贿者收到好处以后会替他办事的交易就不能发生。但如果法律给与第一个告发所参与的非法交易的人赦免，那么企业就可以利用行贿的证据威胁受贿者在受贿之后必须为自己服务。这个模型如果稍加扩展，也可以适用于分析垄断组织的寡头模型，即：假如企业面临的是类似伯川德模型的价格竞争（Bertrand Competition）的市场，垄断组织的发起者须先于其他成员提价，那么在没有赦免的情况下，垄断组织的发起者不能确定自己提价后其他成员会不会跟着提价，就很难形成勾结。但如果有了赦免制度，那么垄断组织的发起者就可以利用自己手中的证据要挟其他成员一起提价，这样，赦免制度就不但起不到抑制垄断的作用，反而增加了业已达成的垄断组织的稳定性。

除了宽恕制度本身的不同，欧美反垄断立法的不同可能也会对宽恕制度的效果造成影响。比如布兰尼（Brenner，2009）提到：在美国，建立垄断机构可以被认定为恶性犯罪，并且使得相关经理人入狱，但在欧洲，组织垄断机构通常只判不会入狱的轻微罪名。这种情况下，美国的宽恕制度对于企业经理人的吸引力就大大高于欧洲宽恕制度（美国可能是入狱十年和不入狱的区别，欧洲只是企业罚款数量的不同）。这也可能解释了为什么欧洲的宽恕制度对于阻止垄断组织形成不及美国有效。

五、一个扩展：是仅仅赦免，还是允许直接奖励？

奥伯特、瑞和卡瓦斯科（Aubert，Rey and Kovacic，2006）三位作者将对“宽恕制度”的讨论系统扩展到对主动告发者的奖励。⑥类似的对给予告发者奖金的讨论也见于Brisset and Thomas (2004），但Aubert et. al.的讨论显然更加详细，包括了对轮流告发的讨论和对诬告的预防，而本文作者仅采用后者为例。三位作者首先区别了三种不同形式的垄断和相关的博弈论分析方法：（1）具有可执行合约（Enforceable Agreements）的垄断，即垄断组织有自身的（不依靠法庭）执行能力，执行的方式可能是通过长期关系形成的“关系合约”，这方面的文献可以参见拉丰和马蒂莫（Laffont and Martimont，1997, 2000）；（2）默契达成的垄断（Tacit Collusion），这种方法主要是把垄断组织看成一个无限期重复博弈，按照博弈论里的“无名氏定理”（Folk Theorem），无限期的非合作博弈从理论上可以产生任何包括合作的结果，所以在这种情况下，如果垄断出现，它则是每个公司按照自身利益最大化，不经过任何协商而达成的自发均衡。（3）交流（但并不缔约）的垄断（Collusion with Communication），也是作者采用的分析框架，在这种情况下，由于产品和市场的多变，公司会非常需要彼此信息的沟通，并在一些时候达成协议，但由于没有外在的执行措施，这些协议事实上只是作为一种参考。这是一种介于（1）和（2）之间的情况，即公司事实上没有达成有约束力的协议，但由于交流本身可能是垄断活动的重要媒介，也是可以用来指控它们的证据，所以对其中的成员携带证据来告发的研究就具有特别的意义。

三位作者对垄断组织博弈的基本假设依然大部分采用了“默契垄断”的形式，即公司若不参与垄断，则获得竞争利润πC，若参与垄断组织并保持合作，则获得垄断利润πM，垄断组织采用“触发均衡”（Trigger Strategy Equilibrium）⑦关于触发策略，可参见Friedman (1971）。，即一旦一方背叛，背叛的一方在当期可以获得比πM更高的收益πD，对方利益受损，获得。每一期博弈分为三个阶段：（1）公司决定是否交流。（2）如果公司决定不交流，那么它们自动进入竞争策略，各自获得πC；如果公司决定交流，那么交流的内容会成为垄断的证据，公司可以决定对垄断协议进行合作，背叛或是携证据告发。（3）如果有告发，垄断组织被100%侦破；如果没有，反垄断机构开始调查，以ρ的几率侦破垄断组织。被破获的垄断组织将被罚款F，在没有成员告发的情况下，垄断组织对自己受到罚款的预期金额是ρF。为了让罚款有效威慑犯罪，反垄断机构设置罚款金额应大于垄断组织当期垄断的净收益，即F>πM-πC。但因为在实际中，垄断一直存在，那么可能的原因应该是侦破的几率不高，使得垄断组织对自己受到罚款的预期小于垄断的收益，即ρF＜πM-πC。这样，垄断组织通过相互合作，每期获得合作剩余πM-ρF-πC。

在这样的假设下，如果要让有“宽恕制度”比没有“宽恕制度”更有效，需要两个条件：（1）加入“宽恕制度”之前，现有的罚款和侦破概率让垄断组织觉得维持合作垄断的均衡比互相背叛更有利；（2）加入“宽恕制度”之后，经过减免的罚款f让垄断组织成员觉得背叛其组织并同时告发其组织比相互合作更有利。这种情况成立的条件是：（1）在无“宽恕制度”的情况下，一期背叛的好处小于以δ为贴现因子的，在无“宽恕制度”条件下的无限期合作的合作剩余的现值；（2）无限期合作剩余的现值小于在有“宽恕制度”时一期背叛的好处πD-πM+ρF-f。作者认为这种情况出现的可能性是很小的，因为只有罚款的预期ρF很大的时候，宽恕制度的好处才相对明显，但很大的预期罚款本身已使得垄断组织维持合作无利可图，因而在没有直接的奖金奖励（可以认为是f为负的宽恕制度）的条件下，“宽恕制度”对抑制垄断组织出现的作用微乎其微⑧类似的结论可见于Hinloopen (2002）用数值模拟带入博弈论模型得到的结论：欧洲对垄断企业的罚款上限本来就不够高，所以宽容政策带来的罚款“节约”可忽略不计，对企业没有激励作用。以及Hinloopen(2003）用动态博弈带入数值得到的类似结果：宽容法则的有效性随原罚款的上升和赦免部分占原罚款份额的上升而上升。。

但要实行直接的奖金奖励，就不能不考虑到反垄断机构本来已经有限的资金约束问题。对此两位作者提出的解决方案是：不妨从对垄断组织的罚款中拿出一部分来奖励其中的告密者。同时，这种奖励告密者特别是第一个告密者的政策会极大地破坏垄断组织成员间的信任，让垄断组织更不容易维持。

当然，这种政策也会面临垄断组织会不会用“轮流告发”的方式交替获得赦免，从而减少相互合作带来的罚款预期，变成了垄断组织“可利用的宽恕制度”（Exploitable Leniency Program）。三位作者对此的解释是由于政府会对曾经勾结垄断过的企业留下记录，并作为以后重点防控的对象，所以垄断组织一旦被查处，以后重新形成的可能性也会大大降低。特别是有过告密或被告密的经验，企业都会对自己的行为更加小心。

这里本文作者还可以提出另一种解决方案，即：为了防止企业相互勾结，用轮流告发的方式减少罚款的总额，反垄断机构大可以采用其他法律中常见的轻罚初犯、重罚重犯的处罚政策，譬如对第二次被查处的企业不但处以双倍罚款，并且将告密者赦免百分比的上限减半，都可以大大降低轮流告发在现实中的可能性。

另外，三位作者还建议将这种可能的对公司的奖励机制推广到雇员个人。他们对此的理由是，如果雇员可以通过告发公司获得很大的奖金⑨这通常是可行的，因为即使先是生活中员工会因为告发公司而面临在同一个行业里再也找不到工作，但对垄断企业的罚款通常是员工个人收入的成百上千倍，因此将其中的一部分分给员工也会让他获得足够的激励和补偿。，那么公司要相互垄断，实行勾结时，就不得不“贿赂”员工，这样垄断活动就变得非常昂贵，公司也容易失去参加的兴趣。

当然，三位作者最后还讨论了正面奖励被滥用的可能，如员工为了奖金而诬告自己的公司，或者就一项新技术进行正常合作的公司为了打击对手，将交流的证据用来证明对手试图勾结或垄断，以及公司害怕雇员将自己垄断的证据揭发出去而不敢解雇知情的雇员等等。但作者认为通常来说，只要为诬告订立一个足够高的惩罚水平，确保诚实的告发者依然不被打击，从而诬告者不敢诬告，诬告的危险基本可以排除。而雇员掌握证据本身有利于证据的保存，这样就增大了反垄断机构介入调查时找到证据的可能性。所以无论从任何一个角度说，奖金激励制度的存在可以大大提高证据被保存的可能性，也就提高了反垄断机构破案的可能，这对打击和威慑垄断组织都是非常有帮助的。

六、结论

综上所述，欧美的立法经验和相关学术研究给我国的主要启示有：

（1）在利用得当的情况下，“宽恕制度”确实是打击垄断组织，并且从根本上瓦解垄断组织产生的基础的有力武器。我国进行反垄断立法时将其吸收进来具有非常大的积极意义，并应在未来制定反垄断法实施条例时进行更为细致的审慎研究。

（2）在垄断组织成员获得赦免的资格认定上，我们似乎应以欧洲式按前来自首成员提供证据的数量和质量为主要依据，并采纳一部分美国“自动满足”模式“避免不确定性”的思想。既用明确的规定起到“承诺-声誉”效应的鼓励作用，又避免“自动满足”带来的事后激励不足的缺陷。另外，我们应主要参考欧洲模式，以“就事论事”的原则处理每个前来自首的违法公司，而不用美国“胜者通吃”⑩此处的“胜者通吃”指美国模式中，只给第一个前来汇报的公司完全赦免，而在那之后汇报的公司不给予赦免。模式，以鼓励更多的违法公司前来自首。

（3）在赦免的额度上，我们应主要采纳欧洲模式，采取有弹性的范围性赦免，并且对调查后和调查前前来自首的公司加以区别对待，来鼓励更多公司在调查前前来自首，而不是消极等待观望。

（4）我们应采纳欧美立法中不给予发起者和主谋赦免的立法思想，避免“宽恕制度”成为某些垄断组织主导者控制胁迫其他成员的“人质”。

（5）为使“宽恕制度”的激励作用得到更好的发挥，我们似乎还可以在反垄断处罚的实施办法里，用按垄断利润或社会损失的比例罚款的方式代替现有的固定金额罚款，这样，企业的预期罚款金额将随时间而增加，在赦免比例固定的情况下，早自首比晚自首面临较小的罚款，从而鼓励潜在的自首者尽早前来报告。

（6）为了避免企业用轮流报告的方式降低处罚，并增加垄断组织的稳定性，反垄断组织可研究制定对初犯和再犯不同的处罚上限和实行“宽恕制度”的赦免上限，从而断绝被打击垄断组织重新组合、卷土重来的可能。

（7）在充分谨慎的前提下，可考虑发展对企业或者个人告发者的正面奖金奖励，奖金的来源应该是对参与垄断但没有坦白和揭发的企业的罚款，但对为了奖金或排挤竞争对手恶意诬告的企业和个人，应按照刑法等相关法律予以追究。

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〔执行编辑：周冬〕

The Optimal Design of “Leniency Program” in Antitrust Law: A Survey of Literature

DAI Yun, ZHANG Xin, BAO Te
（Sun Yat-Sen University，Guangzhou，510275，China；Sveriges Riksbank，Stockholm SE 10337，Sweden；Nanyang Technological University，Singapore，637332）

“Leniency Program” （or “Corporate Amnesty Program”） is an amnesty mechanism in Antitrust Law to encourage frms in cartel agreement to report their wrongdoing and help the antitrust organization to break the cartel. The latest China's legislation of Antitrust Law also takes into some essence of Leniency Program. This paper concludes by surveying the latest theoretical literature and legislation experience from US and European countries that: it is advisable for China to take the selection criteria similar to those in European countries，meaning to give leniency to non-originating frms in the cartel according to if it reports before or after the investigation begins，and its ranking in the “running to report”. We may also consider setting fnes according to the monopoly proft and if the wrongdoer commits for the frst time，and introduce bonus to frm and individual informant if enough caution is taken against false report，to make it more powerful incentive scheme to break and deter cartels.

JEL Classifcation K21，L41，L44

DF41

A

2095-7572（2016）04-0005-11

2016-03-25

戴芸，女，鹿特丹大学金融学博士，中山大学岭南学院金融系助理教授；张昕，男，阿姆斯特丹自由大学经济学博士，瑞典皇家银行（央行）货币政策研究部经济学家；包特，男，阿姆斯特丹大学经济学博士，新加坡南洋理工大学人文与社会科学学院经济系助理教授。